Den särskilda granskningens syfte och funktioner har i avsnitt 2.1 ovan beskrivits som att granskningen är ett minoritetsskydd som tar sig i uttryck i en informationsfunktion och en kompetensfunktion. Detta ska här utvecklas närmare.
Aktiebolagets förvaltning och verksamhet regleras huvudsakligen genom ABL och bolagsordningen. Medan ABL fastslår grundreglerna för bolagets organisation, innehåller bolagsordningen en individuell anpassning av regleringen av
43 Se exempelvis Lindskog, Särskild granskning enligt aktiebolagslagen, s. 35.
aktiebolaget.44 Det är alltså inom denna ram som parametrarna för aktieägarnas inflytande och bolagsledningens styrning uppställs och avvägningarna rörande minoritetsskyddet får sitt praktiska uttryck. Bolagsledningen blir, genom sin ställning, skyldig att följa detta regelverk och aktieägarna förbinder sig att följa den angivna regelstrukturen i och med att de köper aktier i bolaget.
Bolagsordningen och ABL kan dock överträdas, varför det finns ett behov av en kontrollstruktur som verkar för att regelverken efterlevs. För att bolaget som verksamhetsform ska vara effektivt måste aktieägarna kunna förlita sig på att bolagsledningen följer gängse regler, på samma sätt som minoriteten måste kunna förutsätta att majoriteten inte kommer att missbruka sin makt. Således kan ageranden från styrelsen och verkställande direktören som skadar bolaget, samt vissa regelöverträdelser som skadar bland annat aktieägare, leda till skadeståndsansvar enligt 29 kap. ABL. En minoritet som äger minst en tiondel av samtliga aktier kan därför förvägra ledningen ansvarsfrihet och inleda en skadeståndstalan. Likaledes kan stämmobeslut som inte tillkommit i behörig ordning eller som är i strid med ABL, ÅRL eller bolagsordningen upphävas genom klander, enligt 7:50-52 ABL.
Möjligheten att klandra stämmobeslut och föra skadeståndstalan innebär alltså att en minoritet, som äger en tiondel av samtliga aktier, kan söka tillse att stämman inte fattar regelvidriga beslut och att bolagsledningen blir skadeståndsskyldig mot bolaget och aktieägarna.
Användandet av dessa kontrollmekanismer förutsätter dock att minoriteten har tillgång till tillräcklig information för att kunna upptäcka missförhållanden och bedöma utsikterna till framgång med en klander- eller skadeståndstalan. Sålunda finns det i ABL ett antal regler som verkar för att förbättra aktieägarnas informationsläge.
Här kan exempelvis nämnas revision som sker löpande och resulterar i en revisionsberättelse. Revisionsberättelsen innehåller bland annat ett uttalande om årsredovisningens förenlighet med ÅRL och om styrelsen och verkställande direktören bör beviljas ansvarsfrihet, enligt 9:31 ABL och 9:33 ABL. Även aktieägarnas frågerätt på stämman och bolagsledningens motsvarande upplysningsplikt, enligt 7:32 ABL, avser att skapa större insyn för aktieägarna.
Dessa insynsmekanismer är dock inte heltäckande. Revisionen består huvudsakligen av räkenskapsgranskning och en mer övergripande belysning av bolagets förvaltning. Vad avser upplysningsplikten i 7:32 ABL kan sägas att bolagsledningen endast kan upplysa om det den faktiskt har vetskap om, vilket kan leda till ofullständig information. Vidare måste aktieägarna förlita sig på att bolagsledningen talar sanning och upplyser om all relevant information. Särskilt när skadestånd enligt 29 kap. ABL är aktuellt finns det en överhängande risk att viss information undanhålls. Därtill är frågerätten knuten till stämman varför aktieägare
44 Stattin & Keisu, Bolagsorgan och bolagsstyrning, s. 32.
som inte är lierade med ledningen kan ha svårt att löpande följa bolaget.45
I linje med det ovan sagda kan särskild granskning således ha stor betydelse för en minoritet som vill ha större insyn i ett visst förhållande. Instrumentet medger en specialutredning avseende ett förhållande som minoriteten kan ha ett särskilt insynsintresse i. Granskaren har härvid, enligt 10:7 ABL genom 10:22 st. 2 ABL, tillgång till alla räkenskaper och till annan bolaget tillhörig dokumentation och bolaget har att lämna de upplysningar och det biträde som granskaren begär.46 Således kan minoriteten, genom granskaren, få en åtminstone indirekt insyn i bolaget och det förhållande som ligger till grund för granskningen. Därmed kan ABL:s kontrollmekanismer för att regleringen följs bli mer effektiva.
Det framstår således som tydligt att granskningsinstitutet är av central betydelse för att ABL:s minoritetsskydd inte ska bli illusoriskt, genom att skapa den insyn som behövs för att minoriteten ska kunna hävda sina intressen. Med detta sagt uppstår frågan dels i vilken del och utsträckning institutet utgör ett faktiskt minoritetsskydd, dels vilken typ av insyn institutet mer konkret avser att skapa.
