Provisionsförbud för investeringsrådgivning på oberoende grund

Enligt 9 kap. 22 § VmpL föreligger ett förbud mot att ta emot och behålla ersättningar från tredjepart vid investeringsrådgivning på oberoende grund.²⁶⁹ Det kan direkt konstateras att det föreligger ett absolut förbud mot ersättningar från tredjepart vid investeringsrådgivning på oberoende grund. Av skälen till MiFID II framgår att, i och med att det inte är tillåtet att be-hålla ersättning från tredjepart, ett värdepappersföretag som tar emot ersättning från tredjepart måste betala ut ersättningen till kunden.²⁷⁰ Ersättningen skall överföras till kunden så snart som möjligt och det är inte tillåtet att avräkna betalningar från tredjepart från de avgifter som kunden skall betala till institutet.²⁷¹ Vad som är viktigt att ha i åtanke är att MiFID II som huvudregel är ett fullharmoniseringsdirektiv.²⁷² Medlemsstaterna får när det gäller investerar-skyddsreglerna emellertid införa ytterligare krav om dessa är objektivt motiverade och pro-portionella för att hantera specifika risker som är särskilt viktiga för medlemsstatens mark-nadsstruktur.²⁷³ Förbudet mot ersättningar från tredjepart i 9 kap. 22 § VmpL är således inte lika långtgående som det som Värdepappersmarknadsutredningen föreslog.²⁷⁴ Regeringen anser att utredningens förslag om ett mer omfattande förbud mot ersättningar från tredjepart än det i MiFID II skulle innebära att företag med egen distribution skulle gynnas framför

267 Prop. 2016/17:162 s. 688.

268 Prop. 2016/17:162 s.438.

269 Införlivar 24.7 (b) MiFID II.

270 Se skäl 74 MiFID II.

271 Prop. 2016/17:162 s. 426.

272 Prop. 2016/17:162 s. 433.

273 Se artikel 24.12 MiFID II.

tag utan egen distribution.²⁷⁵ Således finns det en risk för att det resulterar i att små aktörer slås ut, vilket skulle kunna leda till koncentrationsproblem.²⁷⁶

I det här sammanhanget är det av vikt att påminna om att definitionen av investerings-rådgivning på oberoende grund i svensk rätt är striktare än motsvarande definition i MiFID II, då värdepappersinstitut vars utbud enbart består av finansiella instrument från externa pro-duktleverantörer får utge sig för att tillhandahålla oberoende investeringsrådgivning.²⁷⁷ Denna utvidgning av begreppet investeringsrådgivning på oberoende grund skall ses mot bakgrund av att förbudet mot ersättningar från tredjepart inte påverkar värdepappersinstituts intjäning på finansiella instrument som har producerats av institutet självt eller av bolag inom samma koncern.²⁷⁸ Det här kan illustreras med att en bank fortsatt kommer tjäna på att distribuera finansiella instrument som producerats av ett dotterbolag, t.ex. ett fondbolag, eftersom banken åtnjuter fondbolagets vinst i form av utdelning.279 I denna situation kan banken och dess råd-givare lockas rekommendera koncerninterna fonder framför externa fonder som ingår i ban-kens fondutbud, eftersom de externa fonderna inte längre generar provision medan de interna fonderna genererar utdelning.

