Det skadestånd som utdöms vid en framgångsrik derivativ talan tillfaller bolaget.209 Under vissa speciella omständigheter kan dock ersättningen tillfalla aktieägaren.210 (Vi ska inte beröra detta något vidare).
I USA är den processrättsliga huvudregeln att vardera parten, oavsett om han/hon är vinnare eller förlorare i målet måste bära sina egna rättegångskostnader inklusive advokatkostnader (den s.k. American Rule). Det finns dock ett undantag till denna regel som benämns ”the common fund doctrine”. Enligt denna doktrin kan en aktieägare, som med sin vinnande talan bidragit till att skapa en fond från vilken andra aktieägare kan dra förmån av, få sina kostnader täckta av samma fond.211 Om detta inte vore möjligt, skulle det vara orättvist mot den klagande aktieägaren och dennes advokat och övriga aktieägare skulle berikas på ett orättfärdigt sätt (principen om unjust enrichment).212
Eftersom det i de flesta fall av derivativ talan är bolaget som mottar ersättning snarare än den klagande aktieägaren så styrs fördelningen av kostnader i en derivativ talan av fonden. Det nödvändiga kapitalet för att hålla aktieägaren skadelös dras av från ersättningen som bolaget mottar vid en derivativ talan. För att bolaget skall kunna betala aktieägarens advokatkostnader
206 Li, s. 188.
207 De Nicola, s. 37.
208 Se exempelvis New York Business Corporation Law, Sec. 626 (d) och (RMBCA), Sec. 7.45.
209 Dotevall (2005) s. 179.
210 De Nicola, s. 39.
211 Li, s. 177.
i en derivativ talan är det dock inte nödvändigt att bolaget belönas med en faktisk vinst. En substantiell eller kännbar kompensation till bolaget av icke monetärt slag är tillräckligt, t.ex. annullering av valet av en director, avbrytandet av ett ofördelaktigt kontrakt eller förbättring av bolagsstyrningsstrukturen i termer av transparens och kontroll.213
4.7.1 The contingency fee arrangement
I USA kan ombud och advokater åta sig fall på s.k. contingency fee basis. Detta system, innebär att advokaten och klienten kan avtala att en viss andel av det resultat advokaten åstadkommer i processen skall tillfalla advokaten. I enlighet med systemet beviljas dock kärandens advokat kompensation endast då talan är framgångsrik eller om målet förliks. Skulle advokaten förlora målet erhåller han/hon alltså inget arvode. Systemet har funnits i USA i över hundra år, och tillämpas vitt vid derivativ talan. Ett avtal på contingency fee basis öppnar således upp en möjlighet för en aktieägare att väcka en derivativ talan trots avsaknad av finansiellt stöd. Vidare, det faktum att advokaten endast kompenseras då han vinner eller förliker målet, ger upphov till incitament att endast finna och åta sig mål med rättslig grund. 214 Systemet ger dock även upphov till vissa problem.I en derivativ talan ställs inga krav på att aktieägaren skall ha ett stort finansiellt intresse i processen. Konsekvensen av detta är att advokaten oftast är den drivande kraften bakom en sådan talan: vederbörande lokaliserar en möjlig derivativ talan och finner därefter en lämplig aktieägare som kan inta rollen som käranden. Följaktligen har advokaten ett mycket större och mer direkt finansiellt intresse i målet och i dess utfall än vad den klagande aktieägaren har som närmast kan ses som en deltagare i processen.215 (se avsnitt 7.3.2).
4.7.2 Avtal att ledamot av bolagsledningen skall hållas skadelös av bolaget
Frågan i vilken omfattning en director och officer kan få ersättning av bolaget för skadestånd som han tvingast utge har behandlats i amerikansk rätt.216 Om en derivativ talan har väckts mot en director och utgången av målet är till hans eller hennes förmån på grund av meriterande och processuella skäl tvingas bolaget ersätta hans/hennes kostnader (s.k. indemnification). Om domslutet enbart är delvis fördelaktigt skall ersättningen endast vara