3.3.1 Granskningens skyddsfunktion – vari ligger den och hur påverkas den av länsstyrelsen?
Efter att mer precist ha konstaterat den särskilda granskningens roll som minoritetsskydd, finns det anledning att kort kommentera vari detta skydd egentligen ligger och vilken betydelse länsstyrelsen har för systemet.
Behovet och intresset av insyn i bolaget skiljer sig inte åt beroende på om aktieägaren har en minoritets- eller majoritetsställning – även majoriteten kan sålunda ha ett intresse av granskningen. Större ägare kan dock, generellt sett, antas ha tillgång till mer väsentlig information avseende bolaget än minoriteten.47 Då styrelsen väljs av stämman genom majoritetsprincipen enligt 8:8 ABL har majoriteten, i alla fall i mindre bolag, ofta en sådan relation till styrelsen att de kan få information därigenom.
Detta kan även antas vara fallet avseende information från verkställande direktören, då denna utses av styrelsen enligt 8:27 ABL. Vidare kan majoriteten, genom ett vanligt majoritetsbeslut på stämman, tillsätta en utredning för att belysa sådana frågor som kan vara föremål för särskild granskning. Utredarens befogenheter och uppdragets omfattning torde i dessa fall bestämmas av stämmobeslutet.48
Den särskilda granskningens minoritetsskyddsfunktion ligger således snarare i möjligheten för minoriteten att få till stånd en granskning än i granskningen som sådan.49 Härvid kan alltså ägare av en tiondel av samtliga aktier, eller en tredjedel av de vid stämman företrädda aktierna, få till stånd en granskning. I enlighet med vad
45 SOU 1978:66, s. 199.
46 Lindskog, Särskild granskning enligt aktiebolagslagen, s. 84 ff.
47 Stattin & Keisu, Bolagsorgan och bolagsstyrning, s. 105.
48 Lindskog, Särskild granskning enligt aktiebolagslagen, s. 46 f.
49 A.a. s. 15.
som har framgått ovan kan denna möjlighet ha stor betydelse för minoriteten, då insynsmöjligheterna i övrigt för denna grupp är begränsade. Detta är likt vad som gäller för minoritetsrevision. Minoritetsrevisorn utför samma arbete som den vanliga revisorn, men tillsätts på samma sätt som granskaren. Inte heller här är det granskningen som utgör skyddet, utan mekanismen för dess initierande.
Den särskilda granskningens minoritetsskyddsfunktion påverkas vidare av länsstyrelsens roll. Det faktum att länsstyrelsen formellt sett beslutar om granskning och bedömer lämpligheten av granskare kan anses göra minoritetsskyddet mer effektivt. Denna externa inblandning för initierandet av granskningen gör det nämligen svårare för majoriteten och bolagsledningen att förhala och förhindra att granskningen kommer till stånd. Länsstyrelsen kan även anses ge granskningen en större tyngd då granskningen får en offentlig prägel och då länsstyrelsens beslut kan överklagas. Därtill är möjligheten att överklaga länsstyrelsens beslut ägnad att främja rättssäkerheten rörande institutet.
Sammantaget ligger granskningens skyddsfunktion i grunden i mekanismen för dess initierande. Länsstyrelsens inblandning tillför effektivitet och tyngd, vilket kan anses förstärka granskningens minoritetsskyddande verkan.
3.3.2 Vad granskningen avser att belysa – missförhållanden eller andra oegentligheter
Frågan om vilka förhållanden som granskningen avser att belysa i praktiken är inte tydligt angivet i rättskällorna. Det framgår dock av förarbetena till reglerna om särskild granskning att institutet avses att användas när det föreligger, eller finns misstanke om, missförhållanden eller andra oegentligheter.50 Således tycks syftet med institutet vara att utreda just missförhållanden eller andra oegentligheter i bolaget.
Härvid uppstår frågan vad som kan antas menas med missförhållanden eller andra oegentligheter i bolaget.
Rent språkligt kan en mängd olika förhållanden betecknas som missförhållanden eller oegentligheter. Allt från att bolaget gjort vissa dåliga affärer till att styrelsen har gjort sig skadeståndsskyldig kan tolkas in i dessa begrepp. Enligt min mening måste dock en begränsning ske i ljuset av frågans aktiebolagsrättsliga relevans.
Aktiebolaget är en kapitalassociation, med utgångspunkt i ett vinstintresse, varför inte aktieägarnas alla intressen och förväntningar kan tillmätas rättslig relevans.51 Att bolaget styrs på ett affärsmässigt suboptimalt sätt drabbar samtliga aktieägare på samma sätt och behöver inte innebära någon oegentlighet. Däremot måste aktieägarna kunna förlita sig på att de regler och mekanismer som finns för att tillförsäkra en effektiv verksamhetsform respekteras.
