7.2.1 Oavhängig och opartisk domstol
Det finns ett samband mellan rättssäkerheten och fri- och rättigheter. Rättssäkerheten för- verkligar dessa.183 I art 6.1 Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna
och de grundläggande friheterna (EKMR) ges var och en rätt till en rättslig prövning och samtidigt en rättssäker process vid prövningen av dennes civila rättigheter och skyldigheter eller av en anklagelse mot denne för brott. EKMR har inkorporerats i svensk lag genom lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Konventionen har även givits konstitutionell status genom bestämmelsen i 2 kap. 19 § RF. Offentlig upphandling faller generellt inte under art 6.1 EK- MRs tillämpningsområde, men lagstiftaren anser det troligt att upphandlingsskadeavgift är att anse som en anklagelse om brott.184
7.2.2 Korruption och jäv
Generellt bygger rättssäkerhet på tilltro. Gemene man måste känna att rättssäkerheten fun- gerar och att de som arbetar med offentlig upphandling har hög integritet. Korruptions- och jävsfrågor är en viktig förutsättning för denna tilltro.185 På grund av att upphandlingar om-
sätter stora summor föreligger risk för korruption och intressekonflikter. Jäv är en av de konflikter där objektiviteten riskerar att få ge vika för personliga eller finansiella intressen hos upphandlaren på grund av partiskhet.186 Korruption föreligger däremot om personer
inom den offentliga upphandlingen planmässigt utnyttjar sin ställning i eget intresse.187 Sys-
tematiskt dåliga upphandlingar leder inte bara till att leverantörer och gemene man förlorar förtroendet för de som sysslar med offentlig upphandling, utan också förtroendet för den offentliga förvaltningen riskerar att skadas. Det är därför viktigt att LOUs regler efterlevs för att förhindra att snedvridningar uppstår i upphandlingsprocessen till följd av intressekonflik- ter.188 Åsikter framfördes mot införandet av en höjd direktupphandlingsgräns just på denna
183 Axberger, Hans-Gunnar, Eko-brott, Eko-lagar och Eko-domstolar – en rättspolitisk utvärdering av lagstift-
ningen mot ekonomisk brottslighet, s. 146 f.
184 Prop. 2009/10:180, s. 209.
185 Regeringskansliet, Färdplan för den offentliga upphandlingen, s. 14. 186 SOU 2011:73, s. 161.
187 Språkdata Göteborgs universitet, Norstedts Svensk ordbok, tredje reviderade upplagan, 2003, s. 622. 188 Regeringskansliet, Färdplan för den offentliga upphandlingen, s. 14.
grund. Flera remissinstanser menade att faran för korruption och jäv ökar om fler upphand- lingar får direktupphandlas. Detta gäller både för leverantörs-och upphandlarledet och beror på den minskade öppenheten.189 I förarbetena som förelåg denna höjning menar utredningen
att risken delvis kan uppvägas med ett krav på interna riktlinjer. Här spelar även dokument- ationsplikten för direktupphandlingar över 100 000 kronor en viktig roll190 Som ovan nämnts
i kap. 7.1.1 bidrar även efterlevnaden av de grundläggande principerna till en minskad kor- ruption.
