Kategorisering och kriminalisering av handlingar

I den historiska tillbakablicken har det föreslagits att det som utgör ett godtagbart skyddsintresse för kriminalisering varierar över tid. Det är även tydligt att skyddsintresset styrs av rådande samhällsnormer vilket innebär att vad som har kriminaliserats under en viss tidsperiod påverkats av dessa normer.¹⁹³ Detta är av relevans att beakta vid en granskning av om spridningsbrottet bör kriminaliseras i form av ett specifikt brott och vidare under vilken brottskategori en sådan kriminalisering bör falla. En kriminalisering utgör en form av social kontroll som realiseras genom straffhot. I regel ska en kriminalisering användas som en sista utväg för att hantera ett samhällsproblem, något som kallas för ultima ratio. Straff anses vara ytterst ingripande för den enskilda individen och utgör en relativt primitiv metod att använda för att motverka ett visst icke önskvärd beteende. Att kriminalisera en viss handling kan även vara ett sätt för samhället att signalera att beteendet inte är önskvärt.¹⁹⁴ Kriminalisering kan på så vis utgöra en viss internalisering av samhälleliga normer även om detta inte är

192 Lernestedt 2003 s. 171 ff.

193 SOU 2013:38 s. 482.

kriminaliseringens huvudsakliga funktion.¹⁹⁵ Vid fråga om kriminalisering finns ett

effektivitetskrav, innebärande att den oönskade handlingen genom en kriminaliering ska

upp-höra. Detta kan stå i kontrast till så kallade morallagar som snarare handlar om att förmedla ett budskap i förebyggande syfte snarare än att motverka oönskade gärningar.196

Indelningen i BrB består av fyra så kallade överkategorier vilka är brott mot person, förmögenhetsbrott, brott mot allmänheten och brott mot staten. Ytterligare indelning sker i balkens olika kapitel vilka kategoriserats efter hur brotten är förövade och efter dess skyddsintresse. BrBs kategorisering har således skett utifrån olika nivåer och vidare indelats efter det intresse som önskats skyddas. I litteraturen har BrBs indelning beskrivits som ofullständig och att allt för stor vikt inte bör tillskrivas brottens kapitelindelning.197 Beträffande kriminalisering av specifika handlingar krävs ett godtagbart skyddsintresse som grund för en nykriminalisering.¹⁹⁸

På senare tid har det riktats kritik mot så kallade överkriminaliseringar inom straffrätten och i syfte att bryta denna trend har det rekommenderats att nykriminaliseringars skyddsintresse tydligt ska anges. Med anledning av detta efterfrågas en tydlighet beträffande vad en kriminalisering avser att skydda.¹⁹⁹Vidare krävs det att kriminaliseringen är förbunden med en viss skadlighet, innebärande att den når upp till en viss nivå av moraliskt ogillande och att den antingen kränker individens eller kollektivets intressen.²⁰⁰ Det konkreta skyddsintresset har vidare relevans för under vilket kapitel som det specifika brottet ska placeras.²⁰¹ Det allmänprimitiva syftet med en kriminalisering är att den ska fungera som en av-skräckningsmekanism för människor i allmänhet att vidta oönskade handlingar. Grunden för strafflagstiftningen är bl.a. att underlätta för människor att ingå i en gruppgemenskap i samhället där det finns enhetliga värderingar.202

195 Jareborg 1985 s. 3.

196 Lernestedt och Hamdorf 2013 s. 417 f.

197 Asp, Ulväng och Jareborg 2013 s. 23.

198 SOU 2013:38 s. 482.

199 Lernestedt och Hamdorf 2013 s. 390 f.

200 Aspelin 2002 s. 45.

201 Asp, Ulväng och Jareborg 2013 s. 40.

Flera lagändringar i BrB som resulterat i nykriminaliseringar har rört brott mot person och särskilt sexualbrotten. Det skyddsintresse som vanligtvis angetts vid dessa kriminaliseringar har varit den personliga integriteten.203 Vad som kan utgöra ett godtagbart skyddsintresse är något som Lernestedt diskuterar i sin avhandling och där han sammanfattningsvis konstaterar att det som utgör ett giltigt skyddsintresse måste kunna identifieras, motiveras samt

preciseras. När ett godtagbart skyddsintresse har formulerats krävs vidare att handlingen som

är föremål för kriminalisering står i strid med och skadar detta intresse.²⁰⁴ De skyddsintressen som är att betrakta som uppenbart skyddsvärda är bl.a. rätten till liv, ära, hälsa, egendom, handlingsfrihet, rörelsefrihet och allmän ordning.²⁰⁵ En stor del av skyddsintressena faller tillbaka på mänskliga fri- och rättigheter som har sin grund i individens frigörelse och okränkbarhet.²⁰⁶ Berglund har uttryck skyddsintresset enligt följande:

”Skyddsintresset utgör i sig en abstraktion av de kränkningar som kan drabba enskilda människors personliga frihet.”²⁰⁷

BrB är således uppdelad dels efter brott som rör individen och efter brott som rör allmänheten och staten. Lernestedt menar dock att det inte helt går att skilja statens intressen från de individuella och att det omvänt inte går att separera individens intresse från statens.²⁰⁸ Intressena tycks i viss mån vara avhängiga varandra. Berglund menar att det vid fråga om kriminalisering måste finnas en konstaterad och straffrättsligt relevant skada i förhållande till det relevanta skyddsintresset och att det även måste finnas en möjlighet att beskriva hur den enskilda individens intresse kränkts av handlingen. Berglund tycks efterfråga någon form av precisering av kränkningen i fråga. Vad som utgör en kränkning av individen ger följdfrågor avseende vilka handlingar som är riktade mot individen och vidare hur individen i sig ska definieras. När väl ett skyddsobjekt är fastställt tycks den vidare diskussionen om den specifika kränkningens innebörd enligt Berglund vara knapphändig. Berglund menar vidare att vilket skyddsintresse som fått störst utrymme berott på olika kriminaliseringstrender vilka ibland fokuserat på individens skada och ibland på kollektivets skada. Exempel på detta var

203 SOU 2013:38 s. 374. 204 Lernestedt 2003 s. 174 och s. 32. 205 SOU 2013:38 s. 482. 206 Berglund 2002 s. 86. 207 Ibid s. 86. 208 Lernestedt 2003 s. 180.

tidigare fokus på osedligheten beträffande våldtäktsbestämmelsen där kollektivet var i fokus snarare än individen.²⁰⁹

Beträffande spridningsbrottet är det legala integritetsskyddet för sådana spridningar bristfälligt enligt Svensson och Magnusson Sjöberg. Det finns således ett behov av en kriminalisering av spridningsbrottet. Problematiken består bl.a.i att likartade fall har bedömts olika och bedömts gå under olika brott av olika domstolar; i vissa fall som ofredande, i andra som sexuellt ofredande och vanligtvis har spridningen bedömts som förtal. Ibland har spridningen inte ansetts utgöra en brottslig gärning alls.²¹⁰ Det tycks således råda en viss förvirring kring under vilket brott som spridningsbrottet hör hemma. Tydligt är att praxis på området pekar åt olika håll, där utgången för mål som i princip rör samma gärning resulterar i olika brottsrubriceringar, något som kan stå i strid med legalitetsprincipen.²¹¹ Legalitets-principen utgör en garanti för rättssäkerheten eftersom den ställer krav på förutsägbarhet för medborgarna avseende vilket straff de kan komma att dömas för när de vidtar en viss typ av gärning.²¹²