Leder regelverkens utformning till olika agerande från gäldenärens sida?

Det finns varken lagstiftning eller praxis som behandlar frågan om hur LFR förhåller sig till 25 kap. ABL som därmed torde gälla fullt ut under en pågående företagsrekonstruktion.231 Sty-relsen måste alltså för det fall kritisk kapitalbrist uppkommer upprätta en KBR och kalla till

230 Se not 26.

231 Se dock Värmlands tingsrätt dom 2005-09-19 i mål nr T 1771-05 redovisad i Oppenheimer m.fl. (2013), s. 511–512, vari tingsrätten fann att en företagsrekonstruktion kunde accepteras som ett formlöst sätt att beakta de upprättande av KBR1 och en första kontrollstämma. Styrelsen hade dock fortsatt skyldighet att upprätta KBR2 och kalla till en andra kontrollstämma samt i förlängningen ansöka om tvångslikvidation.

67 kontrollstämma i enlighet med de frister som föreskrivs i 25 kap. ABL. Utmätningssituationen är inte aktuell under en företagsrekonstruktion, eftersom gäldenären är skyddad mot exekut-ionsåtgärder. För det fall ett misslyckat utmätningsförsök gjorts före företagsrekonstruktionens inledande gäller styrelsens handlingsplikt enligt 25 kap. ABL utan undantag. Rådrumsfristen om åtta månader löper under pågående företagsrekonstruktion och påverkas inte av om rekon-struktionen inleds eller upphör. Om aktiekapitalet inte fullt återställts vid rådrumsfristens ut-gång föreligger en likvidationsplikt för bolaget oberoende av om en lyckad rekonstruktion är nära förestående eller inte. Om förfarandereglerna enligt 25 kap. ABL inte följs måste en ansö-kan om tvångslikvidation göras för att undgå medansvar. När bolaget väl är försatt i likvidation torde en pågående företagsrekonstruktion upphöra. Reglerna i 25 kap. ABL driver alltså gälde-nären till att i sista hand likvidera bolaget för att undgå att drabbas av medansvar och tar inte hänsyn till rekonstruktionsintresset.

Som konstaterats ovan fråntar inte en företagsrekonstruktion i sig företrädaren från ansvar för skatteinbetalningar.232 Skatter som uppkommit och förfallit till betalning före rekonstrukt-ionen ska betalas på förfallodagen och skatter ska löpande betalas om de uppkommit och för-fallit till betalning under rekonstruktionen. Den juridiska personen behöver dock inte betala sådana skatteskulder som uppkommit före rekonstruktionen, men förfallit till betalning under rekonstruktionen. Vad gäller övriga skulder vid en företagsrekonstruktion får, med anledning av principen om likabehandling av borgenärerna, skulder som uppkommit före rekonstrukt-ionen inte betalas under rekonstruktrekonstrukt-ionen, oberoende av om de förfaller till betalning före eller under rekonstruktionsförfarandet. Således behandlas skattefordringar och övriga fordringar en-bart delvis på samma sätt. Precis som HFD konstaterade i HFD 2015 ref. 58 skulle rekonstrukt-ionssyftet motverkas om skatteskulden som uppkommer före men förfaller till betalning under rekonstruktionen skulle behandlas annorlunda än övriga skulder.

Fordringar som uppkommer under en pågående företagsrekonstruktion ska antingen betalas direkt eller, under förutsättning att rekonstruktören lämnat sitt samtycke, erhålla s.k. superför-månsrätt i en eventuell efterföljande konkurs. Skattefordringar måste å sin sida betalas omedel-bart på förfallodagen, alternativt företagsrekonstruktionen avslutas och konkurs inledas, för att företrädaransvar inte ska aktualiseras.

Om företagsrekonstruktionen avslutas och det funnits skatteskulder som rätteligen inte be-talats måste skulderna omedelbart regleras eller bolaget försättas i konkurs för att företrädaran-svar inte ska inträda. En vecka har av HFD bedömts vara för lång tid. Hänsyn tas i ett sådant

68 fall inte till om Skatteverkets ställning som borgenär försämrats eller inte, grov oaktsamhet stipuleras redan av det faktum att företrädaren dröjt med att försätta bolaget i konkurs. En jäm-förelse kan göras med borgenärsbrotten i 11 kap. BrB som samtliga kräver att gäldenärens eko-nomiska ställning försämrats. Vid ett offentligt ackord ska ansvaret för skatt sättas ner i lika hög grad som fordran i ackordet. Eftersom det krävs mer av en ansökan om företagsrekonstrukt-ion jämfört med en konkursansökan, måste nog ansökan om företagsrekonstruktföretagsrekonstrukt-ion påbörjas en tid före förfallodagen.

