Inte oskäligt inkräktar på rättighetshavarens legitima intressen .1 Intresseavvägning

Det sista steget i trestegs-testet innebär att tillämpningen av ett undantag inte på ett oskäligt vis får inkräkta på rättighetshavarens legitima intressen.

Det är, som nämnts tidigare, osäkert – i vart fall avseende TRIPS – i vilken utsträckning det vid bedömningen för normalt utnyttjande bör göras en avvägning mellan rättighetshavarens intressen och användarnas intressen. Oavsett om en sådan

avvägning, såvitt gäller InfoSoc-direktivet, bör göras genomgående genom hela trestegs-testet, ska en sådan i vart fall göras under det tredje och sista steget. Bestämmelsen innebär nämligen att en proportionalitetsbedömning och en avvägning ska göras mellan den skada som rättighetshavaren lider och den nytta för allmänheten och användare som inskränkningen ger upphov till.160 Vidare bör det poängteras att alla undantag från ensamrätten kan innebära ett inkräktande på rättighetshavarens legitima intressen. För att förhindra det tredje steget från att alltid fälla ett undantag krävs sålunda att inkräktandet är oskäligt.

Bedömningen av vad som är oskäligt kan innefatta en kvalitativ såväl som kvantitativ bedömning.161 Kärnan i oskälighetsbedömningen utgår främst från den ekonomiska aspekten av rättighetshavares ensamrätt, även om det tredje steget också tar hänsyn till den ideella rätten.162 Proportionalitetsbedömningen innebär sammanfattningsvis att ett undantag oskäligt inkräktar på rättighetshavarens legitima intressen om det går utöver vad som är nödvändigt för att nå syftet med undantaget.163

4.5.2 Går det att undvika oskäligt inkräktande?

Vid revideringen av Bernkonventionen fastslogs under Stockholmskonferensen en princip som innebär att ett oskäligt inkräktande på rättighetshavarens legitima intressen kan undvikas om rättighetshavaren får ta del av en ersättning för reproduktionen i fråga.164 Detta sker exempelvis genom att viss utrustning som kan användas för kopiering av verk, beläggs med en avgift som går till en intresseorganisation som delar ut ersättningen till rättighetshavare. 165

Reproduktioner som annars oskäligt skulle inkräkta på rättighetshavares legitima intresse kan på så sätt godtas som ett icke oskäligt förfarande.

En sådan lösning är dock olämplig för reproduktioner av olovlig förlaga, vilket också bekräftats i EU-domstolen i ACI Adam. I detta rättsfall slog EU-domstolen fast att om det belopp som ska betalas vid i privatkopieringsersättning på reproduktionsutrustning beräknas på samtliga reproduktioner oavsett lovligheten i

160 Ds 2007:29, s. 41 f; Reinbothe & Von Lewinski, s. 157; Senftleben, s. 210 f, s. 273; Goldstein & Hugenholtz, s. 378.

161 Reinbothe & Von Lewinski, s. 157.

162 Jfr Reinbothe & Von Lewinski, s. 157.

163 Senftleben s. 210 f, s. 273 f.

164 Goldstein & Hugenholtz, s. 379; Senftleben, s. 237 ff.

dess förlaga, straffas indirekt alla användare som önskar använda sådan utrustning. Detta skulle medföra en stor kostnad för användarkollektivet och det skulle inte vara skäligt vid en avvägning mellan användarnas intressen och rättighetshavarens intresse i att erhålla rimlig kompensation för deras verk.166 Det skulle helt enkelt bli för dyrt och det skulle bli orättvist att tvinga användare som endast reproducerar lovliga förlagor att också bekosta rättighetshavarens inkomstbortfall för reproduktioner av olovliga förlagor.

I Meltwater anförde EU-domstolen att reproduktioner som i princip gör det möjligt för en användare att ta del av skyddade verk utan rättighetshavares tillstånd inte oskäligt inkräktar på rättshavarnas legitima intressen eftersom redaktörerna för webbplatserna begår upphovsrättsintrång om de utan rättighetshavarens tillstånd överför verken till en ny publik i enlighet med art. 3.1 InfoSoc-direktivet.167 EU-domstolen menar troligtvis i detta hänseende att rättshavarna i sådana fall kan rikta en framgångsrik talan mot den som överför verket till allmänheten och att deras legitima intressen således skyddas på ett korrekt sätt.

