6 Konkurrensverkets tillämpning a
6.4 Kommunal självreglering 36
En omtvistad verksamhet är restaurangverksamhet som bedrivs i kommunal regi.113 Bedri-
vandet av restaurangverksamhet är en företrädesvis vanlig företeelse som i många fall kan ligga inom den kommunala kompetensen. Emellertid är just restaurangbranschen en sådan bransch där en osund konkurrens kan uppstå till följd av en offentlig aktörs beteende då den bedriver restaurangverksamhet i anslutning till andra icke-konkurrensutsatta allmännyt- tiga verksamheter såsom sjukhus, museér, utflyktsmål osv.
Genom företagarombudsmannen klagade en privat aktör till Konkurrensverket och anför- de att Örebro kommun genom det helägda dotterbolaget Kilsbergen i Örebro AB bedrev konkurrenssnedvridande verksamhet inom restaurangbranschen.114 Konkurrensverket titta-
de på den omtvistade verksamhetens ägardirektiv. I ägardirektiven framgick att verksamhe- ten skulle försäljas inom en snar framtid. Konkurrensverket frågade Kilsbergen i Örebro AB huruvida det faktiskt förelåg ambitioner att försälja verksamheten såsom framgick i ägardirektiven. Konkurrensverket valde att inte utreda frågan ytterligare då kommunstyrel- sen i Örebro besvarade frågan med att en arbetsgrupp utredde försäljning av den omtvista- de verksamheten och att kommunstyrelsen inväntade dennas svar. Vidare anförde kom- munstyrelsen att ambitionen var att försälja verksamheten innan juni månad 2010. Konkur- rensverket valde därför att inte utreda frågan vidare då det bedömde att ett förbud inte skulle hinna meddelas innan verksamheten sålts.
Konkurrensverket valde i sin utredning att söka ledning i de ägardirektiv den kommunala aktören styrdes av. Konkurrensverket förklarade inte i utredningen vilket stöd de haft för att hämta ledning i kommunala aktörers ägardirektiv i frågor som rör offentlig säljverksam- het och konfliktlösningsregeln.
Det är författarens åsikt att genom att söka ledning i den kommunala aktörens ägardirektiv så utökade Konkurrensverket den kommunala kompetensen då ägardirektiv inte utgör lag eller praxis som ju utgör den kommunala kompetensen. Konkurrensverket bortsåg därmed från det faktum att konfliktlösningsregeln ger just möjligheten att förbjuda en verksamhet och på så sätt kunna få en konkurrenssnedvridande verksamhet att omedelbart upphöra.
113 Konkurrensverkets ärende dnr 736/2009.
Konkurrensverket tog istället hänsyn till en försäkran om försäljning av den konkurrens- snedvridande verksamheten och ansåg att det därför inte var nödvändigt att utreda frågan ytterligare. Ett sådant agerande torde möjliggöra att snedvridande offentlig säljverksamhet kan fortsätta så länge som kommunen i fråga försäkrar Konkurrensverket om att en för- säljning av verksamheten är nära förestående. Ett sådant förfarande utgör en form av själv- reglering som Konkurrensverket välkomnar.115 Det är författarens åsikt att detta motverkar
syftet och utformningen med konfliktlösningsregeln som ju just skall få konkurrenssned- vridande verksamheter att kunna upphöra direkt istället för att verka retroaktivt. Den själv- reglering som Konkurrensverket i frågan välkomnar försvårar, enligt författaren, praxis- bildning på området.
Självreglering är den vanligaste följden av Konkurrensverkets utredningar enligt konflikt- lösningsregeln.116 Konkurrensverkets agerande enligt konfliktlösningsregeln har dock inte
inneburit att någon skillnad har gjorts mellan sådana fall där Konkurrensverket kunde ha väckt talan för att skapa praxis och sådana fall där det omtvistade förfarandet har upphört redan innan Konkurrensverket har utrett om det fanns en konkurrensbegränsning eller inte. En sådan situation där Konkurrensverket inte utredde om det fanns en konkurrensbe- gränsning innan den kommunala aktören upphört med det omtvistade förfarandet var i föl- jande fall.