Som en följd av detta är det, å ena sidan, klart att institutet inte är avsett för
50 SOU 1971:15, s. 272 och prop. 1975:103, s. 437.
51 Bergström & Samuelsson, Aktiebolagets grundproblem, s. 171.
att exempelvis utreda arbetstagarnas missnöje med kaffeautomaterna på arbetsplatsen. Å andra sidan torde det stå klart att eventuella överträdelser av ÅRL, ABL och bolagsordningen är i centrum för vad granskningen syftar till att belysa, då dessa är de huvudsakliga regleringarna av bolagets verksamhet. Att detta skulle vara av intresse för granskningsinstitutet stöds även av att en överträdelse av något av dessa regelverk är en förutsättning för skadeståndsansvar för bolagsledningen mot aktieägarna enligt 29:1 ABL. En granskning av dessa förhållanden är därför helt i linje med granskningens kompetensfunktion. Granskningens koppling till dessa regelverk torde även innebära att institutet inte endast avser att utreda överträdelser av minoritetsskyddsregler. Således är exempelvis möjliga överträdelser av vinstutdelningsreglerna, som kan medföra återbetalnings- eller bristtäckningsansvar enligt 17:6-7 ABL, sådana förhållanden som institutet avser att utreda.
Även andra förhållanden än överträdelser av ÅRL, ABL och bolagsordningen torde dock kunna utgöra missförhållanden eller andra oegentligheter. Minoriteten, beståendes av ägare till minst en tiondel av samtliga aktier i bolaget, har möjligheten enligt 29:7 ABL att för bolagets räkning vägra ansvarsfrihet för, samt föra talan om skadestånd mot, bolagsledningen. Denna möjlighet är särskilt viktig i situationer då bolagsledningen har en nära relation till majoritetsaktieägarna, eller i viss del utgörs av majoritetsaktieägare, då stämman kan antas ha ett mindre incitament att väcka skadeståndstalan. Således kan minoriteten väcka en sådan talan för bolagets räkning och granskningsinstitutet måste antas syfta till att möjliggöra att minoriteten kan utöva denna rätt. Det bör erinras om att skadestånd till bolaget enligt 29:1 ABL kan bli aktuellt när någon ur bolagsledningen skadar bolaget genom uppsåt eller oaktsamhet, oavsett om någon av de ovan angivna regelverken har överträtts eller inte. Sålunda torde granskningsinstitutets syfte även vara att utreda misstankar om förhållanden som är skadeståndsgrundande mot bolaget, inte bara vid överträdelser av ÅRL, ABL och bolagsordningen.
Även förhållanden av betydelse för klander enligt 7:50-52 ABL torde omfattas av institutets syfte och kunna falla inom vad som avses med missförhållanden eller andra oegentligheter. En minoritet beståendes av ägare till minst en tiondel av aktierna i bolaget kan klandra stämmobeslut som inte tillkommit på rätt sätt eller strider mot ÅRL, ABL eller bolagsordningen. Minoriteten kan exempelvis klandra stämmobeslut som tillkommit trots att inte samtliga aktieägare har kallats till stämman, eller beslut i strid med generalklausulen. Detta är dock inte praktiskt möjligt utan en insyn i de förhållanden som kan grunda en klandertalan.
Följaktligen kan även förhållanden av betydelse för klander betraktas som sådana missförhållanden eller andra oegentligheter som institutet avser att utreda.
Det finns här anledning att kort kommentera i vilken utsträckning granskningsinstitutet avser att belysa överträdelser av de aktiemarknadsrättsliga
normer som är tillämpliga i relation till noterade bolag. Här kan framförallt nämnas NASDAQ OMX Stockholms regelverk för emittenter, Svensk kod för bolagsstyrning och god sed på aktiemarknaden. Dessa normer tar till stor del sikte på relationen mellan bolaget och marknaden, för att möjliggöra en effektiv handel med aktier och för att upprätthålla förtroendet för marknaden, varför relationen mellan aktieägare och ledningen eller mellan olika aktieägargrupper inte står i centrum.52 Detta skulle möjligen tala för att de inte berör institutets kärna i sådan grad att överträdelser av dessa normer omfattas av vad granskningen avser att belysa. Vissa av reglerna torde dock ha stor betydelse även för bolagsinterna förhållanden, så som punkt 4.4-4.5 i Svensk kod för bolagsstyrning som reglerar styrelseledamöters oberoende från bolaget, bolagsledningen och större aktieägare. I linje med det sagda kan överträdelser av regelverket för emittenter samt god sed medföra vite för bolaget och ett därpå grundat skadeståndsansvar för ledningen, varför de faller inom vad institutet avser att granska.53 Rörande Svensk kod för bolagsstyrning kan sägas att denna förvisso inte är bindande, men torde aktualiseras för granskning genom att dess innehåll kan ligga till grund för culpabedömningen vid skadestånd enligt 29 kap. ABL.54 Således kan även aktiemarknadsrättsliga normer omfattas av vad granskningen avser att belysa.
Sammantaget syftar granskningsinstitutet till att utreda missförhållanden eller andra oegentligheter. Institutets funktioner och roll som minoritetsskydd tycks innebära att sådana förhållanden är de som huvudsakligen anknyter till överträdelser av ÅRL, ABL och bolagsordningen samt till skadeståndstalan mot bolaget och klandertalan. Det bör dock erinras om att det som institutet är avsett att belysa inte nödvändigtvis är detsamma som vad som i praktiken får utredas. Denna andra fråga behandlas i kapitel fem nedan.