Prövningsrätt

Alla som enligt juridiska regler tillerkänns rättigheter måste också kunna få en kränkning av dessa rättigheter prövad. Rättigheter utan denna garanti är utan värde. Det förra avsnittet handlade om att avgöra vem som kan åtnjuta de rättigheter WTO-avtalet ger. Detta avsnitt tar upp den andra sidan av rättskyddet, nämligen rättighetshavarens möjlighet att få en kränkning prövad.

5.2.2.2.1 Före WTO

I Artikel XXIII i GATT 1947 stadgas att en fråga kan hänskjutas till GATT-parterna.

138 I tvisten om EG: s bananregim (Ecuador m.fl./EG, bananer, 1997) företräddes St. Lucia, vid de muntliga förhandlingarna inför överprövningsorganet av en person som inte var statligt anställd. Samma person hade förvägrats rätten att representera St. Lucia inför panelen på begäran av USA, Seth s 492, Ragosta, John A., ”Unmasking the WTO – Access to the DSB System: Can the WTO DSB Live Up to the Moniker ”World Trade Court”?”, Law and Policy of International Business, [31] 2000, s 757.

139 ”the Bananas III case made it extremely clear that private lawyers can represent clients in front of the WTO adjudicating bodies.”, Mavroidis, P.C., moderator i paneldiskussion med titeln: “Is the WTO Dispute Settlement Mechanism Responsive to the Need of the Traders?”, Journal of World Trade [32] 2/1998, s 147.

140 William J. Davey i Mavroidis s 148.

141 Gary N. Horlick i Mavroidis s 151.

“2. If no satisfactory adjustment is effected between the contracting parties concerned within a reasonable time, or if the difficulty is of the type described in paragraph 1 (c) of this Article, the matter may be referred to the CONTRACTING PARTIES. The CONTRACTING PARTIES shall promptly investigate any matter so referred to them and shall make appropriate recommendations to the contracting parties which they consider to be concerned, or give a ruling on the matter, as appropriate.”¹⁴²

Betydelsen av “the matter may be referred” kan tolkas som att det räcker med att endera parten hänskjuter ärendet eller att parterna måste vara överrens.¹⁴³ Andra ledet i paragrafen visar att GATT-parterna är skyldiga att undersöka ärendet.

Det är viktigt att påpeka att Artikel XXIII inte handlar om tillsättning av expertpaneler. Först i ÖK 1979 kodifierades framvuxen praxis att använda paneler.¹⁴⁴ I artikeln stadgas att GATT-parterna ”would decide on its establishment in accordance with standing practice”. Man kan definitivt inte utläsa någon absolut rätt till panelprövning ur den formuleringen.

Hursomhelst förelåg en viktig omständighet i frågan. Innan konsensusregeln mot antagande ändrades i och med WTO avtalet var ju situationen den att det krävdes konsensus för ett antagande av rapporten. Om en stat redan vid frågan om upprättande av panel öppet deklarerade att den skulle komma att motsätta sig antagande av rapporten, blev frågan om rätt till panelprövning snarast hypotetisk.¹⁴⁵

5.2.2.2.2 Efter WTO

Under Uruguay-rundan debatterades prövningsrätten mycket. En obegränsad prövningsrätt befarades leda till ett stort antal tvister, vilket skulle medföra tolkningar och preciseringar av avtalstexten som inte varit möjliga att enas om under förhandlingar. Att dessa preciseringar skulle kunna ske på juridisk väg av panelledamöter möjligen saknande juridisk skolning oroade.

Lösningen blev att DSB, ett politiskt organ, har beslutskompetens i frågan om tillsättande av panel.

5.2.2.2.2.1 Formella krav för prövning

Det finns formella regler som måste vara uppfyllda, exempelvis att samråd skall ha hållits innan panelavgörande begärs, samt att den klagande parten måste ha drabbats av en förmånsförlust. Kravet på förmånsförlust utgör i praktiken inte något hinder på detta stadie av tvistlösningen. Det är det klagande landet självt som avgör om förmånsförlust föreligger. Kravet på förmånsförlust har dessutom givits en vid tolkning i praxis. USA gavs rätt att vara klagandepart i fallet med EG: s bananregim då USA ansågs ha potential att exportera bananer, men EG: s åtgärder förhindrade dem vari låg deras förmånsförlust. Ett annat, mer politiskt radikalt sätt att förklara USA: s erkända förmånsförlust är att de exporterande företagen i Ecuador m.fl. ägs av amerikanska aktieägare, och dessa skulle göra stora förluster om EG: s åtgärder skulle vara tillåtna.

De materiella reglerna för begäran om tillsättning av expertpanel finns i Artikel 6.2 DSU.

142 Artikel XXIII p. 2 GATT.

143 Seth s 259.

144 ÖK 1979 p. 10.