213 Holden v. Construction Mach Co., 202 NW 2d 348, 365 (Iowa 1972).
214 Li, s. 178.
215 De Nicola, s. 209 f. 216 Dotevall (2005) s. 151.
partiell.217 Denna princip om corporate indemnification218 är kontroversiell i common law, men är nu antagen av nästan samtliga delstater.219 Principen tillämpas på alla typer av processer. Beroende på omständigheterna kan kostnaderna som innefattas i begreppet vara (1) avgifter som uppkommit vid försvarandet av målet inklusive rättsliga kostnader och eller (2) böter eller summor som uppstått vid en förlikning av målet. Syftet bakom principen att hålla en ledamot av bolagsledningen skadelös är att denna i egenskap av agent för bolaget borde erhålla en möjlighet att bli kompenserad för kostnader som uppstår vid utövandet av sina plikter, om utövandet är lojalt. Ett annat syfte är att bereda directors och officers skydd. I amerikansk rätt gäller generellt att varje part i en rättstvist bär sina egna rättegångskostnader inklusive advokatkostnader Till följd av detta är principen om corporate indemnification viktig för directors och officers. Värt att nämna är att principen kan vara obligatorisk eller eftergiven.220
En director belönas dock inte med ett avtal om skadelöshet om denne brutit mot federal lag221
eller mot sina fiduciary duties gentemot bolaget.222 Detsamma gäller i fallet där director visserligen vunnit rättsprocessen, men agerat på ett sätt som domstolen bedömt som illojalt.223
4.7.3 D & O insurance
De flesta amerikanska delstater tillåter bolaget att teckna ansvarsförsäkring för sina directors och officers samt betala premierna för denna. Denna ansvarsförsäkring som vuxit sig populär sedan 1960-talet går generellt under namnet D & O insurance och inkluderar två delar: den ena delen ersätter bolaget dess förluster som uppkommit på grund av de betalningar som gjorts till directors och officers (indemnification kostnader); den andra delen ersätter den individuelle directors eller officers förluster som bolaget inte kan ersätta (indemnification är inte möjligt i alla lägen). Denna typ av försäkring gynnar uppenbarligen såväl bolaget som dess directors och officers. Via försäkringen kan bolaget överföra åtminstone en del av sina förluster som uppstått på grund av indemnification till försäkringsgivaren. Den individuelle
217 De Nicola, s. 43.
218 I svensk rätt finns inget uttryckligt stadgande motsvarande det amerikanska corporate indemnification. Styrelseledamot eller VD kan undgå ansvar genom att i efterhand få bolagsstämmans godkännande rörande viss åtgärd. Bolagsordningen kan inte innehålla en generell lindring av ansvaret eftersom
skadeståndsbestämmelsen i ABL 29:1 är tvingande, se Dotevall (2005) s. 151.
219 De Nicola, s. 43.
220 Li, s. 184 f.
221 Odette v. Shearson Hammill & C., 394 F. Suppl. 946 (SDNY 1925).
222 NY Business Corporation Law, sec 722 (a).
director och officer gynnas också på så sätt att försäkringsgivaren täcker de kostnader som bolaget inte lyckats täcka genom indemnification. Dessutom kommer försäkringen att garantera att director och officer hålls skadelösa även om bolaget har finansiella problem eller är under omorganisation. Försäkringen täcker förluster i vidare omfattning än vad indemnification gör samtidigt som den förra är föremål för färre restriktioner. Detta beror på att grunden för ansvarsförsäkring och indemnification är olika. Indemnification överför i själva verket den finansiella kostnadsbördan, som uppstått på grund av directors eller officers faktiska eller påstådda pliktförsummelse, från den individuella director eller officer till bolaget. Ansvarsförsäkringen överför å andra sidan den finansiella kostnadsbördan till en tredje part, försäkringsgivaren, som mottar premiebetalningar i utbyte.224
Försäkringsskyddet kan dock begränsas. I vissa delstater, såsom New York, har man infört lagstadgade begränsningar för försäkringens räckvidd.225 I praktiken, även om D & O försäkringen varierar beroende på vem som är försäkringsgivare exkluderas generellt vissa typer av handlingar från försäkringsskyddet, såsom oärligt handlande, handlingar i ond tro och uppsåtligt brottsligt handlande.226