Har Telia agerat kvalificerat otillbörligt gentemot Telesport?

5.7.1 Rättsliga utgångspunkter för bedömningen

Högsta domstolen har i två avgöranden från 2015 utvecklat praxis gällande skadeståndsansvar vid kvalificerad otillbörlighet.

I NJA 2015 s. 512 ”Stilofåtöljen”, som gällde en annan frågeställning än den nu aktuella, tolkade Högsta domstolen rättsfallet Gillette (NJA 1993 s. 188) och uttalade att målet får förstås på det sättet, att om någon annan än den förpliktade avtalsparten på ett kvalificerat otillbörligt sätt hindrar den berättigade att komma i åtnjutande av viss avtalsrättighet, så kan den utomstående i åtminstone vissa fall få svara som om han själv var förpliktad enligt avtalet (se p. 19). Högsta domstolen hänvisade i

sammanhanget också till rättsfallet Max och Frasses (NJA 2005 s. 608). Vad som närmare menas med att det ska röra sig om kvalificerad otillbörlighet blir beroende av det typfall där frågan om ett subjektivt genombrott aktualiseras. Grundläggande är att tröskeln för genombrott generellt sett är hög (se p. 21).

I NJA 2015 s. 899 var fråga om en kränkning av Europakonventionen genom en facklig stridsåtgärd kunde medföra skadeståndsansvar. Högsta domstolen uttalade bl.a.

följande (p. 34 och 37). Beträffande ren förmögenhetsskada utom

kontraktsförhållanden gäller enligt 2 kap. 2 § skadeståndslagen att den som vållar sådan skada genom brott ska ersätta den. Det står emellertid klart att ersättningsansvar för enskilda kan föreligga också under andra förhållanden. Utan lagstöd har ansvar ansetts föreligga i främst två typsituationer. Den ena är att det rör sig om en

kvalificerad tillitssituation (NJA 1987 s. 692 och NJA 2014 s. 272). Den andra typsituationen är att det rör sig om skada som har orsakats av ett kvalificerat

otillbörligt, om än inte brottsligt, handlande (här hänvisade Högsta domstolen bl.a. till rättsfallen Max och Frasses, Gillette och Stilofåtöljen). Rättsutvecklingen när det gäller ansvar för ren förmögenhetsskada utom kontraktsförhållande vid kvalificerat

otillbörligt handlande kan ses som ett slags förlängning av bestämmelsen i 2 kap. 2 § skadeståndslagen om sådant ansvar vid brottsligt handlande. Det är då viktigt att observera det krav på uppsåt, som enligt 1 kap. 2 § brottsbalken gäller som

utgångspunkt för straffansvar, och därmed också för skadeståndsansvar enligt 2 kap. 2

§ skadeståndslagen. Också vid ett kvalificerat otillbörligt handlande, som inte är brottsligt, bör i allmänhet ett sådant krav på uppsåt gälla för att ansvar för ren förmögenhetsskada utom kontraktsförhållande ska föreligga.

5.7.2 Domstolens bedömning

Telesports talan i den här delen vilar i första ledet helt på förutsättningen att avtal träffats mellan Svea Billing och Telesport. Patent- och marknadsdomstolen har kommit fram till att Telesport inte har styrkt något avtal. De delar av Telesports talan om kvalificerat otillbörligt agerande som grundas på förevaron av ett avtal kan därför inte vinna bifall.

Om domstolen skulle finna att något avtal inte kan anses ha träffats mellan Telesport och Svea Billing, har Telesport i andra ledet gjort gällande följande. Telia har genom de omständigheter som Telesport åberopat till stöd för Telias kvalificerat otillbörliga

agerande också medverkat till att ca 3 000 – 4 000 abonnemang antingen blev kvar hos koncernen eller porterades från Telesport till bolag inom TeliaSonera-koncernen. TeliaSonera-koncernen har uppskattningsvis erhållit bruttointäkter motsvarande ca 4 500 000 kr till 6 000 000 kr per år avseende dessa abonnemang.

De omständigheter som närmare bestämt kvarstår att ta ställning till redovisas och behandlas i det följande.

Telesport har gjort gällande att Telia och Svea Billing den 13 september 2013 ingått en överenskommelse innebärande att Svea Billing inte skulle ”skriva avtal” med

Telesport. Detta har prövats utifrån konkurrenslagstiftningen ovan under avsnitt 5.4.

Domstolen har där kommit fram till att Telias och Svea Billings e-postkorrespondens den aktuella dagen var en tillämpning av Telias rätt enligt Svea Billing-avtalet att godkänna eller neka nya kunder att teckna avtal med Svea Billing. Som framgått av den bevisning som redovisats ovan under avsnitt 5.4.3 tillämpades

godkännandeförbehållet i Svea Billing-avtalet bl.a. för att kontrollera hur seriösa de tilltänkta kunderna var, och förhindra att Telias tjänster användes för t.ex. fulsälj och täckningsabonnemang. Ingen utredning har lagts fram om att avtalsvillkor av aktuellt slag skulle avvika från det normala. Att tillämpningen av godkännandeförbehållet fick påtagligt negativa konsekvenser för Telesport kan inte angripas med stöd av praxis om kvalificerad otillbörlighet, som gäller kvalificerade tillitssituationer eller uppsåtligt kvalificerat otillbörligt, om än inte brottsligt, handlande.

Telesport har också gjort gällande att Telia den 5 september 2013 lovade Telesport – som de facto var befintlig service provider i Telias mobilnät – att ett nytt avtal om mobiltelefoni och tjänster i Telias mobilnät skulle ingås parterna emellan. Av den muntliga bevisning som redovisats ovan under avsnitt 5.6.2.1 avseende mötet den 5 september måste slutsatsen dock dras att Telesport inte har styrkt att något sådant löfte har getts.

Telesport har även hävdat att nedstängningen den 16 september 2013 enbart var riktad mot Telesport och att Telia därvid underlåtit att lämna relevant information om

orsaken till nedstängningen. Domstolen måste hålla med om att nedstängningen enbart synes ha varit riktad mot Telesport, att den skedde utan förvarning och att ingen relevant information lämnades under de timmar då den varade. Domstolen är också av uppfattningen att upptäckten av Telesports försäljning av täckningsabonnemang var den helt avgörande orsaken till nedstängningen. Efter Telogics konkurs stod Telesport emellertid utan avtal. Det kan därför inte anses vara fråga om en kvalificerad

tillitssituation av det slag som behandlats i praxis. Telia har agerat för att skydda sina affärsintressen. Det går inte att jämställa Telias agerande med sådant uppsåtligt kvalificerat otillbörligt, om än inte brottsligt, handlande som föranlett

skadeståndsansvar i praxis.