5.2 Problematiken som byggs upp genom EUD:s praxis
5.2.2 Ger forum shopping upphov till en Delaware-effekt
Som ovan konstaterats har bl.a. Centros-domen och i viss mån även Überseering-domen givet upphov till regelkonkurrens inom gemenskapen. Detta som en följd att medborga- re inom gemenskapen sedan Centros-domen tilldelats friheten att uppsöka den med- lemssats nationella lagstiftning som de anser förmånligast. Regelkonkurrensen rör såle- des frågan om vilken medlemsstat som kan erbjuda den förmånligaste lagstiftningen när det kommer till etableringar av bolag inom gemenskapen.107
De medlemsstater som idag applicerar sätesprincipen inom gemenskapen, i sin nationel- la bolagsstiftning, är de som i dagsläget motverkar regelkonkurrensen och dess potenti- ella följdkonsekvenser.108 Syftet med principen är att forum shopping efter förmånligas- te nationella lagstiftning, vilket innebär att bolaget registrerar sig i en medlemsstat men förlägger det faktiska sätet i en annan, inte ska tillåtas.109 Det måste dock konstateras att EUD genom Überseering-domen motverkar syftet med denna princip, då det förklarades i målet att en medlemsstat vilken agerar värdstat inte får neka ett bolag dess rättsliga status, vilken erhållits i inkorporeringsstaten.110 Därigenom bidrar således Überseering- domen till att regelkonkurrensen växer ytterligare.
En liknande situation som inkorporationsprincipen givet upphov till inom gemenskapen, kan även sedan en längre tid tillbaka ses inom USA.111 Detta genom den så kallade De-
laware-effekten.112 Vad effekten är och hur denna har uppkommit är således en viktig fråga för att se om samma effekt kan skönjas inom EU.
Bakgrunden till Delaware-effektens utveckling är den att det i USA inte finns någon harmoniserad bolagsstiftning, det federala regelverk som finns på bolagsrättens område
107 Dotevall Rolf, ”Etableringsfriheten för aktiebolag och skyddet för bolagsborgenärer”, Svensk Jurist-
tidning, 2006:10, sid. 887.
108 Sevrinsson Daniel, ”EG:s etableringsrätt för bolag”, Juridisk Tidskrift 2003–04:1 sid. 85. 109 Sandström Torsten, ”Svensk Aktiebolagsrätt”, sid. 30 samt not. 4 samma sida.
110 Sevrinsson Daniel, ”EG:s etableringsrätt för bolag”, Juridisk Tidskrift 2003–04:1 sid. 84. 111
Dotevall Rolf, ”Etableringsfriheten för aktiebolag och skyddet för bolagsborgenärer”, Svensk Jurist- tidning, 2006:10, sid. 886.
112 Sevrinsson Daniel, ”EG:s etableringsrätt för bolag”, Juridisk Tidskrift 2003–04:1 sid. 85, samt Veten-
skapsrådet, ”EU:s och USA:s bolagsrätt skiljer sig åt: Bolag flyttar till attraktiva lagstiftningar”, Intervju med Jan Andersson (Internetlänk till artikeln återfinns i referenslistan).
ligger i bakgrunden i förhållande till delstaternas egen lagstiftningsförmåga när det gäll- er bolagsstiftning.113
I delstaten Delaware återfinns den mest attraktiva och således viktigaste bolagsstiftning- en inom USA. Detta genom bl.a. sina bolagsregler och den special inrättande domstolen vilken är specialiserad på bolagsrättsliga frågor. I delstaten Delaware, är som en följd av detta, ca 50 % av USA:s större bolag inkorporerade här.114
Till följd av att alla delstater inom USA byggt sin bolagsstiftning på inkorporationsprin- cipen uppstod framförallt med grund i Delawares moderna och därmed attraktiv bolags- stiftningen, vilket den ansågs vara redan 1915, en form av regelkonkurrens.115 En har- monisering av denna lagstiftning har dock skett i USA”[...] med utgångspunkt i två pa- ragrafsamlingar: dels delstaten Delawares bolagsrätt, dels ”The Model Business Corpo- ration Act”- ett slags rekommendation till lagstiftning”.116
Jan Andersson menar på, att harmoniseringen inom USA har ägt rum till följd av att delstaterna finner det väsentligt att besitta en god bolagsrätt, därför har regelkonkurrensen bidragit till att delstaterna fri- villigt sett över deras regelverk med vägledning i bl.a. Delawares lagstiftning.117
Frågor som är av avgörande vikt är om en effekt likande Delaware-effekten kan komma att uppstå inom gemenskapen, eller om den redan uppstått och i så fall om denna kom- mer att leda till samma harmonisering som utvecklats i USA?
Ett flertal rättsvetare däribland Johan Danelius finner att en sådan effekt, mer eller mindre, nu kan skönjas inom Europa. Detta genom att bolag inom gemenskapen uppsö-
113
Vetenskapsrådet, ”EU:s och USA:s bolagsrätt skiljer sig åt: Bolag flyttar till attraktiva lagstiftningar”, Intervju med Jan Andersson (Internetlänk till artikeln återfinns i referenslistan).
