Som torde ha framgått redan är besittningen en springande punkt i diskussionen om det digitala skuldebrevet kan anses löpande eller enkelt. I det här kapitlet kommer besittning att behandlas ur ett sakrättsligt perspektiv, men inte exklusivt med avseende på fordringsrätt. För att förstå det sakrättsliga momentet besittningsövergång bör man ha klart för sig varför diskussionen är relevant för löpande skuldebrev men inte för enkla skuldebrev. Ett värdepapper, löpande skuldebrev, är en fordringsrätt, om vilken det har funnits betänkligheter att behandla som sakrättsobjekt ur perspektivet att det skulle strida mot juridisk systematik och teknik. En rättighet som objekt för en annan rättighet har därvid ansetts utgöra en oegentlig beteckning. Undén framhåller dock att betrakta löpande värdepapper, vilka ger innehavaren en självständig rätt, som sakrättsobjekt är såväl praktiskt som ändamålsenligt, särskilt avseende panträtt och vindikation, samt exstinktiva och derivativa förvärv.81 Inga fordringar är dock att se som lösöre.82
Det sakrättsliga skyddet, avseende såväl omsättningsskydd som borgenärsskydd, till lös egendom är i mångt och mycket knutet till besittningen av egendomen. Vid en överlåtelse- eller pantsättningssituation följer skyddet av att egendomen traderas.83 Sakrätten behandlar tredjemanskonflikter i avseende på omsättningsskydd och borgenärsskydd, för vilka beroende av egendomsslaget olika förfaranden krävs för att skydd ska föreligga.84 I skuldebrevslagen framgår det av 22 § SkbrL att en förvärvare av ett löpande skuldebrev blir skyddad mot överlåtarens borgenärer då hen får skuldebrevet i sin besittning, med vilket enligt motiven avses den omedelbara fysiska besittningen men även den medelbara genom bud, panthavare,
fullmäktig eller liknande.85 Av doktrinen framgår numera, med grund i praxis, att ett fysiskt
avskärande, med följden att överlåtaren ej längre rättsligt kan förfoga över egendomen, utgör ett tillräckligt skydd mot överlåtarens borgenärer. Med detta följer att besittningskravet, i avseende på det sakrättsliga skyddet, har förändrats från dess tidigare krav att förvärvaren fysiskt övertagit det löpande skuldebrevet.86
81 Undén, Östen, Svensk sakrätt , Lös egendom (Stockholm: Institutet för rättsvetenskaplig forskning, 1995
[1976]) s. 20.
82 Mellqvist & Persson 2011, s. 193.
83 Millqvist 2011, s. 118 och s. 167. Heidbrink 2011, s. 136. 84 Millqvist 2011, s. 15.
85 SOU 1935:14 s. 98.
31
Den så kallade traditionsprincipen ger uttryck för när äganderätten, och därmed skyddet mot anspråk från tredje man, övergår från en överlåtare till en förvärvare. Härvid gäller att den övertagande parten skyddas i och med sitt innehav av egendomen, då hen har fått den i sin
besittning.87 Det finns en i sammanhanget faktisk respektive rättslig sida av
besittningsbegreppet, vilka har varit omtvistade i doktrinen och behandlar å ena sidan den omedelbara fysiska kontrollen, å andra sidan betydelsen av besittningsförhållandet i rättslig mening. Den rättsliga sidan berör i sin tur två frågor, dels vilken betydelse en parts besittning har för utgången av en prövning, dels huruvida de faktiska förhållandena i fallet över huvud
ska accepteras som besittning.88 Millqvist framhåller dock att graden av besittning som krävs
bör avgöras, för att få en rimlig utgång, utifrån sitt sammanhang och inte endast av en teoretisk rättstillämpning.89
Håstad beskriver besittningen som antingen medelbar eller omedelbar. När en person faktiskt innehar en sak, oavsett om denne har rätt till det, anses hen i princip vara i besittning av denna sak. Om innehavaren har föremålet under sin omedelbara kontroll är hen i omedelbar
besittning av denna.90 Vad som är av vikt är hur besittningsförhållandet uppfattas utåt.91 Det
talas även om medelbar besittning, vid vilken innehavaren anser sig inneha föremålet för någon annans räkning. Den senare är således i medelbar besittning av föremålet och har inte
föremålet fysiskt hos sig men är dess ägare i rättslig mening.92
Att avgöra besittningen torde vara en mer enkel uppgift med avseende på typiskt flyttbar egendom så som lösöre. Egendom som inte är flyttbar, immaterialrätter exempelvis, är svårare att placera i diskussionen om besittning. Rättsligt föreligger en äganderätt till dessa nyttigheter, men vid en överlåtelse finns det ingenting att förflytta, varför besittning inte heller anses möjlig. Det ligger dessutom inte i dessa rättigheters väsen, om man nu kan tala om ett sådant, att dessa för sitt förmögenhetsrättsliga värde ska kunna besittas utan för dessa har avtalet ansetts tillräckligt som sakrättsligt moment.93
87 Prop. 2001/02:134.
88 Millqvist 2011, s. 40 - 41 och Undén 1976, s. 32. 89 Millqvist 2011, s. 40.
90 Håstad, Torgny, Sakrätt avseende lös egendom, 6., omarb. uppl., (Stockholm: Norstedts juridik, 2000) s. 50. 91 Undén 1976, s. 29.
92 Håstad 2000, s. 50. 93 Millqvist 2011, s. 155.
32
I många fall spelar dock besittningen en avgörande roll,94 men trots detta finns det inte någon
civilrättslig allmängiltig definition av begreppet. Carl Öberg gör, i sitt examensarbete, en ansats till att definiera besittningsbegreppet och anför att ” … ska anses föreligga när en
sådan relation mellan besittaren och saken föreligger, att besittaren genom den fysiska närheten till saken, objektivt sett, har faktisk makt över saken, fri tillgång till den och inte är förhindrad denna tillgång i större utsträckning … ”.95 Öbergs beskrivning utgår som synes från att det är ett fysiskt ting som besitts, det är en sak till vilken innehavaren har en fysisk närhet.
Det torde dock vara ändamålsenligt att inte enbart förlita sig på en statisk definition, utan hellre se till huruvida syftet bakom besittningen i sitt sammanhang är uppfyllt. När traditionsmomentet infördes i svensk rätt, vilket i det här sammanhanget är en övergång av
besittningen, var skälen att man ville försvåra skentransaktioner, förhindra
dubbeldispositioner och det ansågs främja ordning och reda i systemet.96 Sakrättsmomentet
måste dock anses genomsyras av det mer abstrakta ändamålet förutsebarhet. Det måste för avtalsparterna vara möjligt att genom generella principer förutspå domstolars bedömning av
vad som gäller för en ny avtalstyp eller arrangemang.97