Bestämmelsen om wrongful trading i sec. 214 Insolvency Act infördes 1986. Även om stadgandet inte gett upphov till särskilt många rättsfall genom åren påverkar bestämmelsen otvetydigt en bolagslednings agerande i bolag vars ekonomiska ställning är svag.56
Sec. 214 Insolvency Act innehåller en borgenärsskyddsregel som till skillnad från den svenska, som är relaterad till förlusten av halva det registrerade aktiekapitalet, är knuten till bolagets befarade insolvens. Bestämmelsen innebär att när det står klart att en ”insolvent liquidation” inte kan undvikas har en styrelseledamot plikt att undvika att vidta åtgärder som kan vara till nackdel för bolagets borgenärer.
Ansvar för wrongful trading kan bli aktuellt redan i samband med att ett nybildat bolag påbörjat sin verksamhet, detta förhindrar, åtminstone teoretiskt, att verksamheter med allt-för svag finansiell grund påbörjas.57
Om bolaget fortsätter att driva sin verksamhet efter att ledamöterna av styrelsen insett eller bort inse att det inte går att undvika en ”insolvent liquidation” kan en styrelseledamot bli personligen betalningsansvarig för de skador som borgenär därigenom vållas.
Enligt sec. 214 Insolvency Act kan endast en person som är eller har varit styrelseledamot i bolaget bli ansvarig. Detta ansvar omfattar också en shadow director. Även moderbolaget i en koncern och en kreditgivare kan betraktas som en shadow director och drabbas av ansvar.58
Ansvar kan inträda i de fall då verksamheten fortsätter då en styrelseledamot insett eller bort inse att en insolvent liquidation var oundviklig och att då inte ha vidtagit varje tänkbar åtgärd för att minska borgenärernas förluster. En styrelseledamot har alltså en plikt att vara aktiv för att tillgodose borgenärskollektivets intresse och kan alltså bli ansvarig om han lämnar sitt uppdrag. Den ersättning som styrelseledamoten ska erlägga tillfaller hela borgenärskollektivet.
55 Se kommissionens s.k. action plan, KOM (2003) 284 från den 21 maj 2003.
56 Se t.ex. Kershaw, s. 795 ff.
57 Se Kershaw, s. 795 ff.
58 Se Kershaw, s. 795 ff.
33
Ansvarsperioden börjar enligt sec. 214 Insolvency Act löpa en tid före ”the commence-ment of the winding up”. Vid denna tidpunkt ska alltså en styrelseledamot bort inse att det inte fanns någon rimlig utsikt att undvika ”insolvent liquidation”. Styrelseledamoten ska vidta varje tänkbar åtgärd för att minska förlusten för bolagets borgenärer. Detta kan till exempel innebära en kontakt med banker eller andra kreditgivare, upprätta en aktuell redovisning för att bilda sig en uppfattning om bolagets ekonomiska ställning, försöka minska bolagets utgifter eller bilda sig en uppfattning om kassaflödet i en nära framtid.59 Den aktsamhetsstandard som krävs för att undgå ansvar anges i sec. 214(4) Insolvency Act 1986. Det är fråga om en hypotetisk prövning utifrån vad som kan förväntas av en reason-ably diligent director. Det är fråga om dels att hypotetiskt bedöma vad en styrelseledamot i motsvarande situation kan förväntas göra, dels en subjektiv sida som den enskilde leda-motens faktiska kunskap och erfarenhet.60
Som tidigare nämnts finns förhållandevis få rättsfall i engelsk rätt där ansvar för wrongful trading blivit aktuellt. Det kan finnas flera orsaker till detta. En orsak kan vara att domsto-larna ställer ganska låga krav på den aktivitet som en styrelseledamot har att visa då bola-gets ekonomiska ställning försämrats.61
Då ansvaret för wrongful trading sec. 214 Insolvency Act görs gällande är det förenat med svårigheter att bestämma den kritiska tidpunkt efter vilken det inte finns ”no reasonable prospect of avoiding insolvent liquidation”. Vid denna tidpunkt måste styrelseledamot för att undvika ansvar vidta åtgärder ”with a view to minimising the potential loss to the company’s creditors”.62 Det ledande rättsfallet Re Continental Assurance Company of London plc, Singer v. Beckett63 ställer inte särskilt stränga krav på styrelseledamots ansträngningar att försöka skapa klarhet i bolagets ekonomiska situation när tecken börjar dyka upp på att bolagets ekonomiska situation försämras.
