5.2.1 Bundenhet vid obligationsrättsliga tvister
Ett konkursbo är bundet av konkursgäldenärs skiljeklausul då tvister berör obligationsrättsliga frågor så som exempelvis fordringsanspråk, detta framgick ur NJA 1913 s. 191 och NJA 2003 s. 3. I fallet från 1913 tvistades huruvida skiljedom som meddelats var giltig eller ej då konkursboet var i skuld till borgenär. Det var därför en tvist av obligationsrättslig karaktär. Detsamma gällde fallet från 2003 då det gällde tvist om bevakade fordringar, vilket även det utgör ett obligationsrättsligt anspråk. I båda fallen ansågs konkursboet bundet utav konkursgäldenärens skiljeklausul. Det skiljer 90 år mellan dessa fall och det kan därmed diskuteras huruvida fallet från 2003 har förstärkt den latenta principen som stadgades i 1913 eller om det tagit avsteg från vad som stadgades om bundenheten i 1913 års fall. Likheten mellan fallen ligger i att de båda berör obligationsrättsliga frågor samt att bevakningsförfaranden var aktuella i båda fallen. Det finns dock flera skillnader mellan rättsfallen vilket tyder på att hänsyn måste tas till de olika omständigheterna innan det direkt kan antas att NJA 2003 s. 3 har förstärkt grundsatsen från NJA 1913 s. 191. HD hade i sin bedömning i det senare fallet tagit hänsyn till att konkursförvaltaren erhållit rätt att ingå förlikning från samtliga borgenärer. Det kan därför tyda på att det var just denna förlikningsrätt, vilken förvaltaren erhållit, som sedan låg till grund för utgången i målet; att skiljeklausulen band konkursboet och dess borgenärer. HD resonerade vidare om en eventuell analogitolkning av 3 kap. 9 § KonkL och LSF. Denna analogitolkning kan anses vara förbryllande. I NJA 2003 s. 3 anförde HD att 3 kap. 9 § KonkL skulle kunna vara tillämplig som lösning på frågan huruvida konkursboet har rätt till inträde i skiljeförfarandet. Om analogitolkning anses berättigad skulle det innebära att i
fall då konkursgäldenären är svarandepart i tvisten ska konkursboet träda in vid sidan om konkursgäldenären. Om konkursgäldenären istället vore kärandepart i tvisten ska partsställningen komma att succedera över på konkursboet som då inträder i processen istället för konkursgäldenären. Det bör understrykas att utgången av fallet NJA 2003 s. 3 i slutändan inte grundades på denna analogitolkning. Huruvida det går att analogitolka eller ej är därmed något osäkert. Eftersom det i dagsläget inte finns någon motsvarighet till intervenering stadgad i LSF kan en analogitolkning av konkurslagens bestämmelse om intervention tänkas vara opassande.
5.2.2 Obundenhet vid sakrättsliga och föreningsrättsliga tvister
I praxis har stadgats att vid sakrättsliga tvister binder en skiljeklausul inte ett framtida konkursbo. I dessa fall kan alltså inte en konkursgäldenär med bindande verkan avtala för en framtida tredje part, ett konkursbo, om tvistlösning genom skiljeförfarande. Detta kan utläsas ur NJA 1931 s. 647 och 1993 s. 641. Ett konkursbo är heller inte bundet utav konkursgäldenärens skiljeklausul vid föreningsrättsliga tvister, vilket kan utläsas ur NJA 1926 s. 109.
