Ett antal rättsfall som behandlats har varit svårgenomträngliga. Många av dem har av-gjorts innan brottsbegreppet varit lika klart utmejslat som det är idag. De slutsatser som dras i denna framställning bör inte uppfattas som givna, på grund av dels att flertalet av rättsfallen har medfört tolkningssvårigheter, dels att brottsbegreppet inte varit utkristalliserat. Det är därför svårt att ”klandra” domstolarna för äldre rättsfall.
Den under avsnitt 1.2 nämnda hypotesen kan sägas vara sann. Rättstillämpningen använder sig inte av putativfiguren på det sätt som den är avsedd att användas enligt förarbeten och doktrin. Vad som syns i rättsfallen är en blandning av den äldre läran, den nya läran och ”fog”-läran. Konsekvens, likformighet och förutsebarhet har hamnat i bakgrunden. Det som är gällande rätt, rörande putativfiguren, är just inkonsekvensen olikformigheten och oförutsebarheten.
Här ska dock göras ett försök till en schematisk uppställning. Denna uppställning är tänkt att visa hur putativfiguren tillämpas hos domstolarna (kategori (I) har uteslutits från uppställningen). Alla steg har inte använts i varje rättsfall.
(1) Skulle A:s verklighetsbild212 ge nöd(värns)rätt?
(2) Är villfarelsen sådan att den inte ska tillåtas grunda putativtillstånd?
212 Missuppfattning av verkligheten.
Om nej; prövningen fortsätter.
71 Om ja; putativsituation föreligger och prövningen fortsätter.
Om nej; putativsituation föreligger inte och en vanlig uppsåtsprövning får göras.
Om ja; döms för uppsåtligt brott.
(3a) Var det oaktsamt (I) av A att missuppfatta situationen på det sättet han gjorde?
(3b) Utifrån A:s verklighetsbild, var gärningen (uppenbart) oförsvarlig?
(4) Var det oaktsamt (II) av A att missuppfatta situationen på det sättet han gjorde?
Som visas av uppställningen ovan görs två oaktsamhetsbedömningar. Stöd för att en oaktsamhetsbedömning görs i förhållande till oaktsamhetsbrott finns i NJA 1977 s. 655 och NJA 2009 s. 234.213 Det bör påpekas att prövningen under (3a) och (3b) görs ihop inom en ”försvarlighetsbedömning”.
Denna prövning som har uppställts liknar den finska varianten (”fog”-läran). Det bör dock framhållas att denna prövning inte står ensam. I vissa fall görs en bedömning efter den äldre läran, då faller steg (2) och (3a) bort från den schematiska uppställningen. Den prövningen som görs i rättstillämpningen är, i de flesta fall, oförenlig med förarbeten och doktrin.
213 NJA 2009 s. 234 har inte behandlats då det aldrig gjordes en prövning av det putativa nödvärnet, men den nämndes.
Om ja på en av dessa; putativ nöd(värns)excess prövas.
Om nej på båda; ansvar för uppsåtligt brott uteslutet.
Prövningen fortsätter.
Om ja; ansvar för oaktsamt brott föreligger.
Om nej; ansvar för oaktsamt brott uteslutet.
72
8 Avslutning
”Sometimes a law is just on its face and unjust in its application.”
Martin Luther King jr.
De som ser spöken mitt på ljusa dagen och försöker avvärja de uppfattade farhågorna kan frias på grund av brist på uppsåtstäckning rörande frånvaro av rättfärdigande om-ständighet. Av täckningsprincipen sägs följa att uppsåtet också måste täcka det förhållandet att nödvärn, nöd och samtycke et cetera inte har funnits vid gärningens företagande. Om sådan täckning saknas talas det om putativ(t) nödvärn, nöd och samtycke. I denna framställning har detta, för enkelhets skull, bland annat kallats för
”putativfiguren”.