En företagsrekonstruktion är en verksam åtgärd i SFL:s mening och det är därmed möjligt att undgå företrädaransvar genom att ansöka om företagsrekonstruktion. 59 kap. SFL kan såle-des vara handlingsdirigerande på så vis att gäldenären ansöker om rekonstruktion när denne inser att skatteskulderna inte kommer kunna betalas. Det skulle alltså kunna vara så att den ”trigger”, med hot om företrädaransvar, som finns inbyggd i 59 kap. SFL de facto leder till att gäldenären ansöker om företagsrekonstruktion när det fortfarande finns möjlighet att lyckas. Med anledning av det stränga ansvar som fortsatt kan uppkomma under rekonstruktionen är det dock möjligt att en konkurs ses som den enkla utvägen. Om skatteskulder som uppkommer och förfaller till betalning under rekonstruktionsförfarandet inte betalas direkt måste en ansökan om konkurs göras senast på förfallodagen för att ansvar ska undgås. Övriga skulder kan istället erhålla superförmånsrätt. I detta hänseende kan 59 kap. SFL vara konkursdrivande.

Det kan konstateras att styrelsen i ett aktiebolag måste beakta reglerna i 25 kap. ABL och 59 kap. SFL samtidigt för att kunna undgå personligt ansvar.233 Staten har som borgenär möj-lighet att använda sig av båda regelsystemen. De ansvarssubjekt som kan bli aktuella enligt 25 kap. ABL är styrelsen, var och en som med vetskap om styrelsens underlåtenhet handlar på bolagets vägnar och aktieägare som med vetskap om likvidationsplikt medverkar i beslut om att fortsätta verksamhet. Ansvaret gäller för förpliktelser som uppkommer under ansvarspe-rioden. Ansvarsperioden upphör om en KBR utvisande att aktiekapitalet är fullt återställt läggs fram på en bolagsstämma eller om bolaget försätts i likvidation. Både legala företrädare, såsom styrelse och verkställande direktör, och faktiska företrädare kan drabbas av företrädaransvar enligt 59 kap. SFL. Den som har ett bestämmande inflytande och ett betydande ekonomiskt intresse i den juridiska personens verksamhet kan vara faktisk företrädare. Företrädaransvaret gäller för bolagets skatteskulder som förfallit till betalning. Medansvaret i 25 kap. ABL före-faller alltså omfatta fler personer.

233 Se Oppenheimer m.fl. (2013), s. 42.

69 Det är borgenären som i bägge fallen bär bevisbördan. Vad gäller medansvar i 25 kap. ABL ska borgenären visa att det förelegat faktisk kritisk kapitalbrist och att det förelegat objektiva förutsättningar för ansvar. Bedömningen om det fanns ”skäl att anta” kritisk kapitalbrist utgår från vad en normalt aktsam styrelseledamot skulle förstått. Viss bevislättnad förekommer i frå-gan om det förelegat faktisk kritisk kapitalbrist. Det finns en exculperingsmöjlighet för den ansvarige med möjlighet att visa att denne inte varit försumlig. I ett mål om företrädaransvar är det Skatteverket som har bevisbördan. Dock rör det sig, som Simon-Almendal framhållit,234 om en form av presumtionsansvar. Om Skatteverket visar att skatten inte betalats på förfallodagen och att några verksamma avvecklingsåtgärder inte vidtagits är det upp till företrädaren att visa att denne inte varit grovt oaktsam. Bevismässigt förefaller det vara enklare att bevisa förekoms-ten av ansvar enligt 59 kap. SFL. Det finns enligt 59 kap. SFL möjlighet för domstolen att jämka ansvaret, även om tillämpningen är restriktiv. En sådan jämkningsmöjlighet föreligger inte enligt 25 kap. ABL, varför ABL:s ansvar i detta hänseende får anses aningen strängare.

Medansvar enligt 25 kap. ABL kan i sista hand undvikas genom att bolaget träder i likvidat-ion, antingen genom att bolagsstämman beslutar om en frivillig likvidation eller att något av de andra ansvarssubjekten inger en ansökan till tingsrätten som beslutar om tvångslikvidation.En företrädare kan undgå företrädaransvar om denne vidtagit verksamma åtgärder för en samlad avveckling av bolaget till skydd för samtliga borgenärer före skattefordringens förfallodag. Av-vecklingsåtgärderna enligt 59 kap. SFL är konkurs, företagsrekonstruktion eller betalningsin-ställelse som följs av en samlad avveckling. Reglerna i 25 kap. ABL gäller under en företags-rekonstruktion. En frivillig likvidation är, vilket framgår av HFD 2016 ref. 60, inte en verksam avvecklingsåtgärd. Under en sådan likvidation måste likvidatorn försätta bolaget i konkurs om skatten inte kan betalas på förfallodagen. Enligt likvidationsreglerna i ABL gäller istället att bolaget ska försättas i konkurs om det kommer på obestånd. Att 59 kap. SFL gäller under en frivillig likvidation kan vara konkursdrivande.