7.2.3 Allmänna handlingars offentlighet
I svensk rätt råder en princip om handlingsoffentlighet. Rättigheten tillerkänns såväl fysiska som juridiska personer191 och är grundlagsfäst genom en bestämmelse i Tryckfrihetsförord-
ningen (1949:105) (TF). I dess 2 kap. 1 § stadgas att ”Till främjande av ett fritt meningsutbyte och en allsidig upplysning skall varje svensk medborgare ha rätt att taga del av allmänna handlingar”. Det är alltså endast svenska medborgares rätt, att från myndigheter begära ut och ta del av allmänna handlingar, som är grundlagsskyddad. Lagstiftaren ges enligt 14 kap. 5 § 2 st. TF en möjlighet att inskränka utlänningars handlingsoffentlighet genom vanlig lag. Rättigheten är emellertid begränsad. För det första gäller handlingsoffentligheten endast myndigheter. Begreppet upphandlande myndighet är emellertid vidare än myndighetsbegrep- pet i TF och OSL. Vissa statliga bolag faller därmed utanför handlingsoffentligheten vid offentliga upphandlingar eftersom kravet på bestämmande inflytande sätts olika. Handlings- offentligheten gäller endast statliga myndigheter, kommuner, landsting och bolag som till mer än hälften ägs av kommuner och landsting. Hit hör även de organisationer som anges i bilagan till OSL.192 För det andra måste handlingen även vara att anse som allmän i enlighet
med 2 kap. 6-7 §§ TF. För direktupphandling finns inget krav på skriftlighet och därmed existerar inte heller alltid en handling som kan begäras ut.193 Dokumentationsplikten ska
dock, som ovan nämnts i kap. 5.2, genomföras skriftligen. För det tredje får den allmänna handlingen inte vara hemlig. 2 kap. 2 § TF tillåter nämligen inskränkningar i handlingsoffent- ligheten genom Offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) (OSL) om särskilda skyddsin- tressen föreligger. Vad gäller offentlig upphandling finns en inskränkning i handlingsoffent- ligheten genom en absolut anbudssekretess enligt 19 kap. 3 § 2 st. OSL. Sekretessen innebär
189 Prop. 2013/14:133, s. 14 f. 190 SOU 2013:12, s. 270. 191 RÅ 2003 ref. 83.
192 Pedersen, Kristian, Upphandlingens Grunder, s. 127.
att fram till dess att anbuden offentliggjorts, beslut om leverantör tagits eller ärendet har slutförts får uppgifter som rör anbuden endast lämnas ut till den som lämnat anbudet. Efter att tilldelningsbeslut fattats upphör den absoluta sekretessen. Om en handling begärs ut måste den upphandlande myndigheten trots detta, alltid göra en vanlig sekretessprövning. Då krävs lagstadgad grund för att sekretess ska råda. Om så inte är fallet blir alla handlingar i upphandlingen offentliga. Om den upphandlande myndigheten väljer att inte lämna ut en handling, kan detta beslut enligt 6 kap. 7 § 1 st. OSL överklagas till kammarrätten.194 Det
yttersta syftet med handlingsoffentligheten är att garantera rättssäkerhet, effektivitet i för- valtningen och effektivitet i folkstyret. Lagstiftaren menar att det är viktigt att medborgarna ges insyn i den offentliga verksamheten. På så sätt minskar risken för fel och maktmissbruk.195
Oberoende av om den upphandlande myndigheten omfattas av handlingsoffentligheten eller inte gäller alltid bestämmelserna i LOU om upplysningar.196
7.2.4 Leverantörers rätt till överprövning
Överprövningar är en del av rättssäkerheten vid offentliga upphandlingar. En välfungerande överprövningsprocess är en förutsättning för att LOU ska få genomslag.197 Vad gäller över-
prövning av ett avtals giltighet har lagstiftaren gjort en avvägning ur rättssäkerhetssynpunkt. Med anledning av förutsebarheten ska avtal endast ogiltigförklaras i domstol. Det anses för rättsosäkert att låta ett upphandlingsavtal vara ogiltigt redan från tillkomsten.198 I skrivande
stund föreligger en utredning om förändringar av bestämmelserna om överprövning. Förslag har framförts om att införa ansökningsavgifter och processkostnadsansvar. Metoderna är till för att komma till stånd med det ökande antalet överprövningar. Överprövningsutredningen är emellertid negativt inställd till en sådan lösning och påpekar starkt att en sådan förändring måste vara välavvägd ur rättssäkerhetssynpunkt. Det får inte verka hindrande för resurssvaga leverantörer. Ekonomin får aldrig vara avgörande för beivrandet av överträdelser. Att gene- rellt också försöka minska antalet överprövningar kan ifrågasättas.199 Rätten till överprövning
194 Pedersen, Kristian, Upphandlingens Grunder, s. 129 f.
195 Bohlin, Alf, Offentlighetsprincipen, åttonde upplagan, Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2010, s. 17 och s.
23.
196 Pedersen, Kristian, Upphandlingens Grunder, s. 127. 197 SOU 2015:12, s. 13 och s. 37.
198 Prop. 2009/10:180, s. 135. 199 SOU 2015:12, s. 76- 79.
kan också få en motsatt effekt vad gäller rättssäkerheten. Långa handläggningstider hos dom- stolarna och en kammarättspraxis som inte är enhetlig bidrar till att upphandlande myndig- heter försöker undvika överprövningar.200