I NJA 1931 s. 647 tvistades det om verkställighet av skiljedom som medgivit återgång av äganderätt för viss egendom från konkursgäldenär till borgenär. HD kom fram till att skiljeklausulen inte haft direkt bindande verkan gentemot konkursboet och skiljedomen verkställdes således inte. HD:s dom utesluter dock inte att konkursboet haft valmöjlighet att intervenera i konkursgäldenärens skiljeavtal om det hade varit önskvärt från boets sida. Eftersom huvudavtalet och skiljeavtalet ses som två separata avtal, i enlighet med separabilitetsprincipen, skulle konkursboet kunna välja att intervenera i skiljeavtalet även om huvudavtalet skulle anses ogiltigt. Den eventuella valmöjligheten har som positiv aspekt att den kan innebära fördelar för ett konkursbo som önskar vinna äganderätt över egendom genom ett skiljeförfarande för att öka boets egendomsmassa. Denna eventuella valmöjlighet har dock även negativa aspekter för konkursboet då den kan ge upphov till viss förvirring över rättsläget. Med en eventuell valmöjlighet föreligger det inget klart rättsläge av när ett konkursbo ska inträda eller inte i de sakrättsliga fallen. I och med att en eventuell valmöjlighet existerar kan det således aldrig uteslutas att ett konkursbo kommer tvista i skiljedom med hjälp utav konkursgäldenärs skiljeklausul trots att tvisten berör ett sakrättsligt anspråk. En valmöjlighet för konkursboet skulle inte göra rättsläget mer klart.
Att en skiljeklausul inte binder boet i sakrättsliga tvister har även framkommit i NJA 1993 s. 641 då HD liknade en olovlig utbetalning enligt ABL med återvinning, vilket utgör ett sakrättsligt anspråk. HD:s utlåtande, att konkursbon inte ansågs bundna utav konkursgäldenärers skiljeklausuler, tycks ha sin grund i NJA 1931 s. 647. Antagandet att konkursboet inte är bundet kan ur ett annat perspektiv även ses som att HD måhända ändrat ståndpunkt sedan 1913 och utgått från att avtalets karaktär varit viktigare än att konkursgäldenärens skiljeavtal även binder dess konkursbo. I NJA 1926 s. 109 hade avtalet och dess parter en central betydelse för utgången av målet. En föreningsstadga, vari fanns en skiljeklausul för lösning av eventuella tvister mellan föreningen och dess medlemmar, ansågs av HD inte vara bindande för föreningens konkursbo. En föreningsmedlem hade genom stadgan avtalat med föreningen, det var således dessa som var kontrahenterna i avtalet. Konkursboet som tredje part ansågs inte kunna intervenera i ett sådant personligt avtal. Avtalets subjektiva begränsning förefaller alltså i detta fall av HD:s bedömning vara av starkare karaktär än att en skiljeklausul kan succedera till tredje part, konkursboet.
5.3
Konsekvenser av bundenheten
5.3.1 Avtalsrättsliga konsekvenser
Att parter kan avtala om skiljeklausul och med rättsgrundsatsen från 1913 års fall därmed
binda ett eventuellt framtida konkursbo, alltså en tredje part, ter sig märkligt. Ur ett
perspektiv kan det tänkas att parterna, i och med deras avtalade skiljeklausul, har önskat att tvister ska avgöras just i skiljenämnd och att partsviljan då upprätthålls då parterna binds av skiljeklausulen.