Prövningen av putativfiguren kan göras på olika sätt. I stort sett rör det sig om två, i förhållande till varandra olika, prövningar: den ena mer ”objektiviserad”, den andra mer
”subjektiviserad”. Den objektiviserade prövningen214 ser gärna att en person som har varit oaktsam i sin missuppfattning döms för uppsåtligt brott, medan den subjektiviserade prövningen215 innebär att den som i sin missuppfattning varit oaktsam döms för oaktsamhetsbrott.
Detta tar oss till frågan om hur vi vill att straffrätten ska vara utformad. Denna fram-ställning förespråkar en straffrättspolitik som sätter hinder inte enbart för brottslingar utan också för rättstillämpare och lagstiftare. Sådan straffrättspolitik har benämnts defensiv. I detta ligger, menar jag, även att skuldprincipen måste respekteras fullt ut.
Den offensiva straffrättspolitiken, däremot, karakteriseras av effektivitet.216
I denna framställning har jag funnit att rättstillämpningen inte är förenlig med vad förarbeten och doktrin uttalar ska gälla. I endast ett fåtal rättsfall görs den subjektiviserade prövningen, annars synes den objektiviserade prövningen råda. Detta är olyckligt på många sätt. För det första efterkommer man inte konformitets- och skuld-principerna. För det andra brister rättstillämpningen i koherens gällande putativfiguren.
Dörren står därför öppen för ostrukturerat godtycke, vilket måste anses olyckligt i en
214 Det finns två varianter av denna, dels ”den nya läran”, dels ”fog”-läran.
215 I denna framställning kallad för ”den äldre läran”.
216 Asp, m.fl., Kriminalrättens grunder, s. 58.
73
verksamhet som straffrätt.217 Om den tilltalade måste ha fog för sin villfarelse, bör dom-stolen ha fog för sin prövning.
217 Jfr Lernestedt, Dit och tillbaka igen, s. 81.
74
Käll- och litteraturförteckning
Offentligt tryck
Sverige
Prop. 1993/94:130 Ändringar i brottsbalken m.m. (ansvarsfrihetsgrunder m.m.)
SOU 1923:9 Förslag till strafflag: allmänna delen samt förslag till lag angående villkorlig frigivning
SOU 1934:56 Revision av gällande lagbestämmelser om nödvärnsrätt m.m.
SOU 1988:7 Frihet från ansvar: om legalitetsprincipen och om allmänna grunder för ansvarsfrihet
SOU 2002:3 Psykisk störning, brott och ansvar
SOU 2006:30 Är rättvisan rättvis? Tio perspektiv på diskriminering av etniska och religiösa minoriter inom rättssystemet
SOU 2012:17 Psykiatrin och lagen - tvångsvård, straffansvar och samhällsskydd SOU 2014:18 Straffskalorna för allvarliga våldsbrott
NJA II 1937 NJA II 1962
Finland
RP 44/2002 rd Straffrättens allmänna läror
Litteratur
Doktrin
Agge, I, Straffrättens allmänna del (3 häfte), P.A. Norstedt och Söners Förlag 1964 Ashworth, A, Principles of Criminal Law, Oxford University Press 2006
Asp, P, m.fl., Kriminalrättens grunder, 2 uppl., Iustus 2013
75
Beckman, N, Strahl, I, m.fl., Brottsbalken jämte förklaringar, P.A. Norstedt och Söners Förlag 1965 (1 uppl.), 1969 (2 uppl.) och 1973 (3 uppl.)