6.2 Slutsats

Enligt min mening kommer 9 kap. 21 § VmpL bli svår att tillämpa framför allt på grund av svårigheterna att avgöra när ersättningarna från tredjepart höjer kvaliteten på icke-oberoende investeringsrådgivningen eller inte. Svårigheten består för det första i att besvara frågan vad kvaliteten på den icke- oberoende investeringsrådgivningen där ersättning erhålls från tredje-part skall jämföras med. Fråga är om kvaliteten på den erbjudna icke-oberoende investerings-rådgivningen skall jämföras med icke-oberoende investeringsrådgivning utan ersättningar från tredjepart som just det värdepappersinstitutet tillhandahåller eller om jämförelsen ska göras med kvaliteten på icke-oberoende investeringsrådgivning generellt. Frågan är vad som händer om ett värdepappersinstitut i den aktuella situationen väljer att tillhandahålla två ersättnings-modeller, vilket många värdepappersinstitut valt att göra som ett resultat av MiFID II. Den ena är en traditionell modell där ersättningar tas från tredjepart och den andra är en nettomo-dell där ersättningen från tredjepart går tillbaka till kunden och värdepappersinstitutet istället tar ut en fast avgift från kunden för investeringsrådgivningen och väljer att tillhandahålla flera finansiella instrument när rådgivning sker inom ramen den traditionella modellen. Då kommer

275 Prop.2016/17:162 s. 429.

276 Prop. 2016/17:162 s. 429.

277 Se SOU 2015:2 s. 441 och avsnitt 4.2.1.

278 SOU 2015:2 s.439.

ersättningen för investeringsrådgivningen inom ramen för den traditionella modellen vara högre än den för rådgivningen som sker inom ramen för nettomodellen. Denna situation stämmer väl överens med den situation som framgår av artikel 11.2 a i det delegerade direkti-vet till MiFID II.²⁸⁰ I det här sammanhanget är rådgivning avseende strukturerade produkter av intresse, eftersom det i enlighet med ovan stadgade resulterar i höga up-frontersättningar. Värdepappersinstitut skulle mot bakgrund av förda resonemang kunna tillhandahålla struktu-rerade produkter enbart inom ramen för den traditionella modellen och argumentera för att detta höjer kvaliteten på den investeringsrådgivning som tillhandahålls.

Icke-oberoende investeringsrådgivning till en kund med möjlighet att investera ett litet kapital inom ramen för nettomodellen skulle kunna resultera i att värdepappersinstitutet erhål-ler låg ersättning för rådgivningen. I den aktuella situationen skulle värdepappersinstitutet kunna informera kunden om att om denne väljer nettomodellen kommer hen inte erhålla nå-gon löpande rådgivning, vilket hen kommer få om hen väljer den traditionella modellen. Frå-gan är då om den löpande rådgivningen inom den traditionella modellen höjer kvaliteten på den icke-oberoende investeringsrådgivningen och tredjepartsersättningar kan erhållas. Ersätt-ningens storlek skall dessutom vara proportionell i förhållande till den höjda nivån på investe-ringstjänsten. Enligt min mening kommer den här bedömningen vara ytterst svår att göra; hur skall man t.ex. värdera en extra rådgivningstimme eller tillgången till ett ökat utbud av finan-siella instrument?

När det gäller förbudet mot tredjepartsersättningar vid investeringsrådgivning på obero-ende grund i 9 kap. 22 § VmpL är det av vikt att framhålla att det enbart kommer träffa de värdepappersinstitut som informerar kunderna om att rådgivningen sker på oberoende grund. Detta medför att värdepappersinstitut som inte informerar kunderna att rådgivningen sker på oberoende grund enbart omfattas av reglerna avseende ersättningar från tredjepart i 9 kap. 21 § VmpL. I det här sammanhanget skall nämnas att samma fysiska person inte får bedriva råd-givning på både oberoende och icke-oberoende grund. Det får enligt min mening som följd att det även fortsättningsvis är möjligt för oseriösa aktörer att erhålla up-frontprovision från tred-jepart och att provisionsförbudet framför allt kommer påverka fondbolag och AIF-förvaltare eftersom dessa i stor utsträckning fokuserar på förvaltning och således inte har egna distribut-ionskanaler. Min bedömning är således att det är oklart i vilken utsträckning värdepappersin-stitut även i fortsättning kan erhålla tredjepartsersättning.

280Kommissionens delegerade direktiv (EU) 2017/593 av den 7 april 2016 i fråga om skydd av finansiella in-strument och medel som tillhör kunder, produktionsstyrningskrav och regler för tillhandahållande eller andra monetära eller icke-monetära förmåner.