Det är dock inte i alla fall som part önskar att ett skiljeförfarande blir aktuellt, trots att parterna avtalat om skiljeklausul. Ponera att part A, vid ingående av huvudavtalet med part B, skrivit på ett huvudavtal med intagen skiljeklausul endast för att möjliggöra en affärsförbindelse dem emellan. Låt säga att B är ett större företag med bättre möjlighet till att bekosta ett skiljeförfarande än A. Det kan då antas att partsviljan endast varit att ingå en affärsförbindelse och inte att en eventuell tvist ska lösas genom skiljeförfarande. Partsviljan bör därmed, ur ett annat perspektiv, inte endast ses som en önskan att tvista på visst sätt, utan den ursprungliga partsviljan kan ha varit att endast ingå avtal med viss part. Om då en av parterna gått i konkurs har förutsättningarna dock förändrats, parterna är inte desamma som vid avtalsslutet. Det kan därför ses som att partsviljan bör ha varit att binda de
subjektiva begränsning. Parterna skulle innehaft alla rättigheter enligt skiljeavtalet och då exempelvis kunnat utse varsin sakkunnig skiljeman. I NJA 1913 s. 191 godkände HD dock att konkursförvaltaren, istället för den ursprungliga parten konkursgäldenären, fått utse en skiljeman. Konkursgäldenären hade förlorat sin rättshandlingsförmåga och dess rättigheter hade därmed succederat till konkursboet. Detta kan å ena sidan av HD:s bedömning tolkas som ett avsteg från avtalets subjektiva begränsning, alltså avsteg från en utav avtalsrättens främsta principer – att endast de ursprungliga parterna binds. Det är vidare märkligt att denna bundenhet, genom skiljeavtalet, även kan komma att ändra ordningen i ett eventuellt framtida bevakningsförfarande. Konkursrätten har, som ovan nämnts i avsnitt 2.2.1, till syfte att tillgodose borgenärskollektivets intressen. I de konkurser där bevakningsförfarande kan bli aktuellt bör borgenärerna således kunna lita på att det finns en viss ordning att gå efter. Detta bör inte åsidosättas till fördel för en borgenär med skiljeklausul, som kan komma att utfå sin fordran genom skiljetvist, men till nackdel för resterande borgenärer utan avtalade skiljeklausuler som istället får bevaka sina fordringar i konkursen.
5.3.2 Kostnader
Om skiljeförfarande blir aktuellt mot ett konkursbo uppstår fråga gällande fördelningen av processkostnaderna. Ett skiljeförfarande är kostsamt och kostnaderna för ett sådant förfarande utgör massafordringar. Om konkursboet utgör förlorande part kommer dessa processkostnader således tas direkt ur boets egendomsmassa. Även det belopp som bestäms genom skiljedom kommer kunna få rättskraft utom konkursen, detta i enlighet med 9 kap. 16 § KonkL. Detta förfarande skulle gå ut över de resterande borgenärerna med oprioriterade fordringar då konkursboets egendomsmassa skulle komma att minska. För att demonstrera detta antagande framställs här ett exempel: Anta att ett konkursbo har fyra borgenärer med bevakade fordringar. Mellan konkursgäldenären och en av borgenärerna finns ett avtal med en intagen skiljeklausul. Skulle konkursboet anses bundet att tvista i ett skiljeförfarande med denna borgenär och sedan förlora tvisten skulle processkostnaderna komma att bli massafordringar gentemot boet. Beloppet som utdömts till förmån för borgenären i skiljeförfarandet skulle även, av rätten, kunna bli fastställt i konkursen. De resterande tre borgenärerna skulle därmed få en mindre andel ur boets egendomsmassa att dela på vid utdelningstillfället.
Som ovan nämnts, i avsnitt 2.1.4, är skiljeförfarandet en effektiv och snabb tvistlösningsmetod men kostnaderna kan i slutändan bli väldigt höga. Om ett konkursbo
anses bundet utav skiljeklausul och således måste tvista i skiljedom blir den kontradiktoriska principen tillämpbar även på boet som har intervenerat. Då boet ges rätt att yttra sig i målet krävs det att konkursförvaltaren har blivit insatt i konkursgäldenärens tvist. Detta kan leda till tidsfördröjning och ineffektivitet i processen. Ju längre tid processen tar desto mer ersättning krävs till skiljenämnden, eftersom kostnaderna i ett skiljeförfarande är solidariska, sker detta på bekostnad av boets egendomsmassa. Konkursförfarandets tvistlösningsmetoder, så som förliknings- och jävsprocess, är mindre kostsamma än ett skiljeförfarande. Kostnaderna för en tvist i allmän domstol i enlighet med KonkL kan bli höga men eftersom parterna inte utbetalar ersättning till domarna för deras arbete samt att förfarandet kan komma att stanna efter första instans, i och med att konkursförvaltaren strävar efter att snarast likvidera boet, bör detta inte leda till allt för höga kostnader. Effekten av att konkursrätten ges företräde bör även leda till att borgenärernas intressen tillvaratas bättre eftersom konkursboets egendomsmassa inte minskar med lika mycket som om boet tvistar i skiljeförfarande. Detta torde vara en anledning till att konkursrätten ska ges företräde framför skiljeprocessen.
