För att påverka förhållandet mellan arbetsledningsrätten och anställningsskyddet och på så sätt inverka på genomslagskraften vid bedömningen av otillbörligt kringgående av företrä- desrätten kan en presumtionsregel införas. Bedömningen skulle således kunna göras med utgångspunkt i att om den som anser sig ha blivit utsatt för ett otillåtet kringgående av före- trädesrätten visar omständigheter som ger anledning att anta att kringgåendet inte företagits av organisatoriska, företagsekonomiska eller därmed jämförbara skäl, är det arbetsgivaren som ska visa att ett otillbörligt kringgående inte förekommit.
Denna presumtionsregel har sin förebild i Diskrimineringslag (2008:567) (DiskrL)130 som innebär en delad bevisbörda. Denna regel skulle medföra att arbetstagarpart som hävdar att ett otillåtet kringgående av företrädesrätten förekommit ska visa faktiska omständigheter som ger anledning att anta att handlandet från arbetsgivarens sida inte företagits av varken organisatoriska, företagsekonomiska eller därmed jämförbara skäl. Om AD anser att arbets- tagarsidan lyckats göra detta antagligt bör presumeras att en nyanställningssituation är för
handen. Misslyckas arbetsgivaren sedermera med att bevisa motsatsen bör ett otillåtet kringgående av företrädesrättsreglerna anses föreligga. Arbetsgivaren erfordras i enlighet med detta ändringsförslag således att på ett trovärdigt och övergripande sätt visa att andra omständigheter än kringgående av reglerna varit avgörande vid handlandet.
Fördelarna med denna regel är att utrymme fortfarande finns för tillbörliga kringgåenden av företrädesrätten i enlighet med arbetsgivares arbetsledningsrätt. För det första torde det vara svårt för arbetstagarpart att göra antagligt att arbetsgivares handlande inte företagits av legitima skäl när handlandet de facto genomförts mot bakgrund av sådana skäl. För det andra kan sägas att om det skulle göras antagligt att arbetsgivare företagit handlandet av andra skäl, vilket aktiverar presumtionen, har arbetsgivare fortfarande möjlighet att häva denna presumtion. Om arbetstagarsidan, som svagare part, kan styrka faktiska omständig- heter som gör det antagligt att arbetsgivares handlande står i strid med LAS torde det också vara en ändamålsenlig ordning att arbetsgivare, som starkare part, har att häva presumtio- nen genom att bevisa motsatsen.
En annan fördel med detta ändringsförslag är också att regeln på ett tydligt sätt indikerar att personaltillsättningar från arbetsgivares som inte omfattas av arbetsledningsrätten inte får tillåtas. Enligt gällande rätt förhindras teoretiskt sett endast situationer där arbetsgivare näst intill handlat vårdslöst eller explicit uttryckt ett klandervärt syfte med handlandet som ar- betstagarsidan kan styrka. Vidare läggs med presumtionsregeln inte lika stor vikt vid arbets- givares bakomliggande syfte till handlandet. Utgångspunkten är istället de faktiska omstän- digheterna som objektivt ska bedömas och det faktiska resultatet av att arbetsgivaren tillgo- dosett personalbehov på annat sätt än genom återanställning av företrädesberättigad perso- nal.
Nackdelarna med förevarande presumtionsregel är att ansvaret för arbetsgivare ökar och att arbetsledningsrätten teoretiskt sett kan begränsas i märkbar mån. Regeln medför att arbets- givare måste vara tydlig i sitt handlande med att tillgodose personalbehov på annat sätt än genom återanställning, vilket begränsar den frihet som råder enligt gällande rätt.
Med denna presumtionsregel måste arbetsgivare således dels betänka huruvida skälet till sitt handlande är legitimt och dels vara beredd på att kunna försvara sitt handlande. Mer kon- kret innebär detta att arbetsgivare förutom att grunda beslut på exempelvis företagsekono- miska skäl även måste genomföra sitt handlande så att skälet återspeglas. Denna presum- tionsregel kan även potentiellt innebära att arbetsgivare som förvisso tillgodosett personal-
behov, på annat sätt än genom återanställning, av legitima skäl ändå kan göra sig skyldig till ett otillåtet kringgående genom att ha agerat så pass obetänksamt att de faktiska omstän- digheterna inte kan häva presumtionen. Detta innebär att arbetsledningsrätten och anställ- ningsskyddet ställs mot varandra, vilket därmed kan ge upphov till frågan om huruvida denna presumtionsregel går utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till ändamålet med företrädesrättsreglerna.
De fördelar131 som vanligtvis förknippas med inhyrning av arbetskraft kan även sägas förlo- ra sin betydelse då denna presumtionsregel potentiellt har en preventiv funktion mot in- hyrning av personal. Resultatet kan således bli att arbetsgivare underlåter att varken återan- ställa tidigare uppsagd personal eller hyra in arbetskraft under niomånadersperioden för att inte riskera att göra sig skyldig till otillbörligt kringgående. På så sätt skulle en presumtions- regel enligt detta ändringsförslag potentiellt kunna hämma sysselsättningsgraden i Sverige då arbetsgivare väljer att inte utnyttja uppkomna personalbehov till att sysselsätta personal. Ur ett rättssäkerhetsperspektiv är detta inte heller önskvärt då inhyrning av arbetskraft är och ska vara ett legitimt medel för att tillgodose personalbehov. Detta gäller även då det finns företrädesberättigade arbetstagare på arbetsplatsen men med begränsningen att ar- betsgivare inte får otillbörligt kringgå reglerna om företrädesrätt. Presumtionsregeln skän- ker vidare inte någon förutsebarhet till bedömningen om otillbörligt kringgående utan ris- kerar istället att begränsa antalet förfaranden där arbetsgivare tillgodoser tillfälligt personal- behov efter personalreduceringar. Vidare är det inte troligt att arbetsgivare, endast på den grunden att det finns en presumtionsregel, i större mån skulle återanställa företrädesberätti- gad personal än som sker enligt gällande rätt.