Sammanfattande slutsatser samt avslutande synpunkter

Vid prövning i EU-domstolen idag finns det skäl att tro att domstolen skulle godkänna leve-rantörsrelaterade tilldelningskriterier i en stor del av de fall där användningen av kriterierna är positiv ur ett ändamålsenlighetsperspektiv, även om de antagligen inte skulle godkännas i så stor utsträckning som vore önskvärt. Det största problemet med dagens rättsläge får dock an-ses vara den stora osäkerheten om hur rättsläget ser ut, vilket dels är kostsamt för myndighe-terna i sig, och dels torde resultera i att kriterierna används i en betydligt mindre utsträckning än vad som skulle vara ändamålsenligt.

228

 Se  avsnitt  8.3.1  ovan.  

229

 Se  avsnitt  8.4.2  ovan.  

230  Jämför  avsnitt  7.1.2  med  avsnitt  8.3.2  ovan.  

231

  Klarhet   i   sig   är   välkommen   för   att   slippa   osäkerhet   och   kostnader   förenat   med   detta   enligt   avsnitt   8.4.2   ovan.  

232

 Se  avsnitt  8.2.2.3  ovan.  

Om EU-kommissionens direktivförslag antas så skulle ändamålsenligheten i reglerna öka, framförallt genom att en del av oklarheterna rätas ut samt att det tydligt fastslås att leveran-törsrelaterade tilldelningskriterier får användas i vissa situationer där det torde vara ändamåls-enligt att tillåta dem. Man visar också från EU-håll att man har tagit till sig kritiken mot den nuvarande regleringen, vilket är positivt. Dock skulle rättsläget fortsätta vara oklart i många avseenden även efter de föreslagna ändringarna, vilket inte är ändamålsenligt.

Det är enligt min analys ändamålsenligt att tillåta leverantörsrelaterade tilldelningskriterier i alla situationer då kriterierna:

1. är relevanta för att bedöma vilket som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet samt huvudsakligen inriktas på att bedöma detta och inte leverantören i sig

2. inte gör distinktionen mellan leverantörskvalificeringsfasen och anbudsutvärderingsfasen otydlig, och

3. inte skadar transparensen i upphandlingsförfarandet

Mot denna bakgrund kan det tyckas att en formulering i direktivet eller ett rättsfall från EU-domstolen som klargör att leverantörsrelaterade tilldelningskriterier är tillåtna i alla situatio-ner då de uppfyller dessa krav skulle vara den mest ändamålsenliga lösningen. Det bör dock betänkas att kraven inte är skarpa, och inte heller är enkla att konstruera så att de blir skarpa, och därför skulle ge upphov till en betydande gränsdragningsproblematik om de infördes. När är kriterierna relevanta för att bedöma vilket som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbu-GHW" 1lU DQVHV NULWHULHUQD ´KXYXGVDNOLJHQ´ LQriktade på anbudet snarare än på leverantören generellt? Och när skadas transparensen i upphandlingsförfarandet? Unionsdomstolarna skul-le få ta ställning till dessa frågor i en stor mängd specifika fall innan upphandlande myndighe-ter skulle kunna känna sig säkra på hur leverantörsrelamyndighe-terade tilldelningskrimyndighe-terier faktiskt får användas, och det skulle antagligen dröja innan någon riktig klarhet i rättsläget hade uppnåtts, om detta någonsin skulle bli fallet.

Vidare kan en säkerhet hos upphandlande myndigheter om när kriterierna får användas fak-tiskt vara viktigare ur ett ändamålsenlighetsperspektiv än att ha regler som gör att kriterierna faktiskt tillåts av domstol i alla situationer som detta är ändamålsenligt. Detta då ett självför-troende och en visshet hos myndigheter om när leverantörsrelaterade tilldelningskriterier får användas dels torde spara mycket pengar i sig för dessa och dels torde göra att de oftare skulle våga använda kriterierna i de situationer där de är tillåtna.²³⁴ Därför kan en reglering med vis-sa schablonmoment, som stadgar vilka användningsområden för kriterierna som alltid respek-tive aldrig är tillåtna, vara ändamålsenligare än en reglering som tillåter kriterierna i just de situationer då det är ändamålsenligt att låta dem användas. Detta då den senare kan vara svå-rare att tillämpa och få en full förståelse för.

Att göra som i direktivförslaget och klart stadga att leverantörsrelaterade tilldelningskriterier får användas för att utvärdera utpekad tjänsteutförande personal i vissa upphandlingar, kan därför vara en bra idé även om det inte är optimalt ur ett ändamålsperspektiv att tillåta

erna i samtliga sådana upphandlingar. Direktivförslagets reglering torde dock bli ännu mer ändamålsenlig om man klargjorde rättsläget också i övrigt. Detta skulle kunna göras på två olika sätt:

1. Genom att det antingen i direktiv eller rättspraxis stadgades att annan användning av leve-rantörsrelaterade tilldelningskriterier är tillåten under, men endast under, förutsättning att kraven som måste uppfyllas för att användningen ska vara ändamålsenlig uppfylls.(Se des-sa krav fyra stycken ovan).

