138
… Att med stöd av 17 § [miljöbalkens promulgationslag] förena ett beslut om lagligförklaring med villkor skulle kunna uppfattas som en möjlighet att utan en samlad prövning hantera ovanstående problema-tik inom ramen för en prövning om lagligförklaring. Domstolen finner dock mot bakgrund av att en lagligförklaring inte får avse en vatten-verksamhet att det inte är lämpligt att i samband med ett beslut om lag-ligförklaring föreskriva villkor som i första hand avser att reglera själva vattenverksamheten eftersom den rätteligen ska prövas i annan ordning och i enlighet med miljöbalkens bestämmelser. För att kunna föreskriva lämpliga villkor om vattenhushållning, tappning i omlöp m.m. krävs det därmed att vattenanläggningens laglighet prövas till-sammans med tillståndet till vattenverksamheten...”
Avgörandet tydliggör att även om det i dag är möjligt att ansöka om lagligförklaring av en anläggning där tillstånd saknas till driften kan en sådan avgränsning vara olämplig på den grunden att sådant förfarande skulle äventyra möjligheten att föreskriva lämpliga villkor som är av betydelse för såväl anläggningens utformning som fortsatt drift.
Av energiöverenskommelsen följer att samtliga vattenkraftverk och tillhöriga dammar ska förses med moderna miljövillkor, vilket innebär att de behöver prövas eller omprövas i sin helhet. Eftersom prövningen för moderna miljövillkor behöver innebära att frågor som rör anläggningens utformning och drift prövas i ett sammanhang finns det inget behov av institutet lagligförklaring för de verksamheter som ska omfattas av den nationella planen för moderna miljövillkor. Möjligheten att lagligförklara en damm eller annan vattenanläggning som används för uttag av vatten-kraft bör därför tas bort.
10.12 Prövningens omfattning och ändringstillstånd
Promemorians förslag: Utgångspunkten för prövningens omfattning vid ändring ska vara densamma för vattenverksamhet som för miljö-farlig verksamhet. Vid ändring av en vattenverksamhet ska tillståndet som huvudregel omfatta hela verksamheten. Tillståndet får dock be-gränsas till att enbart avse ändringen (ändringstillstånd), om det är lämpligt eller om verksamheten omfattas av den nationella planen för moderna miljövillkor och den omprövning av verksamheten som ska ske enligt planen inte har påbörjats.
Vattenverksamheter ska anses utgöra en och samma vattenverksamhet om de bedrivs med vattenanläggningar som direkt eller genom andra vattenanläggningar är tekniskt sammankopplade med varandra och har ett miljö- och verksamhetsmässigt samband.
Skälen för promemorians förslag
Nuvarande praxis ger inte ändamålsenliga prövningar
Praxis vid prövning av tillstånd till ändring av t.ex. ett vattenkraftverk innebär att prövningsmyndigheten accepterar att ansökan avgränsas till att enbart avse den ansökta ändringen och dess miljöeffekter. Detta får till följd att försiktighetsmått som hade varit naturliga att förena
139 samheten med om det varit fråga om en miljöfarlig verksamhet inte
aktu-aliseras vid en prövning av vattenverksamhet.
Som exempel på en avgränsad prövning kan nämnas Mark- och miljö-överdomstolens dom i mål nr M2650-16 där fråga var om ansökan om tillstånd till ökad vattenavledning genom turbiner för ett vattenkraftverk som fick byggnadstillstånd 1956. Domstolen konstaterade bl.a. i fråga om inrättande av fingaller att det inte var visat att nyttan av ett fingaller översteg kostnaden för en sådan installation när det gäller påverkan från den tillkommande verksamheten. Bedömningen av behovet av att förena de anläggningar som behövs för driften vattenkraftverket med skydds-anordningar bedömdes således enbart i förhållande till den ändring som tillstånd söktes för och inte verksamheten i dess helhet.
Ett liknande ställningstagande har gjorts i fråga om behovet av minimi-tappning som en följd av att mer vatten skulle avledas genom en turbin.
Detta trots att grundtillståndet för verksamheten var sextio år gammalt.