Hydrex Inspectron AB (Hydrex) anförde i ärendet att Kalmar Vatten AB (Kalmar Vatten), ett helägt dotterbolag till Kalmar Kommunbolag AB som i sin tur är ett dotterbolag till Kalmar Kommun, bedrivit omfattande verksamhet på det privata VA-nätet.117 Hydrex an-
förde även att Kalmar Vatten bedrivit aktiv marknadsföring genom dörrknackning, film på sin hemsida och annonsering gentemot allmänheten. Vidare anförde Hydrex att Kalmar Vatten bemannar sina spolbilar med två man vilket skulle vara omöjligt för en privat aktör att göra utifrån lönsamhetssynpunkt.
115 http://www.konkurrensverket.se/t/Page____6004.aspx ‐ 2010‐11‐30.
116 http://www.konkurrensverket.se/t/Page____6494.aspx ‐ 2010‐11‐30.
Kalmar Vatten anförde att det endast utförde arbeten på det privata VA-nätet vid driftstör- ningar. Kalmar Vatten beskrev även problematiken med deras arbete då det vid driftsstör- ningar ibland krävs att de undersöker det privata VA-nätet då störningar ibland uppstår i gränserna mellan det privata och det kommunala VA-nätet. Kalmar Vatten anförde vidare att deras prissättning är marknadsmässig och inte sker till underpris. Kalmar Vatten anförde vidare att det sedan anmälan inkom enbart utför spolningsarbeten på det privata nätet då det föreligger en akut situation. Likaså uppgav Kalmar Vatten att de har upphört med arbe- ten utanför kommungränsen annat än vid akut behov.
Konkurrensverket valde att söka ledning i den speciallagstiftning som finns på området allt- så lag (2006:412) om allmänna vattentjänster (VA-Lagen). VA-lagen ger kommunen tillträ- de till den privata delen av VA-nätet för att kunna fullgöra sina skyldigheter.118 Kommunen
riskerar annars att bli skadeståndsskyldig.119
Situationen är ett exempel på när den kommunala kompetensen utökas och specificeras i speciallag. Konkurrensverket valde att inte utreda saken vidare då Kalmar kommun har upphört med det beteende som skulle kunna ha en snedvridande effekt på marknaden. Konfliktlösningsregeln verkar i detta fallet ha fyllt sitt syfte utan att något förbud har med- delats eller saken har avgjorts av domstol såsom företrädare för Konkurrensverket tycker att konfliktlösningsregeln skall fungera.120 Konkurrensverkets utredning har alltså haft en
sådan avskräckande effekt på Kalmar kommun att de har upphört med den verksamhet som kan vara snedvridande för konkurrensen redan innan ett förbud har meddelats. Själv- reglering kan visserligen fylla regelns syfte men det ger ingen ledning för vilken typ av verk- samhet som kan förbjudas enligt konfliktlösningsregeln.
118 41 § VA‐Lagen.
119 44‐48 § VA‐Lagen
120 http://upphandling24.idg.se/2.1062/1.343166/konkurrensverket‐duckar‐for‐problem ‐ 2010‐ 11‐30.
Konkurrensverket har även tillåtit självreglering i samband med upphandling och kommu- nal verksamhet angående tolkverksamhet.121 Följande fall illustrerar hur konfliktlösningsre-
geln i författarens mening i större utsträckning kommer komma i kontakt med andra rätts- områden som till exempel offentlig upphandling.