Av rättsfallet framgår att under sommaren 1991 stod det klart för styrelsen att bolaget hade ekonomiska problem. Under loppet av ett par månader höll styrelsen flera möten för att få klarhet i om bolaget var solvent så att verksamheten kunde fortsätta. Styrelsen fortsatte under hösten att aktivt försöka finna en mer långsiktig förbättring av bolagets ekonomiska situation. I december samma år kunde styrelsen konstatera att bolaget var insolvent. En formell konkursbegäran gjordes emellertid inte förrän i mars 1992 när det slutligen stod klart att det inte gick att finna en köpare till bolaget. Konkursförvaltarens talan mot styrelseledamöterna om ansvar för wrongful trading ogillades.
Av Re Continental Assurance Company framgår att även om bolaget varit insolvent i juni 1991 så krävdes för att få klarhet i detta en ingående kunskap om redovisning som en styrelseledamot normalt inte har. Av sec. 214(4) Insolvency Act framgår att en styrelse-ledamot ska förväntas känna till sådana förhållanden om bolaget som rimligen kan krävas av en reasonably diligent person med ”the general knowledge, skill and experience that may reasonably be expected of a person carrying out the same functions”.
59 Se Kershaw, s. 795 ff.
60 Se Kershaw, s. 795 ff.
61 Se Kershaw, s. 795 ff.
62 Som jämförelse kan nämnas att ”High Level Group” föreslår att ansvar kan bli aktuellt då det är möjligt att förutse att bolaget blir insolvent men att detta uppenbarligen inte är nära förestående.
63 [2001] BPIR 733.
Trots att ett i England registrerat aktiebolag bedriver hela verksamheten genom en filial i något annat medlemsland kan ändå, under förutsättning att insolvensförfarandet inleds vid engelsk domstol, ansvar utkrävas för wrongful trading enligt sec. 214 Insolvency Act.
Den svenska regeln om ansvaret vid kapitalförlust i 25 kap. 13–20 §§ ABL skiljer sig från wrongful trading genom att inte vara kopplad till någon prövning av om bolaget riskerar att bli insolvent utan enbart röra förhållandet mellan bolagets egna kapital och det registre-rade aktiekapitalet. Det finns en risk att den svenska regeln medför att styrelsens plikt att agera i borgenärernas intresse inträder senare än om risken för bolagets insolvens är utgångspunkten för en sådan handlingsplikt.
Vid sidan av det lagreglerade ansvaret för wrongful trading finns även sedan länge snarlika regler i common law. Engelsk rättspraxis erkänner nämligen redan innan bestämmelsen om wrongful trading infördes i sec. 214 Insolvency Act att styrelseledamot har en plikt att beakta borgenärernas intresse då bolaget närmar sig insolvens.64 Skälet är att verksamheten i ett bolag som har ett så prekärt ekonomiskt läge i huvudsak drivs på borgenärernas risk.65
64 Se West Mercia Safetywear Ltd v. Dodd [1988] BCLC 250, 251 f.
65 Se Kershaw, s. 787 ff.
35
7 Slutsatser
Den svenska aktiebolagsrättsliga regleringen är, sedd i ett internationellt perspektiv, i stort behov av reformering på flera punkter. Rättsfallen Centros, Überseering och Inspire Art har genom möjligheten att välja lämplig aktiebolagsform i något av medlemsländerna och driva all verksamhet i ett av länderna skapat ett starkt förändringstryck på medlems-länderna. Detta gäller också de möjligheter som framgår av EU:s insolvensförordning att förlägga ett insolvensförfarande i det medlemsland där ett bolag bedriver huvuddelen av sin verksamhet, även om bolaget är registrerat i något annat medlemsland.