Vattenverksamhetsutredningen fann att de olikheter i de regler som gäller för ändring av miljöfarlig verksamhet respektive vattenverksamhet inte motiverar någon skillnad i synen på prövningens omfattning. Be-stämmelsen i 24 kap. 1 § miljöbalken, som reglerar rättskraftens omfatt-ning, gör inte heller någon skillnad mellan miljöfarlig verksamhet och vattenverksamhet. Inga uttalanden i förarbetena till miljöbalken anger att rättskraften ska bedömas olika för dessa två typer av verksamheter. Vi-dare finns det inte någon bestämmelse, varken i 16 kap. eller 22 kap.
miljöbalken eller någon annan förfarandebestämmelse i miljöbalken, som anger att eventuell rättskraft ska vara avgränsande vid prövning av änd-ringar. Mot bakgrund av detta fann Vattenverksamhetsutredningen att det saknas skäl att behandla frågan om prövningens omfattning olika för miljöfarlig verksamhet respektive vattenverksamhet. Avgörande för prövningens omfattning vid ändring bör enligt utredningen, på samma sätt som i dag gäller för miljöfarlig verksamhet, vara att prövningen blir ändamålsenlig. Tillståndsmyndigheten bör, oavsett om prövningsplikten följer av 9 eller 11 kap. miljöbalken, bedöma om prövningen kan resul-tera i de villkor eller föreskrifter som fordras enligt miljöbalkens regler.
Det är en lämplighetsfråga om prövningen ska omfatta hela verksamhe-ten och utmynna i ett tillstånd där hela verksamheverksamhe-tens miljövillkor har prövats eller om prövningen ska vara mer begränsad och utmynna i ett ändringstillstånd.
Förutom ändringens omfattning och miljöpåverkan samt dess betydelse för verksamheten som helhet har ett antal andra faktorer betydelse.
Sådana är exempelvis hur lång tid som förflutit sedan grundtillståndet gavs, om flera ändringstillstånd eller förelägganden har meddelats, hur snabb den tekniska och miljömässiga utvecklingen är i den aktuella branschen, vilka förändringar som skett i verksamheten och dess omgiv-ning samt omfattomgiv-ningen av de miljöstöromgiv-ningar som förekommer.
Den avgränsning som nuvarande praxis gör i fråga om prövningens omfattning när vattenverksamheter ändras möjliggör en uppdelad pröv-ning som i sin tur leder till att det som i andra sammanhang normalt betraktas som en och samma verksamhet delas upp i flera delverksam-heter som alla täcks av olika tillstånd. Detta skapar en otydlighet kring förutsättningarna för verksamheten i sin helhet och försvårar möjlig-heterna att se till att verksammöjlig-heterna har upprätthåller moderna
140
villkor. Denna ordning gynnar vare sig enskilda eller myndigheter och innebär dessutom en omotiverad skillnad från hur andra verksamheter som påverkar miljön prövas.
Miljöprövningen av vattenverksamheter bör avgränsas enligt samma principer som prövningen av miljöfarliga verksamheter
Reglerna för prövning av sådana miljöfarliga verksamheter som avses i 9 kap. miljöbalken bör utgöra utgångspunken i fråga om prövningens omfattning även för vattenverksamheter. De förutsättningar för ändrings-tillstånd som gäller för miljöfarliga verksamheter bör gälla även för vat-tenverksamheter. Prövningen av vattenverksamheter, till skillnad från miljöfarliga verksamheter, omfattar dock även bl.a. civilrättsligt präglade frågor.
Utöver bestämmelsen om ändringstillstånd i 16 kap. 2 § första stycket miljöbalken finns det ingen bestämmelse i balken som reglerar pröv-ningens omfattning. Bestämmelsen om ändringstillstånd bör gälla även vid ändring av vattenverksamhet och bör ändras så att den kodifierar den redan gällande utgångspunkten för prövningens omfattning vid ändring av miljöfarlig verksamhet såsom den angivits i förarbeten och praxis. Det gällande tillståndets rättskraft enligt 24 kap. 1 § miljöbalken hindrar inte att det vid en ansökan om ändring görs en samlad prövning av hela verk-samheten om det krävs för att prövningen ska bli ändamålsenlig. Det bör därför förtydligas i 24 kap. 1 § att en sådan prövning kan bryta igenom ett tillstånds rättskraft. Det tillstånd som redan gäller för verksamheten kan således ersättas med ett nytt tillstånd. Dock kan verksamhetsutövaren välja om denne vill ta det nya tillståndet i anspråk eller falla tillbaka på det tidigare rättskraftiga tillståndet. Eftersom det finns en valmöjlighet för verksamhetsutövaren att falla tillbaka på det tidigare tillståndet anses att det inte torde blir fråga om någon rådighetsinskränkning eller ersätt-ningsrätt.
