Jämkning av vite

7.3.1 Beställaren har tagit entreprenaden i avsatt bruk AB 04 kap. 5 § 3 st. 2

Enligt andra stycket i AB 04 kap. 5 § 3 ska vitet jämkas om beställaren före färdigställandet har tagit entreprenaden eller del därav i avsett bruk. Jämkning kan även ske om beställaren haft icke oväsentlig nytta av annat användande av entreprenaden. Som exempel framhåller Hedberg att en väg har kunnat användas för transporter till det fortsatta vägbyggandet.439 Johansson å sin sida framför att för att en skolbyggnad ska anses ha tagits i bruk ska den användas för skolverksamhet och inte för något annat tillfälligt ändamål.440 Det är viktigt att det måste vara frågan om ett ”tagande” från beställaren. Det räcker inte att beställaren haft möjlighet att utnyttja delar av entreprenaden. Ett faktiskt nyttjande är nödvändigt för att jämkning ska kunna genomföras.441

7.3.2 36 § avtalslagen

I 36 § avtalslagen har det införts en generalklausul för jämkning av oskäliga avtalsvillkor. Regeln är till sin utformning generell och den har tilldelats en synnerligen bred räckvidd.442 Generalklausulen i 36 § 438 Samuelsson (2011) s. 262 439 Hedberg (2007) s. 90 440 Johansson (2007) s. 244 441 Samuelsson (2011) s. 249 442 Bernitz (2013) s. 154

103 avtalslagen är tvingande.443 Regeln kan tillämpas på alla slags avtalsomständigheter och alla slags avtalstyper inom förmögenhetsrätten.444 Det innebär att även vitesklausuler inom entreprenadrätten kan jämkas med hjälp av 36 § avtalslagen.445 Jämkning av ett avtalsvillkor enligt 36 § avtalslagen innebär att villkoret i fråga tillämpas med ett annat innehåll än i sin lydelse eller i exceptionella fall utan avseende.446

Möjligheten att jämka vitesklausuler fanns redan i avtalslagen vid införandet 1915. Även då var jämkningsregeln placerad i 36 § avtalslagen. Jämkningsregeln var restriktivt utformad och innebar att en otillbörlighetsbedömning utformades som ”utkrävandet av vad utfäst blivit finnes vara uppenbart obilligt”.447 Obilligt har i den uppdaterade regeln ersatts av en bedömning som kretsar kring vad som får anses vara skäligt.

Vid bedömningen om ett avtalsvillkor är oskäligt undersöks i första hand omständigheter vid avtalets tillkomst, men även avtalets innehåll, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt kan leda till att avtalsvillkoret är att anse som skäligt. Samuelsson framhåller att helhetsbedömningen ska kretsa kring de omständigheter som föreligger vid den tidpunkt då vitet aktualiseras och inte kring hur omständigheterna och utsikterna såg ut när vitet avtalades.448

När det gäller omständigheterna vid avtalets tillkomst är det främst parternas styrkeförhållande som är av intresse inom entreprenadrätten.449 Inom entreprenadrätten utgörs majoriteten av alla aktörer av näringsidkare vilket gör att parternas styrkeförhållande anses få en mindre betydelse vid jämkning än om det hade varit fråga om ett avtal mellan en konsument och en näringsidkare. Men Bernitz pekar på att det även i kommersiella sammanhang kan finnas aktörer som är underlägsna de större aktörerna.450 Detta är ett förhållande som inte är helt ovanligt inom entreprenadbranschen, där ett mindre antal rikstäckande storföretag kommer i kontakt med ett stort antal mindre lokala byggföretag. När det gäller avtalets innehåll utgörs tolkningen främst av att försöka fastställa vitesklausulens syfte.451 Bedömningen av vad som får anses vara ett skäligt vitesbelopp kan skilja sig mellan en vitesklausul som har som syfte att verka avskräckande från en vitesklausul som endast har som syfte att undandra beviskravet för skadan från beställaren.

443 Prop. 1975/76:81 s. 136

444 Bernitz (2013) s. 155

445 Hellner, Hager, Persson (2011) s. 161

446 Prop. 1975/76:81 s. 34 447 Samuelsson (2011) s. 241 448 Samuelsson (2011) s. 246 449 Samuelsson (2011) s.247 450 Bernitz (2013) s. 156 451 Samuelsson (2011) s. 247

104 Omständigheter i övrigt som kan påverka bedömningen om en vitesklausul bör jämkas kan vara orsaken till dröjsmålet, entreprenörens intresse av att fullfölja avtalet och beställarens intresse av att entreprenören fullgör sina åtaganden. Även förhållandet mellan vitets storlek och storleken på skadan kan spela in i helhetsbedömningen.

Trots möjligheten att jämka vitesklausuler enligt generalklausulen i 36 § avtalslagen saknas det några vägledande domar där en sådan jämkning har genomförts.452

7.4 Avslutande kommentarer

Den vanligaste påföljden vid entreprenörens försening utgörs av en vitesförpliktelse. För att vitet ska vara tillämpligt krävs det att parterna enskilt i sitt avtal har avtalat vitets storlek och har fastslagit en kontraktstid. Saknas det en beräkningsgrund är det inte möjligt att tolka in ett vite av skälig storlek utan istället är det upp till beställaren att visa vilken skada han har lidit till följd av förseningen och att entreprenören förorsakat förseningen genom försummelse.

Vidare visar utredningen att en vitesklausul kan ha olika syften och funktioner. Dessa kan i sin tur bli viktiga vid en eventuell jämkning av vitets storlek med hjälp av 36 § avtalslagen. Det faktum att det saknas avgöranden i svensk rätt där vitesklausuler har jämkats tyder på en restriktiv hållning inför denna möjlighet. Jag anser personligen att jämkning av vitesklausuler i entreprenadavtal borde bli aktuellt i väldigt begränsad omfattning. Det motiverar jag främst med det faktum att parterna själva förhandlar fram vitesklausulens utformning. Därutöver används vitet redan på anbudsstadiet som ett konkurrensmedel entreprenörer emellan och således kan det vara en avgörande grund för beställaren i valet av entreprenör. Att en entreprenör när han har vunnit upphandlingen ska kunna framföra att vitet är oskäligt endast med anledningen att vitet är för stort, anser jag inte vara möjligt. Entreprenören har tagit en medveten risk i sitt anbud och bör således få stå risken för att vitet kan aktualiseras. Frågan om vitet utgör en exklusiv reglering av entreprenörens ansvar till följd av förseningen har också behandlats i avsnittet. Slutsatsen som kan dras av undersökningen är att AB 04 kap. 5 § 3 som huvudregel utgör den enda möjligheten för beställaren att utkräva ansvar av entreprenören. Det vite som avtalats utgör således både den lägsta och den högsta ersättningen. Däremot följer det av allmänna kontraktsrättsliga principer att detta inte är fallet om entreprenören gjort sig skyldig till grov vårdslöshet. Då är det möjligt att utöka entreprenörens ansvar och således kan skadestånd utöver vitet bli aktuellt. Det motiveras av att vitets funktion som ansvarsbegränsning faller vid grov vårdslöshet. Vidare har praxis kring begreppet grov vårdslöshet studerats, och en viss uppluckring av begreppet tycks ha skett under senare år. Således torde möjligheten att begära skadestånd utöver vitet ökat

105 något under de senaste åren. Men det ska fortfarande poängteras att det rör sig om exceptionella fall och huvudregeln är att viten utgör en exklusiv reglering av påföljden till följd av entreprenörens försening.