I flera medlemsländer har nya aktiebolagsformer införts som bland annat syftar till att göra det enklare för entreprenörer att driva affärsverksamhet utan att riskera ett personligt ansvar. Samtidigt som detta har gjorts har också kopplingen mellan aktiebolags- och insolvensrätten uppmärksammats. En förändring av aktiebolagsrätten i syfte att göra det lättare att bilda och driva bolag bör motsvaras av förändringar i insolvensrätten som syftar till att lättare ge de verksamheter som bedöms ha livskraft en andra chans.
I samband med reformerna av aktiebolagsrätten har också uppmärksammats att risken för att aktiebolagsformen missbrukas inneburit bland annat att offentliga register införts över vilka som är aktieägare och ansvaret för organledamöter har skärpts.
Vid en genomgång av utvecklingen på aktiebolagsrättens område bör också uppmärksam-mas den skärpning av lojalitetsplikten för ledamot av bolagsledningen som gjorts i engelsk rätt. Denna lojalitetsplikt bygger i svensk rätt i stor utsträckning på allmänna regler och är oklar till sin innebörd.
Aktieägare som har minst tio procent av aktierna i bolaget har i svensk rätt enligt 29 kap.
9 § aktiebolagslagen möjlighet att för bolagets räkning driva en skadeståndstalan mot styrelseledamot eller verkställande direktör. Gränsen på tio procent av aktierna gäller såväl för privata som publika bolag. I ett internationellt perspektiv ter sig regeln i 29 kap. 9 § aktiebolagslagen som alltför trubbig. Samtidigt kan konstateras att i till exempel i engelska och tyska publika bolag har gränsen för att driva en sådan talan satts betydligt lägre än i svensk rätt, men kombinerats med krav på en preliminär domstolsprövning av bärkraften i talan. För privata bolag räcker det ofta i de flesta rättsordningar att ha en aktie i bolaget för att driva en talan om skadestånd.
De svenska reglerna i 25 kap. 13–20 §§ aktiebolagslagen har utsatts för stark kritik då styrelsens plikt att agera enbart är knutet till förhållandet mellan bolagets egna kapital och det registrerade aktiekapitalet. Det finns anledning att även för svenskt vidkommande införa en regel med förebild i den engelska regeln rörande ansvar vid wrongful trading i sec. 214 Insolvency Act 1986. Det finns en risk att den svenska regeln medför att styrel-sens plikt att agera i borgenärernas intresse inträder senare än om risken för bolagets insolvens är utgångspunkten. Det är också angeläget med hänsyn till de lagvals- och juris-diktionsregler som EU:s insolvensförordning innehåller.
www .til lv axt ana
Tillväxtanalys, myndigheten för tillväxtpolitiska utvärderingar och analyser, är en gränsöverskridande organisation med 60 anställda.Huvudkontoret ligger i Östersund och vi har verksamhet i Stockholm, Brasilia, New Delhi, Peking, Tokyo och Washington D.C.
Tillväxtanalys ansvarar för tillväxtpolitiska utvärderingar och analyser och därigenom medverkar vi till:
• stärkt svensk konkurrenskraft och skapande av förutsättningar för fler jobb i fler och växande företag
• utvecklingskraft i alla delar av landet med stärkt lokal och regional konkurrenskraft, hållbar tillväxt och hållbar regional utveckling
Utgångspunkten är att forma en politik där tillväxt och hållbar utveckling går hand i hand. Huvuduppdraget preciseras i instruktionen och i
regleringsbrevet. Där framgår bland annat att myndigheten ska:
• arbeta med omvärldsbevakning och policyspaning och sprida kunskap om trender och tillväxtpolitik
• genomföra analyser och utvärderingar som bidrar till att riva tillväxthinder
• göra systemutvärderingar som underlättar prioritering och effektivisering av tillväxtpolitikens inriktning och utformning
• svara för produktion, utveckling och spridning av officiell statistik, fakta från databaser och tillgänglighetsanalyser
Om PM-serien: Exempel på publikationer i serien är metodresonemang, delrapporter och underlagsrapporter.
Övriga serier:
Rapportserien – Tillväxtanalys huvudsakliga kanal för publikationer.
Statistikserien – löpande statistikproduktion.
Svar Direkt – uppdrag som ska redovisas med kort varsel.