114 Daines Robert, ”Does Delaware Law improve firm value?”, Journal of Financial Economics 62
(2001), sid. 526.
115
Sevrinsson Daniel, ”EG:s etableringsrätt för bolag”, Juridisk Tidskrift 2003–04:1 sid. 85-86 samt Cary. L William, ”Federalism and Corporate Law: Reflections Upon Delaware”, The Yale Law Journal, volume 83, Number 4, March 1974, sid. 664-665, replik på artikeln Winter, Ralph K. JR, ”STATE LAW, SHAREHOLDER PROTECTION, AND THE TEHORY OF CORPORATION”, The Journal of legal studies 251 (1977), sid. 251 ff.
116 Vetenskapsrådet, ”EU:s och USA:s bolagsrätt skiljer sig åt: Bolag flyttar till attraktiva lagstiftningar”,
Intervju med Jan Andersson, citatet återfinns i st. 5, (Internetlänk till artikeln återfinns i referenslistan).
117 Vetenskapsrådet, ”EU:s och USA:s bolagsrätt skiljer sig åt: Bolag flyttar till attraktiva lagstiftningar”,
ker den medlemsstat vilken besitter den gynnsammaste lagstiftningen att etablera sig under, vilket i sin tur skapar en form av konkurrenssituation på den inre marknaden.118 En fråga som måste försöka besvaras är om regelkonkurrensen inom gemenskapen skul- le kunna komma att leda till ett race to the bottom eller race to the top. Det förstnämnda syftar till att regelkonkurrensen kan skapa sådana bolagsstiftningar som mer eller mind- re utvattnas på grundläggande krav för att göras mer attraktiva för näringsidkare. En så- dan urvattning av regelsystemen skulle kunna nå en brytpunkt för vad som måste anses acceptabelt. Om detta skulle bli en konsekvens som visar sig inom gemenskapen skulle det nedåtgående mönstret kunna förhindras/brytas genom införande av bl.a. förordning- ar men även direktiv, för att skapa någon form av harmoniserande grundkrav.119
På andra sidan står teorin om race to the top, denna teori innebär att bolagen väljer de medlemsstater som värnar om de skyddsvärda intressena så som aktieägare när de ska etablera sig. Detta eftersom risken för att bolag skulle kunna drabbas av bl.a. fientliga övertaganden troligen skulle öka om dess aktieägare utnyttjas för att främja ledningen. Daniel Sevrinsson förklarar att en sådan situation troligen inte kommer att presentera sig inom gemenskapen. Detta med anledning av att marknadskrafterna inom EU i för- hållande till USA inte når samma styrka, samt det faktum att fientliga övertaganden säl- lan äger rum inom gemenskapen.120
Som konstaterats finns det rättsvetare som påstår att Delaware-effekten kan skönjas inom gemenskapen. Daniel Sevrinsson hävdar att det finns faktorer inom gemenskapen som påvisar att en sådan effekt inte skulle kunna hävda sig här, detta genom att bolags- rätten i vissa delar redan harmoniserats och det faktum att detta arbete fortfarande på- går.121 En potentiellt även större anledning enligt mig, är den som både Daniel Sevrins- son och Rolf Dotevall presenterar, vilket ”[...] är att de kulturella och språkliga skillna-
118 Danelius Johan, Aktiebolagslagen och EG:s bolagsrätt i framtiden”, Svensk Juristtidning 2006:10, sid.
922, se för liknande resonemang, Vetenskapsrådet, ”EU:s och USA:s bolagsrätt skiljer sig åt: Bolag flyttar till attraktiva lagstiftningar”, Intervju med Jan Andersson (Internetlänk till artikeln återfinns i (re- ferenslistan).
119 Bogdan Michael, ”Rätt att välja bland nationella bolagsformer inom EU”, Ny Juridik 1:04, sid. 18. 120 Sevrinsson Daniel, ”EG:s etableringsrätt för bolag”, Juridisk Tidskrift 2003–04:1 sid. 87.
121
derna är större mellan medlemsstaterna i EU än vad som gäller i USA.”122 Dessa skill- nader gör det inte lika attraktivt att dra nytta av andra medlemsstaters bolagsformer.123 Det som är anmärkningsvärt att konstatera är att medlemsstaten Danmark reviderat sin lagstiftning, troligen som en konsekvens av utfallet i Centros-målet.124 Under senare år har även andra medlemsstater som bl.a. Frankrike, Tyskland och Spanien reviderat sina regelverk på bolagsrättens område för att kunna stärka sin konkurrenskraft inom gemen- skapen.125 Mathias Fors hävdare att den regelkonkurrens som nu föreligger inom ge- menskapen kan vara ”[...] ett sätt att stimulera till ytterligare harmonisering.”126
Det kan således konstateras att den regelkonkurrensen som skapats genom praxis i ge- menskapen kan likas vid den i USA, men i vilken grad denna finns inom gemenskapen är diskuterbart. Huruvida det i slutändan kan leda till en full harmonisering kommer att avgöras i framtiden, men det faktum att medlemsstater idag reviderar sina bolagsstift- ningar kan vara ett bra tecken på att en framtida harmonisering inte ska uteslutas.
