Som ett ytterligare skydd för borgenärerna finns återvinningsreglerna i 4 kap.
KonkL. Huvudsyftet med detta regelkomplex är att säkerställa konkursinstitutets yttersta funktion, att främja likabehandling av borgenärerna. Detta syfte tillgodoses genom att återvinningsreglerna ger möjlighet till ingripande mot transaktioner som en gäldenär vidtagit för att kringgå följder av en förväntad konkurs.101 Ytterligare ett syfte som anförts är att återvinningsreglerna förhindrar
”kapplöpningar” mellan fordringsägare inför hotande konkurs. Detta eftersom konkursen genom återvinningsinstitutet ges retroaktiv verkan.102
För att återvinning skall kunna aktualiseras krävs103 för det första att transaktionen inte kan angripas med andra civilrättsliga regler såsom obligationsrättsliga, bolagsrättsliga och sakrättsliga ogiltighetsregler.104 För det andra krävs att transaktionen som skall angripas har varit till nackdel för gäldenärens borgenärer. Detta framgår inte direkt av lagtexten utan anses vara underförstått, eftersom det knappast kan anses nödvändigt med återvinningsregler om någon nackdel ej uppstått.105 För det tredje skall rättshandlingen ha företagits inom en speciell tid den såkallade återvinningsfristen. Återvinningsfristen framgår av lagtext och fastställs genom att man räknar bakåt i tiden från den så kallade fristdagen, vilken i normalfallet är tämligen okomplicerad att fastställa. Enligt 4:2 KonkL är fristdagen den dag då konkursansökan kom in till tingsrätten.106 Mer komplicerat kan det vara att fastställa vilken dag transaktionen skall anses
99 ABL 17:5.
100 ABL 17:6.
101 Lennander s 23.
102 Folkesson s 133.
103 Jämför dock diskussionen i kapitel 9 om huruvida detta krav verkligen är befogat.
104 Folkesson s 133.
105 Jfr Lennander s 90
106 I vissa fall kan fristdagen vara annan dag än den nämnda. Som exempel kan nämnas fall då konkursen föregåtts av ett företagsrekonstruktionsförfarande. Lennander beskriver detta på s 73 f.
genomförd. Utgångspunkten vid denna bedömning är att rättshandlingen anses företagen vid den tidpunkt som borgenärsskyddet uppstått.107 Detta är en naturlig konsekvens av att återvinningsinstitutet inte kan användas då det finns möjlighet att angripa transaktionen på grund av att det sakrättsliga momentet inte är uppfyllt.
I 4:6-13 KonkL finns återvinningsregler för specifika transaktioner.
Exempelvis nämns gåva, betalning av skuld och överlämnande av säkerhet vilka alla alltså kan bli föremål för återvinning. För dessa stadganden gäller de ovan nämnda kraven jämte de rekvisit som återfinns i respektive paragraf.
Något annorlunda förhåller det sig med den allmänna otillbörlighetsregeln 4:5 KonkL som behandlar otillbörliga rättshandlingar. Enligt detta stadgande kan transaktioner återvinnas om de är otillbörliga och gäldenären varit eller genom transaktionen blivit insolvent. Dessutom krävs att den som gäldenären rättshandlat med insett eller borde ha insett att båda dessa objektiva rekvisit var uppfyllda.
Vad avser närståendetransaktioner så intas en strängare attityd gentemot sådana transaktioner än mot övriga transaktioner. Detta kommer i återvinningsreglerna till uttryck genom att återvinningsfristen vid närståendetransaktioner är längre (och enligt Lennander i vissa fall obegränsad108, se nedan). Motiven bakom denna reglering är som Lennander skriver att det är ”i relationen mellan gäldenären och hans närstående som de flesta misstänkt illojala transaktioner utspelas”.
Gruppen som anses som närstående defineras i 4:3 KonkL. I paragrafen görs en uppdelning mellan å ena sidan närstående till gäldenär som är fysisk person och å andra sidan närstående till näringsidkare eller juridisk person. Den första kategorin innefattar make/maka, syskon, släkt i rakt upp- eller nedstigande led, besvågrade i rakt upp- eller nedstigande led och fall där den ene är gift med den andres syskon. Paragrafen omfattar även annan person som står gäldenären personligen särskilt nära.
107 Lennander s 75.
108 Den här inställningen har kritiserats, se exempelvis Hägge i JT 2006-07 s 793 ff. Hägge anför att när anspråket på återvinning av en viss sak bytts mot en fordran på sakens värde bör den allmänna preskriptionstiden på 10 år bli tillämplig. Lennaders resonemang bygger å andra sidan på tanken att återvinningsanspråk till en viss sak i grunden är en sakrätt och att sakrätter inte preskriberas.
Utöver dessa anses som närstående till näringsidkare och juridiska personer de som står i väsentlig ekonomisk gemenskap med dessa. Lennander anför som ledstjärna i bedömningen av detta uttryck att ”den ekonomiska gemenskapen skall vara så stor att man generellt och objektivt sett kan befara att parterna kan frestas att företa otillbörliga transaktioner till förmån för någon av dem”.109 Vidare innefattas personer som genom en ledande ställning har ett bestämmande inflytande över näringsidkarens eller den juridiska personens verksamhet. De som ryms under detta uttryck är således exempelvis VD och stundom även styrelseledamöter. Slutligen tar 4:3 KonkL också upp närstående till närstående i uppräkningen av närstående till näringsidkare och juridiska personer. Denna formulering, som är något lustig, har större betydelse än man kan tro vid första anblicken. Detta då den förhindrar transaktioner mellan en juridisk person och exempelvis ägarens hustru eller mellan två aktiebolag som är dotterbolag till samma moderbolag.110
Som ett viktigt tillägg till 4:3 KonkL, vilket inte framgår av lagtexten men av förarbetena, gäller att reciprocitet föreligger mellan parterna. Innebörden härav är att då en till ett bolag närstående fysisk person försätts i konkurs så skall bolaget anses som närstående till den fysiska personen.
I denna del skall också sägas något om tidpunkten för bedömning av huruvida någon är att anse som närstående eller inte. Denna tidpunkt är då rättshandlingen företas – om ett närståendeförhållande då förelåg gäller de särskilda återvinningsreglerna för närstående.
Vilka särregler gäller då vid återvinning av transaktioner företagna mellan närstående? Den allmänna otillbörlighetsregeln i 4:5 KonkL förändras i tre avseenden när en rättshandling vidtagits mellan närstående. För det första dels genom att den närstående presumeras ha haft kännedom om gäldenärens insolvens och för det andra att bevisbördan för sådan kännedom kastas om så att den närstående måste göra sannolikt att han varken hade eller borde ha haft sådan kännedom. För det tredje gäller, enligt vissa, en oändlig återvinningsfrist vid närståendetransaktioner.111
109 A a s 83.
110 A a s 85.
111 Jfr ovan not 103.