Omkastad ansökningsrutin

Enligt nu gällande rätt ska den som vill komma till Sverige på grund av an-knytning initiera ärendet hos Migrationsverket. Det är således personen som önskar komma till Sverige som anhängiggör ärendet om familjeåterförening hos Migrationsverket. Referenspersonen fungerar således enbart som sökan-dens anknytning till Sverige. Det är den person som anhängiggör ärendet hos Migrationsverket som ska ha processbehörighet. Om det istället skulle vara referenspersonen som skulle initiera ärendet om familjeåterförening skulle detta innebära att det är han eller hon som måste vara processbehöriga. Om referenspersonen är myndig fordrar detta inget problem – då myndiga personer i Sverige som regel anses vara processbehöriga. Om det emellertid är ett barn som befinner sig i Sverige och som skulle vilja återförenas med ett syskon från hemlandet som också är minderårig skulle detta inte vålla några problem ändå. Detta mot bakgrund av att barnet har en god man i Sverige i enlighet med 2 § lagen om god man för ensamkommande barn. Den gode mannen har enligt 2 § lagen om god man för ensamkommande barn en skyldighet att ”[…] i vård-nadshavarens och förmyndares ställe ansvara för barnets personliga

förhållan-den och sköta dess angelägenheter”. Detta betyder att en god man har en rätt att företa rättshandlingar och ansöka om förmåner för det barn som han eller hon är förordnad till. Om referenspersonen därigenom skulle vara den som anhängiggör ärendet om uppehållstillstånd på grund av anknytning för sysko-net i hemlandet skulle den gode mannen vara den som de facto bekräftar ansö-kan åt barnet i Sverige. Detta skulle då rent praktiskt kunna ske som när ett barn söker asyl, att ställföreträdaren (den gode mannen eller det offentliga bi-trädet i asylärendet) bekräftar asylansökan enligt 18 kap. 3-4 §§ utlännings-lagen. Med denna lösning skulle barns bristande processbehörighet inte vara något problem utan istället skulle barns rätt till familjeåterförening kunna till-försäkras utan att svenska processregler skulle sätta stopp för det. Den av Europakonventionen stadgade rätten till familjeåterförening skulle även denna tillerkännas större betydelse genom detta förslag då det är referenspersonen som har en rätt till familjeåterförening enligt konventionen, inte personen som söker uppehållstillstånd att komma till Sverige.²⁵⁰

Förslaget måste dock ställas mot EU-rätten då uppehållstillstånd på grund av anknytning till viss del grundar sig på EU-rättens familjeåterföreningsdirektiv. Som har nämnts i avsnitt 4.3. är det upp till de enskilda medlemsstaterna att avgöra vem som ska initiera ett ärende om uppehållstillstånd på grund av an-knytning. Sverige har valt att det är personen i utlandet som ska vara den som initierar ärendet hos Migrationsverket och det är därigenom hans eller hennes processbehörighet som måste utredas. Familjeåterföreningsdirektivet tillåter emellertid tre olika varianter på vem som ska initiera ett ärende hos medlems-statens myndighet. Antingen ska det vara personen i utlandet som ska ansöka om uppehållstillståndet, eller referenspersonen eller så kan medlemsstaterna tillåta båda två att initiera ett ärende.²⁵¹ Det skulle således vara förenligt med EU-rätten att ha en omkastad ansökningsrutin, att det är referenspersonen som istället ansöker om familjeåterförening.

Det finns dock en risk att förslaget skulle medföra att barn exploateras och ut-nyttjas för att en vuxen ska få ett uppehållstillstånd i Sverige. Risken är emel-lertid minimal då prövningen om vilken sorts anknytning personerna har också

250 Se art. 1 Europakonventionen. 251 Familjeåterföreningsdirektivet art. 5.1

måste utredas i enlighet med 5 kap. 3-3 a §§ utlänningslagen. Enbart det fak-tum att en annan person sköter det formella anhängiggörandet av ansökan med-för inte per automatik att personen beviljas uppehållstillstånd i Sverige, den materiella prövningen kan fortfarande leda till att ansökan avslås, t.ex. på grund av att anknytningen mellan referenspersonen och anknytningspersonen är för svag. Således skulle risken att barn utnyttjades av vuxna för att beviljas uppehållstillstånd med detta förslag vara minimal genom att det finns andra säkerhetsventiler i utlänningslagen som prövas inom ramen för den materiella prövningen.

Mot denna bakgrund skulle detta förslag lösa problematiken med barns bris-tande processbehörighet och svårigheterna vissa påstådda ställföreträdare har med att bevisa sin rätt att föra ett barns talan.

7.2.4.1. Omkastad ansökningsrutin och Saynabs situation

I denna uppsats inledning berördes Saynabs situation. Hon är en somalisk flicka som ansökte om uppehållstillstånd på grund av anknytning till sina i Sverige boende morföräldrar. Morföräldrarna uppgav att Saynabs mamma och pappa var döda. Om förslaget som ovan har presenterats hade varit verklighet när Saynab ansökte om uppehållstillstånd till Sverige skulle den ansökan i vart fall ha prövats materiellt. Detta då det hade varit Saynabs morföräldrar som hade lämnat in hennes ansökan och därmed initierat densamma. Det hade däri-genom varit Saynabs morföräldrars processbehörighet som hade varit under prövning av Migrationsverket vari detta inte hade varit några problem då mor-föräldrarna är myndiga. Ansökningen hade alltså prövats materiellt om förfa-randet hade varit som ovan har föreslagits. Den materiella frågan som ärendet hade kretsat kring hade istället för Saynabs processbehörighet varit om anknyt-ningen Saynab hade till sina morföräldrar hade varit tillräckligt stark för att hon skulle beviljas uppehållstillstånd i Sverige. Saynabs möjlighet till en prövning om att återförenas med sina enda levande släktingar hade således med detta förslag möjliggjorts.