145 Se vidare Seth s 260 ff.

” 2. The request for the establishment of a panel shall be made in writing. It shall indicate whether consultations were held, identify the specific measures at issue and provide a brief summary of the legal basis of the complaint sufficient to present the problem clearly. In case the applicant requests the establishment of a panel with other than standard terms of reference, the written request shall include the proposed text of special terms of reference.”

Artikel 7.1 DSU innehåller de “terms of reference” som panelen skall hålla sig till vid utarbetandet av ett lösningsförslag till tvisten.

” 1. Panels shall have the following terms of reference unless the parties to the dispute agree otherwise within 20 days from the establishment of the panel:

To examine, in the light of the relevant provisions in (name of the covered agreement(s) cited by the parties to the dispute), the matter referred to the DSB by (name of party) in document ... and to make such findings as will assist the DSB in making the recommendations or in giving the rulings provided for in that/those agreement(s)."

Artikel 6.2 och Artikel 7.1 skapar alltså panelens mandat och ramarna för deras undersökande arbete. Dessa bestämmelser har tillsammans givit upphov till vad som kallats ”the first line of defence in WTO dispute settlement proceedings.”¹⁴⁶ Svarande bestrider ofta genom ”preliminary objection”¹⁴⁷ både begäranden om tillsättning av panel och panelens mandatbeskrivning (”terms of reference”), för att få delar av, alternativt hela, talan ogiltigförklarad.

Denna utveckling är ett tydligt tecken på hur tvistlösningsprocessen juridifieras. De grunder som åberopas för att klagandepartens begäran skall avvisas kan inte beskrivas som annat än rent juridiska.¹⁴⁸

5.2.2.2.2.2 Politiskt beslut om prövning

Normalt sett krävs i den internationella offentliga rätten motpartens samtycke till domstolsavgörande. Inom WTO används en annan metod, som medlemmarna godkänt genom tillträdande av avtalet. DSB beslutar om tillsättande av panel om inte konsensus mot ett tillsättande föreligger. Detta skapar naturligtvis situationen där en begäran om paneltillsättning svårligen kan stoppas, eftersom alla som begär tillsättning av panel har avgörandet i sina egna händer. Den viktiga poängen är dock att innan DSB sammanträder för att ta beslut angående tillsättandet av panel sker en politisk diskussion angående tillsättningen. Det finns alltså inga regler som garanterar rätten till panelprövning, men tack vare den omvända konsensusregeln föreligger i princip inga hinder mot att få en rättighet prövad.

146 Little, Scott, “Preliminary objections to Panel Requests and Terms of Reference”, Journal of World Trade [35] (4):

517-544, 2001, s 517.

147 Jag har svårt att i artikeln utröna vad en ”preliminary objection” egentligen är. Jag kan inte hitta någon hänvisning i DSU. Då man läser artikeln förefaller det som om ”preliminary objections” ibland framförs innan panel upprättas, och ibland efter panel upprättas. Vilken effekt en sådan talan får efter upprättandet av panel, med ett visst ”terms of reference” verkar inte vara klart. Å andra sidan skall panel upprättas om inte konsensus föreligger mot ett upprättande.

En ”preliminary objection” skapar inte konsensus mot upprättande. Å tredje sidan verkar det märkligt att ena parten helt disponerar över tvistens ramar. Vad det är för sorts talan, och vilka regler som gäller kan jag dock inte med exakthet redogöra för.

148 För fördjupning i frågan, och insyn i själva ”preliminary objections” förfarandet rekommenderar jag Scott Littles artikel.

Ytterligare en situation med politiska undertoner måste beröras. Det gäller den omständighet att en medlemsstat av en eller annan anledning absolut vägrar att uppträda som svarandepart.

Tänkbara anledningar kan vara att den bestridna åtgärden av svaranden anses vara nödvändig av säkerhetspolitiska skäl. Artikel XXI GATT stadgar en möjlighet till undantag för ”security exceptions”. Ett sådant ställningstagande skulle sätta svåra prov på både de juridiska och de diplomatisk-politiska sidorna av WTO. Medlemsstaternas suveränitet kommer troligen att segra över de juridiska aspekterna av WTO, men det politiska priset skulle kunna bli övermäktigt.¹⁴⁹ En annan tänkbar anledning kan vara att svaranden anser tvisten ligga utanför ramen för WTO.

Effekten av det skulle troligen bli en ”preliminary objection” enligt ovan beskrivna procedur.

Det föreligger alltså ingen absolut rättighet för medlemsstaterna att få sin talan prövad. I praktiken spelar detta mindre roll, då en begäran om panelprövning sannolikt alltid kommer att godkännas. I utredningen över hur juridifierat tvistlösningssystemet är har dock avsaknaden av den absoluta rätten större betydelse, då den visar att systemet, trots att möjligheten till panelprövning har ökat avsevärt i och med WTO-avtalet, saknar ett av de essentiella element som utgör det fullt juridifierade systemet.