HDs beslut i mål Ö 3462-18

Omständigheterna i målet har beskrivits under rubrikerna inledning och

moderskapspresumtionen. Kortfattat så var omständigheterna att ett svenskt par, JO och EL, åkte till Kalifornien och skaffade barn genom en surrogatmor. Barnet kallas A. Den beställande modern fick sitt föräldraskap fastställt i amerikans domstol genom att de fastställde det

surrogatavtal som träffats mellan surrogatmodern och den tilltänkta modern. Frågan HD hade att bedöma var om den utländska moderskapsdomen skulle erkännas i Sverige.

HD framhöll att en utländsk dom kan endast ges rättskraft om det finns stöd för det i lag. För att fastställa till exempel en utländsk faderskapsdom eller faderskapsbekräftelse finns lagstödet i lagen om internationella faderskapsfrågor. Något liknande lagstöd finns inte för en fastställelse av moderskap. HD erkände att kravet på lagstöd skapar problem i de fall där utländska regler tillåter något som inte är tillåtet i Sverige, så som fallet är när det gäller surrogatmoderskap. HD framhöll dock, med hänvisning till Michael Bogdans bok ”Svensk internationell privat- och processrätt”197, att det kan finnas skäl att erkänna utländska statusdomar198. HD frångår alltså regeln om att det måste finnas lagstöd för att kunna erkänna en utländsk dom och fastställer att det finns ett begränsat utrymme att erkänna utländska domar som fastställer en familjerättslig relation. Genom att tillerkänna att det finns ett sådant, om än litet, utrymme gör det möjligt att förhindra att en person som flyttar från en stat till en annan mister sin familjerättsliga status. Enligt Michael Bogdan är det en nyhet och en viktig sådan.199

Det som verkar ha gjort att HD kände sig tvungna att erkänna den amerikanska moderskapsdomen var att om de inte gjorde det skulle As rätt till sin identitet och sitt privatliv påverkas på ett ingripande sätt. Den slutsatsen gör de med hänvisning till Europadomstolens praxis som har berört frågan om surrogatarrangemang, och främst baserat på Europadomstolens Advisory opinion som kom i april 2019. HD gjorde bedömningen att eftersom A hade levt ihop med den tilltänkta modern , EL, i fyra år hade han byggt upp ett familjeliv ihop med henne. Det faktum att hans rättsliga förhållande med EL inte hade erkänts påverkade hans identitet och hans rätt till privatliv på ett negativt sätt. HD bedömde att nackdelarna var sådana att A hade en rätt att få hans förhållande med EL rättsligt erkänt, något annat skulle strida mot barnets bästa.

Eftersom EL och JO inte längre var sambos var inte en närståendeadoption en möjlig lösning. Om EL skulle få lov att adoptera A skulle JOs faderskap utsläckas och det skulle inte vara till As bästa. HD såg inte heller att det skulle finnas några andra rättsliga möjligheter att ge A en

197Bogdan, M, Svensk internationell privat- och processrätt, s. 292 ff.

198 Statusdomar är sådana domar som bestämmer en familjerättslig status, så som föräldraskap eller liknande. 199 Bogdan, M, HD om erkännande i Sverige av utomlands genomfört arrangemang avseende surrogatmoderskap, s. 702.

rättslig relation till EL så som ett rättsligt föräldraskap gör. Därmed fanns det ingen annan möjlighet än att erkänna den amerikanska moderskapsdomen utifrån barnets bästa och rätten till privatliv. HD poängterade att barnets bästa och barnets rätt till privatliv väger tyngre än skälen för att inte tillåta surrogatmoderskap i Sverige så som förbudet mot handel mot kvinnor och barn.

Något som är intressant är att alla justitieråden gjorde ett tillägg till beslutet där de särskilt yttrade att erkännandet av den amerikanska domen innebär att flertalet svenska rättsprinciper frångås. Barnets rätt till kunskap om sitt ursprung kan inte försäkras. Det är inte heller möjligt att försäkra att en bedömning av den tilltänkte förälderns lämplighet prövas, så som krävs vid adoption och vid assisterad befruktning, se 4:2 FB och 6:3 och 7:5 LGI. I sista paragrafen i det särskilda yttrandet är det nästan som att HD ber om ursäkt för sitt beslut, men att det inte funnits någon annan väg att gå. De skriver också att lagstiftaren måste utreda de frågor som aktualiseras så kanske kan vi vänta oss en ny utredning inom en snar framtid.

HD uttrycker också att det uppstår frågor till följd av erkännandet av moderskapsdomen som de inte hanterar. En sådan fråga är vårdnadsfrågan, och mer specifikt om erkännandet av moderskapsdomen också innebär att mamman ska anses ha vårdnaden om barnet? Den frågan har nu hamnat hos Attunda tingsrätt som har meddelat att modern, vars moderskap fastställdes i HD, inte ska vara del i målet trots att hon är rättslig mor till barnet. Enligt tingsrätten så ska frågan om vårdnaden riktas mot den amerikanska surrogatmodern.200 Det ska bli väldigt intressant att följa den rättsliga processen. Det troliga är att HD blir tvungen att ta upp frågan till prövning.

Efter att HD kom med sitt beslut har Svea hovrätt prövat en liknande situation i mål nr ÖÄ 1521-19. Paret yrkade på att hovrätten skulle erkänna den amerikanska dom de hade på att de var rättsliga föräldrar. Den enda skillnaden jämfört med situationen som HD ställdes inför var att det beställande paret fortfarande var gifta. Hovrätten beslutade därmed att den amerikanska domen kunde fastställas avseende faderskapet eftersom det finns stöd för det i svensk lag. Den amerikanska domen kunde inte fastställas vad gällde moderskapet eftersom möjligheten till en närståendeadoption fortfarande fanns för paret, vilket det inte gjorde i situationen som HD fick pröva. HDs beslut har alltså tolkats som att ett erkännande av en utländsk moderskapsdom är

en sista utväg som endast ska användas om det inte finns något annat sätt att tillförsäkra barnets bästa och barnets rätt till privatliv.

6 Analys

6.1 Vilka regler blir tillämpliga i frågor om surrogatmoderskap? Vilka regler