Det är verksamhetsutövaren som genom sin ansökan anger ramarna för prövningen men det är tillståndsmyndigheten som slutligt avgör om av-gränsningen är lämplig. En för snävt avgränsad ändringsansökan och miljökonsekvensbeskrivning kan innebära att ansökan avslås eller avvi-sas. Om myndigheten bedömer att ytterligare delar av verksamheten bör omfattas av prövningen kan det också bli fråga om att verksamhetsut-övaren, efter föreläggande av tillståndsmyndigheten, får komplettera sin ansökan och miljökonsekvensbeskrivning.
Vad som ska anses vara en och samma vattenverksamhet
När ”hela verksamheten” ska upp till prövning avses såväl vattenanlägg-ningen som den vattenverksamhet som bedrivs med anläggvattenanlägg-ningen. Vad som avses med ”hela verksamheten” är inte helt självklart och kommer att variera i det enskilda fallet. Detta är således en fråga som ytterst får avgöras av rättstillämpningen.
När det t.ex. gäller vattenkraftsanläggningar varierar de mycket i ut-formning. Orsaken är att de byggts under olika tidsepoker och anpassats till skilda lokala förutsättningar. Vattenkraftsanläggningar ingår vanligen i en större helhet som, utöver damm och kraftverk, kan bestå av regler-ingsmagasin, intag, tunnlar för överledning, utloppskanaler, grund- och
141 spegeldammar, fiskvägar, fiskspärrar m.m. I regleringsmagasinen kan
vatten magasineras för flerårs-, års-, vecko- eller dygnsreglering. Vissa regleringsmagasin är direkt knutna till ett kraftverk medan andra enbart magasinerar vatten och reglerar flöden för systemet som helhet. Längs de stora reglerade älvarna är de största regleringsmagasinen oftast högt upp i vattendraget, många mil uppströms kraftverket, för att kunna fånga upp vårfloden från fjällen. Dessa ägs vanligen av vattenregleringsföretag som bildats av alla kraftverksägarna i en älv. I regleringsföretagens arbetsupp-gifter ingår bl.a. att samordna och sköta vattenhushållningen i älvarna, skadereglera, underhålla egna och delägarnas anläggningar samt i övrigt samordna de frågor som berör vattenkraftsverksamheten. Nedströms de stora regleringsmagasinen ligger vattenkraftsanläggningar med mindre magasin som utnyttjar fallhöjden ner till havet. Mot bakgrund av den nu beskrivna helhetsbilden är det svårt att uttala sig generellt om vad som bör avses med ”hela verksamheten” vid en enskild vattenkraftsanlägg-ning. Dock bör regleringsmagasin som styr vattenhushållningen i hela systemet inte anses vara en del av den verksamhet som är knuten till en enskild vattenkraftsanläggning.
Det bör anges i lagtexten vad som i en prövning ska betraktas som en och samma vattenverksamhet. Det görs lämpligen med en bestämmelse som kompletterar den uppräkning av de olika slags verksamheter och åtgärder som är vattenverksamheter. Om några sådana uppräknade vat-tenverksamheter bedrivs med vattenanläggningar som direkt eller genom andra vattenanläggningar är tekniskt sammankopplade med varandra och har ett miljö- och verksamhetsmässigt samband, bör verksamheterna anses vara delar av en och samma vattenverksamhet. Med tekniskt sam-mankopplade anläggningar avses anläggningar som byggnadstekniskt är fysiskt sammankopplade med varandra och på annat sätt än enbart ge-nom sådan fysisk koppling som naturen själv (t.ex. berggrund, vatten eller luft) innebär. Med miljömässigt samband avses att verksamheterna från miljösynpunkt har en sådan betydelse för varandra att de bör be-dömas tillsammans så att miljövillkoren för varje verksamhetsdel blir ändamålsenliga. Förutom den tekniska sammankopplingen och det miljö-mässiga sambandet ska verksamheterna ha ett verksamhetsmässigt sam-band. Det betyder att verksamheterna bedrivs av en och samma verksam-hetsutövare eller, om verksamheterna bedrivs av olika personer, att det kan antas att uppdelningen på olika verksamhetsutövare har gjorts för att undvika en samlad prövning.