I AD 2009 nr 11 konstaterades att målet inte kunde dömas av domstolen då fallet inträffat innan den nya lagen mot åldersdiskriminering införlivats i svensk rätt. I Mangold-målet kunde EU-domstolen inte heller grunda sitt avgörande på någon form av direkt tillämpning av direktiv. EU-domstolen tillämpade arbetslivsdirektivet fastän direktivet inte hade im- plementerats och syftade till den allmänna principen om förbud mot åldersdiskriminering. I och med denna bedömning av EU-domstolen antog jag att den allmänna principen mot ål- dersdiskriminering var så pass viktig att koppling till gemenskapsrätten och därmed arbets- livsdirektivet inte behövde existera. EU-domstolen tog dock inte hänsyn till den allmänna rättsprincipen i Bartsch-målet. Detta på grund av att staten inte hade implementerat arbets- livsdirektivet, samt att de inte hade något annat direktiv som kunde kopplas till gemen- skapsrätten. Den tyska medlemsstaten hade därmed inte någon direkt koppling till gemen- skapsrätten, som det dock fanns i Mangold-målet genom visstidsdirektivet. I och med detta kan det konstateras att Arbetsdomstolen i mål AD 2009 nr 11 dömde rätt. Därmed kan det fastställas att endast den allmänna rättsprincipen om förbud mot åldersdiskriminering inte kan anses dömas av EU-domstolen och bli gällande för fällande dom, utan anknytning till gemenskapsrätten måste även föreligga.
Enligt min åsikt är det svårt att avgöra vad det bakomliggande syftet med EU:s allmänna rättsprincip om åldersdiskriminering egentligen åsyftar till. Menar EU-domstolen att arbets- livsdirektivet skapar en grund för att tolka principen om förbud mot åldersdiskriminering som en EU-rättslig princip? Ska denna princip likställas med andra principer, som likabe- handlingsprincipen? Ska principen därav ses som en princip på vilken gemenskapsrätten
bör grunda sig på? Detta på grund av att EU:s medlemsländer och domstolar är bundna av att iaktta de allmänna rättsprinciperna när de agerar inom EU-rättens område. Det uppstår därmed en hel del frågetecken och Generaladvokaten Mazák var kritisk till att förbudet mot diskriminering på grund av ålder ses som en allmän rättsprincip. Detta på grund av att det inte går att fastställa vilka situationer som kan omfattas, då jämförbara situationer skiljs åt. Diskriminering berör vilka situationer som är jämförbara eller inte och detta går därmed inte att fastställa med en allmän rättsprincip. Jag delar Mazáks tanke om att det kan vara svårt för EU-domstolen att använda den allmänna principen om förbud mot åldersdiskri- minering i olika fall, då de skiljer sig åt. Jag anser dock även att denna princip bör ses som en allvarlig kränkning, då åldersdiskriminering berör varenda individ. Detta på grund av att både äldre och yngre omfattas av diskrimineringsförbudet mot ålder.
Det finns två dömda rättsfall på området åldersdiskriminering i svensk rätt. Det ena målet AD 2010 nr 91 berör direkt diskriminering och tar upp kriterierna för om det anses förelig- ga diskriminering, genom missgynnande, jämförelse och orsakssamband. Medan i AD 2011 nr 37 berörs undantagsregeln till åldersdiskriminering. I AD 2011 nr 37 blev 25 kabinan- ställda uppsagda med anledning av arbetsbrist. Arbetsgivarnas motivering, till att säga upp 60 åriga arbetstagare, var att trygga försörjningen för så många anställda som möjligt. Den- na handling kunde, om den ansågs vara berättigad, bli tillåten i enlighet med diskrimine- ringslagens undantagsbestämmelse 2 kap. 2 § 4 punkten DiskL. Arbetsgivarna sade upp ka- binanställda med anledning av att de uppnått pensionsåldern, som enligt deras avtal var 60 år. I mål C-411/05 konstaterade Arbetsdomstolen att det inte var orimligt att en klausul i ett avtal betecknade att anställningsavtalet upphörde att gälla då den anställda uppnått ål- dersgränsen för pension. I detta mål fick den anställda vid utgången av sin karriär en kom- pensation i form av ålderspension. Den spanska staten konstaterade att syftet med be- stämmelsen var att minska arbetslösheten bland yngre vilket bedömdes vara berättigat. Det- ta ansågs därmed inte vara en allvarlig kränkning. Det som kan konstateras av en jämförel- se med dessa rättsfall är att både arbetsgivarna och den spanska statens syften var att trygga försörjning för anställda och därav minska arbetslösheten. Dock blev utgången av dessa fall annorlunda. Detta genom att undantagsbestämmelserna i det först nämnda fallet inte kunde göras gällande medan domstolen i det sist nämnda fallet inte ansåg att handlingen var orim- lig eller onödig. Den klara anledningen, till denna utgången av de två målen, är att domsto- len i AD 2011 nr 37 fastslog att det redan existerade en fast åldersgräns i lag, nämligen 67 år och att avtalet på detta vis kunde anses strida mot lagen. I mål C-411/05 stred inte kol-
lektivavtalet mot spansk lagstiftning. Genom detta kan konstateras att EU-rätten givit med- lemstaterna frihet att själva avgöra vilken gräns på pensionsålder som de själva väljer att ha i deras lagstiftning. Detta är enligt min åsikt en klar bestämmelse då den spanska lagstift- ningen förmodligen har andra begrepp och kriterier som inte stämmer överens med den svenska rättens bestämmelser. Skulle samtliga medlemstaterna bli nödgade att ha samma bestämmelser beträffande åldersgräns, för bland annat pension, skulle EU-rätten behöva ändra sitt stadgande om att det är upp till medlemstaterna att avgöra bestämmelser för dess nationella lagstiftning.