EU-domstolens tolkning i Meltwater kan dock ifrågasättas. Det är inte helt självklart varför en rättighetshavare bör tåla ett intrång i reproduktionsrätten enbart för att ett annat subjekt, genom att tillhandahålla verket begått intrång i en annan ensamrätt.168

En tolkning som den EU-domstolen gjorde i Meltwater är inte heller helt förenligt med synsättet i övriga delar av upphovsrätten eller med ACI Adam. Tolkningen kan t.ex. jämföras med kravet på att undantaget för privatkopiering inte är tillämpligt om det görs på en olovlig förlaga. Kravet på förlagans lovlighet bör ses som ett svar på den ökade nedladdningen av piratmaterial. Enligt EU-domstolens synsätt i Meltwater skulle emellertid en sådan bestämmelse vara överflödig eftersom rättighetshavare skulle kunna rikta sin talan mot den som överfört den permanenta olovliga kopian till allmänheten.

Till sist bör det betraktas som praktiskt svårare att rikta sin talan mot de personer som överför verken till olagliga streamingtjänster. I många fall torde dessa personer

166 p. 53-57 ACI Adam.

167 p. 56-58 Meltwater.

168 Jfr Reinbothe och Von Lewinski s. 155, som vid tolkningen av ”normalt utnyttjande” anför att långdragna undantag från ensamrätten inte kan rättfärdigas på grunden att rättighetshavaren fortfarande kan disponera över verket genom en annan rättighet; för liknande resonemang WTO-panelen p. 6.172.

ofta vara svåra att hitta och så länge det går att tjäna mycket pengar på annonsintäkter eller liknande, kommer det också sannolikt finnas personer som är villiga att ladda upp verken på olagliga hemsidor.

4.5.3 Avvägning olovlig streaming mot rätten till information

Syftet med undantaget i art. 5.1 i InfoSoc-direktivet var att undanta sådana reproduktioner som var tekniskt betingade och som möjliggör t.ex. webbläsning.169

Webbläsning i sin tur är i dagens samhälle en central kugge i rätten till information och sålunda är möjligheten till webbläsning och att fritt surfa på internet ett mycket viktigt intresse. Detta ska således ställas mot intresset för rättighetshavare att göra vinst på deras investering eller innovation, vilket i längden anses öka innovationsgraden i samhället och bidra till arbetstillfällen. Utöver en ren avvägning av vilket intresse som ska ge vika måste en bedömning också ske av undantaget och huruvida intresset bakom det kan uppnås genom mindre ingripande åtgärder.

Rättsläget är osäkert, men det är enligt min uppfattning inte omöjligt att undantaget för tillfälliga reproduktioner vid olovlig streaming kan anses oskäligt inkräkta på rättighetshavares legitima intressen. Undantaget för tillfälliga reproduktioner förutsätter emellertid att en avvägning görs mellan användares intressen och rättighetshavares intressen. Eftersom användares intressen berör möjligheten till webbläsning och således informationsfrihet och yttrandefrihet skulle det väga tungt vid en avvägning mot rättighetshavares intresse att erhålla ersättning för deras investering eller innovation. Det är således viktigt att rättighetshavare inte ges möjligheten att begränsa användares rätt till information på ett allt för omfattande sätt.

Målen med undantaget går emellertid att nå med mindre ingripande åtgärder än att rättighetshavare ska tvingas tåla intrång i sina rättigheter genom att användare olovligen streamar deras verk i syfte att undvika att betala. Ett förslag på hur det går att åstadkomma samma mål med mindre ingripande åtgärder är om domstolar vid bedömningen av laglig användning i art. 5.1(b) gör en specificerad användningsbeskrivning så att endast användning av tillfälliga reproduktioner vid

olovlig streaming faller utanför undantagets tillämpningsområde. Informationsfriheten

och möjligheten till webbläsning skulle på så vis vara oförhindrad utan att den sker

på bekostnad av filmskapare, vars verk annars kan konsumeras olovligen utan ersättning.