Hälsotillståndet och artikel 3

När det gäller hälsotillståndet enligt 5 kap. 6 § UtlL är kraven i barns ärenden lägre än för vuxna. Sjukdomen ska vara allvarlig men den behöver inte vara livshotande. Likaså har Migrationsöver- domstolen tagit hänsyn till barnets framtida fysiska och psykosociala utveckling, hälsa och livskvalitet i sina avgöranden. I och med 11 § tillfälliga lagen får sökanden bara beviljas uppehåll-

Se 1 kap. 1 a § UtlL och 1 § tillfälliga lagen.

179

Se också avsnitt 6.1.2.1. och 6.1.1.4.

180

Prop. 2015/16:174, s. 29.

181

Se avsnitt 3 och 6.2.

stillstånd då det skulle strida mot svenskt konventionsåtagande att utvisa honom eller henne. Här medges ingen lättnad för barn, utan utgångspunkten är nu densamma för såväl vuxna som barn. Detta är åtminstone vad som kan utläsas av förarbetena, vilket Migrationsverket utgår från vid sina bedömningar i väntan på vägledande praxis. Begreppet svenskt konventionsåtagande innebär att det ska göras en jämförelse med artikel 3 i Europakonventionen vid prövningen av sökandens hälsotill- stånd.

I Europadomstolens praxis finns endast ett avgörande där sökandens hälsotillstånd nådde upp till det höga krav som artikel 3 kräver. I D. v. the United Kingdom var mannen i ett kritiskt tillstånd i slutskeendet av en dödlig sjukdom. Det fanns ingen vård, han hade inget boende och det fanns inte heller något socialt skyddsnät i hemlandet. Han var alltså helt utelämnad. På grund av detta och de allvarliga konsekvenser som skulle följa av att avbryta vården fann domstolen att en utvisning skulle strida mot artikel 3.

I jämförelse med övrig praxis står det klart att det inte får finnas några förmildrande omständigheter om artikel 3 ska bli tillämplig. Praxis ställer krav på att personen ska vara så sjuk att hon eller han ligger på sin dödsbädd. Så fort det finns adekvat vård, familj eller socialt nätverk i landet kan inte artikel 3 aktualiseras. 183

Det finns två fall från Europadomstolen som rör hälsotillståndet hos barn i relation till artikel 3. Båda dessa fall avvisades som uppenbart ogrundade, troligtvis för att det redan fanns vägledande praxis kring de rådande omständigheterna. I båda fall fanns det nämligen vård och behandling i bar- nens hemländer. Likaså framgick det av ena fallet att hälsotillståndet var kroniskt och att vården i Sverige inte kunde leda till någon varaktig förbättring. Domstolen gjorde dock uttalanden i båda fall som tyder på att bedömningen inte är generösare för barn. I båda fall konstaterade domstolen att barnets sjukdomstillstånd inte kunder jämföras med den höga tröskel som krävdes enligt artikel 3. I ena fallet sa domstolen dessutom att det inte kunde jämföras med slutstadiet av en dödlig sjukdom. Eftersom målen inte avgjordes i sak måste de dock tolkas med viss försiktighet. Dom184 _-

stolen förde inte direkt någon diskussion kring barnperspektivet och barnets bästa. I det ena målet sa domstolen ingenting om att det var fråga om ett barn. I andra målet konstaterade domstolen bara att de tog hänsyn till att det var fråga om ett barn i sin bedömning. De förde dock inget resonemang kring på vilket sätt de hade tagit hänsyn till detta. Detta kan naturligtvis också hänga ihop med att domstolen avfärdade målen som uppenbart ogrundade.

Vid en jämförelse med Danes studie kring barns bästa och artikel 3 tycks det som att det finns en tydlig skillnad rent generellt i att vara barn och vuxen när Europadomstolen har att bedöma vad som är acceptabelt och oacceptabelt inom ramen för artikel 3. Domstolen betonar också att barnets situa- tion är ännu mer utsatt då det är under asylprocess. Generellt ska barn behandlas på ett sätt som är anpassat efter barns särskilda behov. Barns ärende ska också i övrigt hanteras på ett sätt som är ac- ceptabelt utifrån ett barnrättsperspektiv. I det material som Danes studie bygger på fanns det dock inget mål som rörde utvisning, varför hon inte kunde dra några slutsatser kring det.

Se avsnitt 6.1.1.

183

Hukic v. Sweden; Ghali v. Sweden.

Med hänsyn till att Europadomstolen i allmänhet beaktar det faktum att det rör sig om ett barn vid prövning av artikel 3, och att de två målen ovan avfärdades som uppenbart ogrundade, skulle bedömningen kunna var något mildare för barn även i utvisningsärenden. Detta skulle också vara i linje med Europadomstolens uttalanden i andra sammanhang. Å andra sidan är inte barnets bästa ensamt utslagsgivande, utan det ska alltid ske en avvägning mellan barnets bästa i förhållande till andra legitima intressen. När beslutet är ett led i statens migrationskontroll har intresset av att re185 _-

glera invandringen ofta vägt tyngre än den enskildes intresse. Det går därför inte att säga exakt var gränserna går, om det krävs samma svåra omständigheter som i D. v. the United Kingdom, eller om bedömningen blir något mildare i barns ärenden.

Det finns också en bevisskillnad mellan artikel 3 i Europakonventionen och 5 kap. 6 § UtlL. I den nationella rätten är beviskravet i fråga om sökandens hälsotillstånd högt då sjukdomen måste vara styrkt genom läkarintyg. Däremot är det inte samma höga beviskrav för omständigheterna i hem- landet, eftersom dessa ofta är svårare att visa. Det krävs därför att sökanden gör sannolikt att det föreligger svårigheter att få sina behov tillgodosedda i hemlandet. För att hälsotillståndet ska falla 186

in under artikel 3 måste sökanden visa att det föreligger, inte bara en risk i största allmänhet, utan en

verklig risk för brott mot artikel 3 i det enskilda fallet. Beviskravet är därför mycket högt.

Det kan därför konstateras att möjligheterna för ett barn att beviljas uppehållstillstånd på grund av sitt hälsotillstånd har gått från att vara tämligen små till att bli ännu mycket mindre i och med 11 § tillfälliga lagen. Bedömningen har alltså blivit betydligt mer restriktiv.