Prioriteringsdokumentet om rovprissättning

I prioriteringsdokumentet stadgas att kommissionen vid utredning av rovprissättning kommer att undersöka huruvida en enhet medvetet ådrar sig förluster eller avstår vinster för att avskärma eller sannolikt avskärma en eller flera av sina faktiska eller potentiella konkurrenter i syfte att stärka eller upprätthålla sin marknadsmakt, vilket i sin tur är till skada för konsumenterna.134

Prioriteringsdokumentet behandlar rovprissättning utförligt.135 _{Man kommer att beakta det som}

en uppoffring i de fall ett dominerande företag tar ut ett pris som ligger under AAC (den genomsnittliga påverkbara kostnaden), för hela eller delar av produktionen, eftersom det inte täcker de kostnader som kunnat undvikas genom att inte producera denna volym.136 Således ådrar sig företaget en förlust som hade kunnat undvikas. Att sätta sitt pris under AAC är ett tydligt bevis för att ett företag offrar eller avstår vinster och ådrar sig förluster.137

Kommissionen kan komma att ingripa mot dominerande företags rovprissättning på sekundära marknader där de ännu inte kan anses ha någon dominerande ställning. Det är mer sannolikt att kommissionen kommer att konstatera ett sådant missbruk i sektorer där verksamheten är skyddad av ett rättsligt monopol. Ett dominerande företag behöver i regel inte använda sig av rovprissättning där man skyddas av ett rättsligt monopol men det kan finnas incitament för dominanten att genom sina vinster på monopolmarknaden korssubventionera sin verksamhet på en annan marknad och således hota sätta den effektiva konkurrensen ur spel på den andra marknaden.138 Korssubventionering är inte att anse som ett missbruk per se men rovprissättningen på den marknad där företaget ännu inte är dominant kan anses oförenligt med art. 102 FEUF.

3.1.1.1 Lika effektiv konkurrent- testet och rovprissättning

I prioriteringsdokumentet antar kommissionen en utredningsstrategi mot rovprissättning som betonar både vinstuppoffring och lika effektiv konkurrent- testet.139 Kommissionen kan närmast synas anta en tvåstegsstrategi där det första steget således blir likt ”the no economic sense” test eftersom kommissionen kommer ingripa när ett dominerande företag uppoffrar vinster eller ådrar sig förluster. Lika effektiv konkurrent- testet blir närmast att anse som ett extra skydd då kommissionen kommer att använda testet för att avgöra om företagets agerande kan skada

134 _{Prioriteringsdokumentet, p. 63.} 135 _{A.a. p. 63-74.}

136 _{A.a. p. 64.}

137 _{Jones & Sufrin, s. 418. Jfr även Areeda-Turner testet under kap 2.4.2 där AAC och AVC är densamma}

eftersom det ofta endast är de rörliga kostnaderna som kan undvikas. Se prioriteringsdokumentet, p. 64, not 3.

138 _{Prioriteringsdokumentet, p. 63, not 2.} 139 _{A.a. p. 63-67.}

30

konsumenterna.140 _{Vid användandet av lika effektiv konkurrent- testet kommer kommissionen}

att använda AAC och LRAIC (långsiktiga genomsnittliga marginalkostnaden) som jämförelsetal då det i regel endast är vid prissättning under LRAIC som lika effektiva konkurrenter riskerar att avskärmas från marknaden. Om det dominerande företaget inte lyckas täcka LRAIC tyder det på att företaget inte återvinner alla hänförbara fasta kostnader för att producera varan i fråga och på att en lika effektiv konkurrent riskerar att vara avskärmad från marknaden.141 LRAIC ligger i regel över AAC eftersom den omfattar produktspecifika fasta kostnader som uppkommit innan det misstänkta missbruket ägt rum.142