5.3
Sammanfattande reflektioner
De berörda målen i detta kapitel har givit upphov till ett antal problem vad gäller fram- förallt den primära etableringsfriheten, men även andra problem som är av väsentlighet. Detta eftersom de alla i grunden härhör från tillämpningen av inkorporations- och sätes- principen.
Genom framförallt Daily Mail, Überseering och Cartesio har ett grundläggande problem av avgörande vikt för etableringsfriheten uppdagats. Detta då det har framkommit att ett bolag endast existerar enligt den nationella lagstiftning under vilken den är inkorpore- rad, detta innebär vidare att det även är denna som avgöra om ett bolag får förflytta sitt faktiska säte med bibehållande av rättslig status. I Cartesio-domen konstaterade EUD att det inte stred mot fördragsbestämmelserna att vägra bibehållning av rättslig status vid
122
Dotevall Rolf, ”Etableringsfriheten för aktiebolag och skyddet för bolagsborgenärer”, Svensk Jurist- tidning, 2006:10, sid. 887 (citat) se för liknande resonemang Sevrinsson Daniel, ”EG:s etableringsrätt för bolag”, Juridisk Tidskrift 2003–04:1 sid. 88.
123 Sevrinsson Daniel, a. a. sid. 88-89. 124
Bogdan Michael, ”Rätt att välja bland nationella bolagsformer inom EU”, Ny Juridik 1:04, sid. 18.
125 Dotevall Rolf, ”Etableringsfriheten för aktiebolag och skyddet för bolagsborgenärer”, Svensk Jurist-
tidning, 2006:10, sid. 887-888.
126 Fors Mathias, ”BOLAGENS FRIA RÖRLIGHET, VAD BLIR NÄSTA STEG?”, Europarättslig Tid-
förflyttning av det faktiska sätet. Detta implicerar att de medlemsstater som inte tillåter separation av det registrerade- och faktiska säte, det vill säga styrs av sätesprincipen, kommer att kunna neka bolag deras primära etableringsrätt.
I målet Centros lade EUD indirekt grunden för regelkonkurrensen inom gemenskapen. Detta genom konstaterandet att det inom gemenskapen råder valfrihet över vilken natio- nell bolagsstiftning en medborgare får skapa sitt bolag under. Som en följd av detta domslut har regelkonkurrens uppstått inom gemenskapen, vilket innebär att bolag idag söker sig till den attraktivaste bolagsstiftningen, även benämnt forum shopping. Efter Cartesio-domen är det sannolikt att denna konkurrens kommer att öka, framförallt med anledningen av sökandet efter att kunna åtnjuta full etableringsfrihet.
En likande situation av regelkonkurrens återfinns i USA med ursprung i delstaten De- laware. Genom att Delawares bolagsstiftning var modern och förmånlig ur bolagssyn- punkt etablerade sig större delen av de största bolagen där. Detta har i längden fört med sig den så kallade Delaware-effekten, vilken innebär att bolagsrätten harmoniserades på frivillig väg med framförallt Delawares bolagsstiftning som förebild.
Huruvida en liknande effekt skulle kunna ske inom gemenskapen har diskuterats vitt, ett flertal rättsvetare har konstaterat att det föreligger en tendens till Delaware-effekten inom gemenskapen. Om denna effekt kommer utmynna i samma utgång som i USA är svårt att säga, något som talar emot det är de kulturella likväl som de språkliga olikhe- terna som finns inom gemenskapen. I USA finns inte dessa skillnader i lika bred om- fattning vilket innebär att effekten spred sig lättare, men det kan ändock konstateras att den regelkonkurrens som nu föreligger inom gemenskapen troligen kommer att främja den framtida harmoniseringsprocessen.
6 Förslaget om SPE-Bolag
6.1
Bakgrund
Kommissionen lade under 2007 fram en förberedande rättsakt gällande En inre mark-
nad för framtidens Europa.127 I denna rättsakt konstaterade Kommissionen att ”[-d]en inre marknaden måste ge bättre resultat och mer konkreta fördelar för såväl konsumen- ter som små och medelstora företag, så att deras förväntningar och intressen tillgodoses så väl som möjligt.”128
I jämförelse med gemenskapens större bolag som utnyttjar möjligheterna som tillhanda- hålls på gemenskapens inre marknad, har SMEs inte haft lika lätt att tillgodose sig samma möjligheter. Även om etableringsmöjligheterna inom gemenskapen under den senare tiden har blivit bättre konstaterar Kommissionen att ytterligare satsningar måste företas för att ge SMEs samma möjligheter.129
Det i nuläget liggande förslaget om SPE-bolag omfattas av ett tidigare framtaget åt- gärdspaket som riktar sig mot SMEs, vilket benämns Small Business Act 130, vilken rik- tar sig mot gemenskapen.131 I dagsläget är ”[-ö]ver 99 % av företagen i EU [...] små och medelstora företag, men bara 8 % av dem bedriver handel över gränserna och 5 % har dotterbolag eller samriskföretag i utlandet.”132