Göteborgs Stad bedrev tolkverksamhet i konkurrens med andra privata aktörer. Tolkverk- samheten bedrevs även utanför de kommunala gränserna vilket utreddes av Konkurrens- verket inom ramen för konfliktlösningsregeln.122 Ärendet utreddes på initiativ av Konkur-
rensverket. Konkurrensverket konstaterade att varken kommunallagen eller lagen om vissa kommunala befogenheter innehåller några specialregler som utökar den kommunala kom- petensen angående tolkverksamhet. Göteborgs Stad förklarade efter möte med Konkur- rensverket att de inte hade för avsikt att medverka i några framtida upphandlingar utanför kommunens gränser. Konkurrensverket har därför beslutat att inte ytterligare utreda frågan. Än en gång valde Konkurrensverket att inte utreda frågan vidare då den omtvistade verk- samheten sägs upphöra genom att Göteborgs Stad angett att den inte skulle medverka i framtida upphandlingar angående tolkverksamhet. Det är dock värt att notera att Konkur- rensverket valde att inte utreda huruvida avtal för redan avslutade upphandlingar och even- tuella tecknade ramavtal kunde ha en konkurrenssnedvridande effekt på marknaden. Ram- avtal kan sträcka sig över en lång period och en eventuell konkurrenssnedvridning skulle således kunna fortgå tills avtalets utgång.
121 Konkurrensverkets ärende dnr 120/2010.
Konkurrensverket ser inte något problem med kollisioner mellan regler men anför att det ur ett konkurrenspolitiskt perspektiv vore att föredra om upphandlare oftare uppmärk- sammade brott mot konkurrensreglerna och övervägde i vilken utsträckning det påverkar upphandlingen.123 Enligt vissa upphandlingsreglerna finns det möjlighet att ta hänsyn till fö-
rekomsten av statsstöd och att ställa frågor om låga anbud. Konkurrensverket anger att de är angelägna att tillämpa de regler som är bäst lämpade för problemet och hänvisar till sin prioriteringspolicy.124
Konkurrensverket har fått in flera klagomål där anbudsgivare som anser sig felaktligen dis- kriminerade i en upphandling försöker använda sig konfliktlösningsregeln.125
Konfliktlösningsregeln har till funktion att kunna få redan föreliggande konkurrenssned- vridande situationer att upphöra. Det är författarens åsikt att konfliktlösningsregeln riskerar att aldrig tas i bruk genom praxis så länge Konkurrensverket väljer att inte utvärdera de ak- tuella situationerna utan alltid tillåter självreglering. Fördelen med självreglering är att det är ett processekonomiskt alternativ som inte kräver domstols inblandning. Självreglering kan vara ett bra alternativ så länge som situationen ifråga rör en uppenbar tillämpning av kon- fliktlösningsregeln.
123 Se fråga 6. Bilaga 1.
124 Se fråga 6. Bilaga 1.
Konkurrensverket anser inte att självreglering försvårar tillämpningen av konfliktlösnings- regeln men anför att det fördröjer utvecklingen av praxis.126 Konkurrensverket anser att
detta är negativt men tycker att det skall ställas mot intresset att snabbt avhjälpa befintliga konkurrensproblem och att det finns gränser i lagregeln för hur en historisk företeelse ska vara för att kunna prövas. Konkurrensverket anför vidare att det inte går att bortse från sannolikheten att ett konkurrenssnedvridande beteende skall upprepas eller återkomma i det enskilda fallet.127 Förbud enligt konfliktlösningsregeln är framåtsyftande och Konkur-
rensverket anser att en domstolsprocess skulle kunna framstå som poänglös om den om- tvistade verksamheten skulle läggas ner innan domstolen hinner behandla frågan.128
Konkurrensverket anser att den osäkerhet som finns avseende tolkningen av den nya regeln i mycket är en återspegling av de oklarheter som finns i kommunalrätten och den något ål- derstigna praxis som finns angående den kommunala kompetensen likväl som den praxis- bundna utformning som konkurrensrätten har. Konkurrensverket tycker att det finns an- ledning att tro att praxisutbildningen kan ta tid men framhåller att självreglering leder till ökad kännedom om kommunal- och konkurrensrätten och bidrar till att osäkerheterna i praktiken minskar.129 126 Se fråga 1. Bilaga 1. 127 Se fråga 1. Bilaga 1. 128 Se fråga 1. Bilaga 1. 129 Se fråga 1,1. Bilaga 1.