Berggren, N-O, m.fl., Brottsbalken: en kommentar [KBrB] (1 januari 2014, Zeteo) Blomkvist, C, Rätten till självförsvar, Forum 1972
Borgeke, M, Straffrättslig villfarelse – en mystisk del av straffrätten? i Blandade uppsatser – en vänbok till Lars-Göran Engström, Jure Förlag AB 2009
Frände, D, Allmän straffrätt, Forum Iuris 2012
Hagströmer, J, Svensk straffrätt (1 band), A&W 1901-1905 Jareborg, N, Allmän kriminalrätt, Iustus 2001
Jareborg, N, Brottsbalken kap. 23-24 med mera, Iustus 1985
Jareborg, N, Handling och uppsåt, P.A. Norstedt och Söners Förlag 1969 Jareborg, N, Straffrättsideologiska fragment, Iustus 1992
Jareborg, N och Zila, J, Straffrättens påföljdslära, Norstedts Juridik 2010 Leijonhufvud, M och Wennberg, S, Straffansvar, Norstedts Juridik 2009 Lernestedt, C, Dit och tillbaka igen, Iustus 2010
Lernestedt, C, Straffrättens karta och landskap: uppsatser i straffrätt och straffrättsfilosofi, Norstedts juridik 2013
Strahl, I, Allmän straffrätt i vad angår brotten, P.A. Norstedt och Söners Förlag 1976 Thornstedt, H, Om rättsvillfarelse: en straffrättslig undersökning, Norstedt 1956
Ulväng, M, Festskrift till Per-Ole Träskman: Uppsåt som rättsfaktum och bevistema, Norstedts Juridik 2011
Tidskrift
Asp, P och Ulväng, M, Straffansvar vid rus och psykisk störning, JT 2011/12 s. 867-877 Asp, P, Går det att se en internationell trend? – om preventionismen i den moderna straffrätten, SvJT 2007 s. 69-82
Asp, P, Uppsåtets nedre gräns – en efterlängtad sequel, JT 2004/05 s. 385-396
Jareborg, N, Putativ nöd – till tolkningen av försvarlighetsrekvisitet i Brottsbalkens regler om nöd och nödvärn, NTfK 1969 s. 303-326
Lernestedt, C, Putativa farhågor, JFT 2008 s. 553-578
Svensson, E, Om samtycke som rättfärdigande omständighet vid ofredande, JT 2013/14 s. 414-421
76
Thornstedt, H, Litteratur, SvJT 1968 s. 113-129
Ulväng, M, Likgiltighet – kan man bevisa en attityd?, JFT 5-6/2008 s. 642-668 Ulväng, M, Likgiltighetsuppsåt, SvJT 2005 s. 1-12
Wennberg, S, Berusade eller drogade personers ansvar för brott – ny praxis på avvägar, JT 2011/12 s. 905-915
Wennberg, S, Om överskriden nödvärnsrätt respektive putativt nödvärn, JT 1990/91 s.
286-291
Westin, H, En ansvarslös reglering av den galnes skuld. I (red. Berglund, K, m.fl.):
Skuldfrihet och ansvarslöshet, En hälsning till Alvar Nelson på 75 årsdagen av Ane den gamles barnbarn, Helsingfors 1994, s. 215-225
Zila, J, Nödvärn mot flera medverkande i ett brottsligt angrepp samt ansvar för handlande i s k putativt nödvärn, JT 1995/96, s. 1144-1145
Rättsfall
Högsta domstolen NJA 1907 s. 471 NJA 1942 s. 3 NJA 1969 s. 425 NJA 1970 s. 58 NJA 1970 s. 280 NJA 1974 s. 614 NJA 1977 s. 655 NJA 1979 s. 335 NJA 1982 s. 621 NJA 1990 s. 210 NJA 1990 s. 370 NJA 1993 s. 128 NJA 1994 s. 48 NJA 1995 s. 661 NJA 1998 s. 48 NJA 1999 s. 460
77
NJA 2000 s. 302 NJA 2003 s. 670 NJA 2005 s. 237 NJA 2007 s. 929 NJA 2009 s. 237 NJA 2011 s. 563 NJA 2011 s. 611 NJA 2012 s. 45 NJA 2013 s. 397
Hovrätterna RH 1980:43 RH 1981:46 RH 1983:75 RH 1993:120 RH 1995:150 RH 1999:86 RH 1999:96 RH 2005:73
HovR för Västra Sverige dom 1998-05-08 i B 286/98 HovR för Västra Sverige dom 2008-07-22 i B 2989-08 Svea HovR dom 2000-06-09 i B 3101-00
78