3.1.1.2 Återhämtning av förluster

Frågan om huruvida det är en förutsättning att dominantens förluster kan återhämtas för att rovprissättning ska anses föreligga har behandlats i France Télécom.143 Dominanten gjorde gällande att en sådan bevisning alltid är nödgad eftersom det annars inte är rationellt för ett företag att agera på ett sådant sätt utan möjlighet att återhämta sina förluster efter att en konkurrent har hindrats inträde på marknaden eller en redan befintlig konkurrent slagits ut från marknaden. I fast rättspraxis från USA så ställs möjligheten att återhämta sina förluster som ett krav för att rovprissättning ska anses föreligga.144 Kommissionen ansåg i France Télécom att det inte var ett krav enligt EU-rätten. Kommissionen synes mena att omständigheten att ett företag är dominant innebär rent implicit att en återhämtning är möjlig. I det särskilda fallet presumerades dessutom en återhämtning vara sannolik på den grund att marknaden (bredband) var under stark tillväxt.

EU-domstolens slutsatser i det aktuella fallet kan anses vara svårbegripliga. Dominans presumeras ge möjlighet till återhämtning, oavsett hur marknaden ter sig. Från en ekonomisk synpunkt kan resonemanget anses vara svårt att förstå. Om en marknad är på nedgång kan en möjlighet att återhämta sina förluster vara starkt begränsad även för ett företag som har marknadsmakt.145 EU-domstolens tolkning där det anges att möjligheten för ett dominerande företag att agera oberoende i förhållande till konkurrenter, kunder och konsumenter och på så sätt hindra upprätthållandet av en effektiv konkurrens enbart genom sin ekonomiska maktställning kan anses utgöra en begränsning av priskonkurrens. Missbruksbestämmelsen omfattar således alltså inte enbart ageranden som leder till direkt skada för konsumenterna utan även ageranden som potentiellt leder till skada för konsumenterna genom att det påverkar strukturen för konkurrensen på marknaden.146

140 _{Prioriteringsdokumentet, p. 67. Jfr även Mandorff, Martin, Sahl, Johan, The Role of the Equally Efficient}

Competitor in the Assessment of Abuse of Dominance, Konkurrensverket Working Paper Series in Law and Economics, 2013:1, s. 9.

141 _{Prioriteringsdokumentet, p. 67. Se även prioriteringsdokumentet, p. 26.} 142 _{A.a. p. 26.}

143 _{C-202/07 P, France Télécom SA mot Kommissionen, [2009] REG I-2369.}

144 _{Se exempelvis avgörandet Matsuhita Elec. Industrial Co. Mot Zenith Radio Corp., 475 U.S 574 [1986] från}

U.S Supreme Court.

145 _{Henriksson, s. 119.}

31

I Tetra Pak II anför EU-domstolen att det inte är nödvändigt (i det aktuella fallet) att uppställa ett krav på att företaget har en realistisk möjlighet att återhämta sina förluster. Det måste istället finnas möjlighet att bestraffa ett rovbeteende så fort det finns en risk för att konkurrenter elimineras.147 EU-domstolens argument lämnar således en öppning för att det i andra fall kan anses vara ett nödvändigt kriterium för att bevisa rovprissättning. I det aktuella fallet hade dominanten i princip en monopolställning på en marknad och utförde genom korssubventionering rovprissättning på en annan marknad.

Om en marknad är förenad med låga eller obefintliga inträdeshinder torde återhämtningskravet vara en relevant förutsättning för rovprissättning. Då återhämtningen bygger på att företaget vid ett lyckat rovbeteende kan höja sina priser innebär låga inträdeshinder att det inte kommer ske eftersom det öppnar för mer konkurrens så fort dominanten höjer sina priser.

Istället för att se kravet på återhämtning som en förutsättning för rovprissättning har EU- domstolarna valt att använda det som bevis för att rovprissättning kan föreligga. Exempelvis kan återhämtning styrka en strategi för att slå ut en konkurrent eller så kan det i sig utesluta ett ekonomiskt rättfärdigande för ett agerande.148