Att konkursbon anses vara bundna av konkursgäldenärers skiljeklausuler innebär att konkursrättens tvistlösningsmetoder motarbetas av de kostsamma skiljeförfarandena. Detta bör följaktligen tyda på att konkursförfarandets tvistlösningsmetoder bör ges företräde framför skiljeförfarandet. Det ter sig även besynnerligt att ett skiljeavtal mellan två parter, som kan komma att binda ett konkursbo, ska ges företräde framför en så central del av civilrätten som konkursinstitutet.
5.3.3 Kollision av offentlig- och civilrätt
Eftersom skiljeförfarandet tillhör den offentliga rätten och konkursinstitutet tillhör civilrätten bidrar detta försök till att kombinera rättsområdena, vilket sker då bundenhet föreligger, till att en kollision uppstår som kan tyckas vara besynnerlig. Dessa rättsområden är i grunden helt separata då de gäller det allmänna kontra det enskilda, och det enskilda kontra det enskilda. Det kan ses som olämpligt att HD tvingat ihop dessa rättsområden genom att låta skiljeklausulen ha bindande verkan gentemot konkursboet. I konkursrätten finns olika tvistlösningsmetoder som istället bör kunna tillämpas om konkursrätten ges företräde, detta bidrar än mer till att HD:s förhållningssätt ter sig lustigt. Konkursrättens tvistlösningsmetoder bör utgöra lex specialis vid tvister som uppkommit efter konkursutbrottet. Konkursboet, som inte existerade då konkursgäldenären och dess
kontrahenter avtalat, bör inte bli bunden av en annan tvistlösningsmetod än de alternativ som finns i KonkL.
5.3.4 Varför bundenhet ej bör föreligga
I tvister av sakrättslig karaktär, där en skiljeklausuls eventuella bindande verkan för konkursbon blir en aktuell fråga, kan av HD:s domar utläsas tre utmärkande element; konkursboets valmöjlighet att intervenera, avtalets centrala betydelse samt de ursprungliga avtalsparterna och deras gemensamma partsvilja. Av bundenheten i NJA 1913 s.191 och NJA 2003 s. 3 kan dock inte utläsas någon valmöjlighet, där binds boet oavsett vad det egentligen önskar och utan beaktande av att boet riskerar att förlora tvisten och boets egendomsmassa. I dessa obligationsrättsliga situationer blev de samlade borgenärernas intressen åsidosatta av en enskild borgenärs avtalade skiljeklausul. Det kan av detta även dras slutsatsen att HD lagt stor vikt vid att avtalet om skiljetvist skulle hållas och därmed även uttänjt avtalets subjektiva begränsning och den ursprungliga partsviljan till att även omfatta en framtida tredje part, konkursboet. HD:s sätt att bedöma i dessa obligationsrättsliga tvister, att bevilja bundenhet för skiljeklausulen gentemot ett konkursbo, kan jämförelsevis med bedömningarna i de sakrättsliga tvisterna ses som omständiga och onödigt komplicerade. HD har i de obligationsrättsliga fallen försökt kombinera skiljeförfarandets och konkursens respektive rättsområden. Detta dels genom att diskutera eventuella analogitolkningar rättsområdena emellan och dels genom att komma fram till bundenheten. I och med att en konkursgäldenärs skiljeklausul anses bindande gentemot ett konkursbo och konkursboet således måste tvista i skiljeförfarande istället för att tvista i enlighet med konkursrättens bestämmelser, har HD här försökt kombinera rättsområdena.