I takt med den digitala utvecklingen blir det, som tidigare nämnt, betydligt lättare att fram- ställa egna exemplar, vilket påverkar upphovsmannen negativt. Enligt Infosoc-direktivet ska medlemsländerna ha ett kompensationssystem för upphovsmän vars verk kopieras av andra för privat bruk.189 Detta system implementerades i Sverige den 1 januari 1999 i form av ett kassettersättningssystem, men avsåg endast upphovsrättsligt skyddat material i form av ljud- och bildupptagningar. Dessa bestämmelser återfinns i 26 k-26 m §§ URL.190
Vid implementeringen av Infosoc-direktivet år 2004 stod regeringen inför två olika val för att eventuellt utvidga skyddet för upphovsmän till andra verk än ljud- och bildupptagningar, mot bakgrund av kravet på ersättning till en upphovsman som lider skada av en kopiering, enligt art. 5.2 b) Infosoc-direktivet.191 Det ena tillvägagångssättet var att inskränka den accepterade utsträckningen att framställa kopior för privat bruk, medan det andra var att utvidga kompensationssystemet till att bli en schablonersättning i större omfattning än den dåvarande.192 Regeringen valde sedermera att införa det första alternativet. En anledning till detta var att vid val av alternativ nummer två skulle det resultera i att breda, generella
187 Dolinsky K, (2014). CAD’s Cradle: Untangling Copyrightability, Derivative Works, and Fair Use in 3D Printing. Volyme 71, issue 1, article 14. Washington and Lee Law Review, s. 594.
188 Dolinsky K, s. 595. 189 Art. 5.2 b).
190 Huvudregeln återfinns i 26 k § URL. 191 Se även skäl 35 Infosoc-direktivet. 192 Prop. 2004/05:110 s. 105.
lösningar prioriterades på bekostnad av möjligheterna till individuell rättighetsförvaltning, det vill säga att det skulle bli svårare för den enskilde rättighetsinnehavaren att bevaka sin rätt. Det första alternativet ansågs därtill medföra att för de fall där rättighetsinnehavaren har möjlighet att upptäcka intrång i dennes rätt, ger systemet bättre resultat.193 Nackdelen med det
vägval som regeringen valde är att i de fall där ett intrång inte uppmärksammas, ersätts inte heller rättighetsinnehavaren. Detta har kritiserats för sin brist på verklighetsförankring och dess funktion i praktiken av vissa remissinstanser194 i och med att det är svårt att upptäcka intrång, vad som har kopierats och vem som har rätt till ersättning.195 Det kan tilläggas att det är svårt för en enskild person med gränsdragningen i ett enskilt fall om en viss framställning är lovlig eller inte, eftersom lagstiftningen inte ger någon tydlig vägledning.196
För att ett mångfaldigande för privat bruk ska vara tillåtet enligt Infosoc-direktivet ska upphovsmannen erhålla rimlig kompensation. Som nämndes ovan är detta fallet beträffande ljud- och bildupptagningar. Däremot finns inte något kompensationssystem för upphovsmän till andra sorters verk. Fråga uppkommer huruvida denna ordning där andra sorters verk än ljud- och bildupptagningar inte tillerkänns ersättning, är förenlig med direktivet. Vid införlivandet av Infosoc-direktivet, argumenterade regeringen för att ett kompensationssystem endast måste införlivas i de fall då mångfaldigandet är till förfång för upphovsmannen, med hänvisning till skäl 35 i direktivet. Av denna anledning ansåg regeringen att upphovsmän av verk som kan kopieras genom ljud- och bildupptagningar ska omfattas av kompensations- systemet. Emellertid, blev utfallet inte detsamma för upphovsmän till verk som kopieras genom bland annat skanners och skrivare. Denna avvägning motiverade regeringen med att dessa upphovsmäns skada är obetydlig, att den tekniska utvecklingen inte hade kommit längre och ett införande av ett kompensationssystem för andra kopior än ljud- och bildupptagningar kräver mer utredning.197
Systemet fungerar som så att näringsidkare, i form av en importör eller tillverkare av lagringsmedier som är ägnade åt privatkopiering (exempelvis telefoner och datorer), betalar en ersättning till en organisation som företräder upphovsmän.198 Den organisationen heter
193 Prop. 2004/05:110 s. 106.
194 Sveriges Tidskrift, Tidningsutgivarna, Svenska Förläggarföreningen och Föreningen Svenska Läromedelsproducenter.
195 Prop. 2004/05:110 s. 255. 196 Prop. 2004/05:110 s. 120. 197 Prop. 2004/05:110 s. 130 ff.
Copyswede. Avgiften stadgas i URL men fastställs i praktiken genom Copyswedes och tillverkare/importörers överenskommelse.199 I vissa fall kompenseras upphovsmännen inte alls, eller ibland inte fullt ut för kopieringen. En situation som inte är acceptabel med hänsyn till upphovsmännen.200 I doktrin har dessutom framhållits att systemet fortfarande har sina
brister i och med att upphovsmännen blir kopierade i hög utsträckning.201 I det fall närings-
idkaren vägrar betala ersättningen till upphovsmannen använder sig Copyswede av exempel- vis reglerna i lag (1990:746) om betalningsföreläggande och handräckning. Därtill kan vissa typer av upphovsrättsintrång medföra straffansvar202, såsom i de fall då en person gör intrång i annans uteslutande rätt att nyttja sin upphovsrätt.203
I och med den teknologiska utvecklingen kan allt fler upphovsmän lida skada av privat- kopieringar. Med anledning av detta kan de verk som enligt direktivets mening ska omfattas av ett kassettersättningssystem ha kommit att bli fler. Bedömningen av huruvida en skada för upphovsmannen har uppstått kan däremot vara svårbedömd. I NJA 2019 s. 3 (som visserligen avsåg skälig ersättning vid skadestånd) stod det inte helt klart hur beräkningen av skada ska genomföras. Rättsfallet handlade om att upphovsrättsinnehavaren Svensk Filmindustri (SF) hävdade att Dream Film hade begått upphovsrättsintrång genom att sprida en film och göra den tillgänglig för allmänheten på webbsidan dreamfilm.se. SF yrkade ersättning om 9,9 miljoner kronor för den skada som de hade åsamkats. Högsta domstolen bestämde däremot ersättningen till inte mer än 400 000 kronor, i och med att SF inte hade förmått att i sin utredning styrka skadans storlek. Rättsfallet belyser de svårigheter som finns när det kommer till att värdera den skada som ett intrång medför, vilket även är applicerbart beträffande fast- ställande av storleken på den schablonbaserade kassettersättningen, i och med att den ska baseras på upphovsmannens skada.204