2. Genom att direktivet eller praxis tydligt stadgade att annan användning av leverantörsrela-terade tilldelningskriterier inte får ske.

Alternativ ett skulle göra att leverantörsrelaterade tilldelningskriterier i större utsträckning tillåts när användningen av dem är ändamålsenlig. Alternativ två å andra sidan skulle utesluta att kriterierna kan användas i vissa situationer där det är ändamålsenligt att tillåta dessa. Å andra sidan skulle detta alternativ göra det uppenbart i vilka situationer kriterierna får och inte får användas, vilket skulle spara pengar för myndigheter i form av mindre juridiska utred-ningskostnader, rättskostnader och allmän osäkerhet om vad som gäller. Dessutom är det främst kriterier som utvärderar utpekad tjänsteutförande personal vars tillåtlighet det har ar-gumenterats för i doktrin, och kanske är det främst denna typ av användningsområde som både är praktiskt och har goda förutsättningar att uppfylla de ovan stadgade kraven som en ändamålsenlig användning måste uppfylla ändå.²³⁵ Andra typer av leverantörsrelaterade till-delningskriterier kanske inte skulle vara aktuella att använda och tillåta så ofta även om det första alternativet väljs och det öppnas upp för sådana möjligheter. Mot denna bakgrund kan alternativ två mycket väl vara det bästa ur ett ändamålsenlighetsperspektiv. Huruvida detta är fallet eller inte har jag dock inte utrymme att utreda vidare i denna uppsats. Jag nöjer mig istället med att konstatera att båda de framlagda alternativen torde göra rättsläget ännu mer ändamålsenligt, då båda skulle minska osäkerheten i detta.

235

 ^ĞĂǀƐŶŝƚƚϱ͘Ϯ͘Ϯ͘ϭƵŶĚĞƌƌƵďƌŝŬĞŶ͟^ƉĞĐŝĂůĨĂůůĞƚƵƚǀćƌĚĞƌŝŶŐĂǀƵƚƉĞŬĂĚƚũćŶƐƚĞƵƚĨƂƌĂŶĚĞƉĞƌƐŽŶĂů͟ŽǀĂŶ͘^Ğ även  avsnitt  8.3.1  och  8.3.2.    

Käll-­  och  litteraturförteckning

Offentligt  tryck  

Regeringens proposition 2006/07:128, Ny lagstiftning om offentlig upphandling och upp-handling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster.

EU:s  sekundärrätt  

Europaparlamentet och Rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster

Europaparlamentets och Rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster

Litteratur    

Arrowsmith, Sue, The Law of Public and Utilities Procurement, första upplagan, Sweet & Maxwell 2005

[Citerad som Arrowsmith 2005]

Arrowsmith, Sue och Kunzlik, Peter, Social and Environmental Policies in EC Procurement

Law: new directives and new direction, Cambridge University Press 2009

[Citerad som Arrowsmith & Kunzlick]

Falk, Jan-Erik, Lag om offentlig upphandling ± en kommentar, andra upplagan, Jure Förlag AB, 2011

[Citerad som Falk]

Pedersen, Kristian, Upphandlingens grunder, andra upplagan, Jure Förlag AB, 2011 [Citerad som Pedersen]

Artiklar    

Arrowsmith, Sue, Methods for purchasing on-going requirements: the system of framework

agreements and dynamic purchasing systems under the EC Directives and UK procurement regulations i Reform of the UNCITRAL Model Law on Procurement: Public Procurement Regulation in the 21st Century, Thomson Reuters/West, 2009.

[Citerad som Arrowsmith 2009]

Boyle, Rosemary, EU procurement green paper on the modernisation of EU public

procure-ment policy: a personal response, Public Procureprocure-ment Law Review, 2011, s. NA 171-174

Braun, Peter, The right to an effective remedy against procurement award decisions of the

European Investment Bank, disclosure of reasons and permitted award criteria - Evropaiki Dynamiki v European Investment Bank (T-461/08), Public Procurement Law Review, 2012, s.

NA 23-29

[Citerad som Braun]

Comba, Mario, Selection and award criteria in Italian public procurement law, Public Pro-curement Law Review, 2009, s. 122-127

[Citerad som Comba]

Folliott-Lalliot, Laurence, The separation between the qualification phase and the award

phase in French procurement law, Public Procurement Law Review, 2009, s. 155-165

[Citerad som Folliott-Lalliot]

Kotsonis, Totis, The nature of award criteria and the subsequent stipulation of weightings

and sub-criteria: Lianakis v Dimos Alexandroupolis (C-532/06), Public Procurement Law

Review, 2008, s. NA128-134 [Citerad som Kotsonis 2008]

Kotsonis, Totis, Discriminatory selection criteria and the nature of award criteria - applying

the Lianakis ruling in a utilities context: Commission v Greece (C-199/07), Public

Procure-ment Law Review, 2010, s. NA77-86 [Citerad som Kotsonis 2010]

Kotsonis, Totis, Green Paper on the Modernisation of EU Public Procurement Policy:

To-wards a More Efficient European Procurement Market, Public Procurement Law Review,

2011, s. NA51-58

[Citerad som Kotsonis 2011]

Kruger, Kai, Superiority in experience and skills may distinguish a better tender bid! Critical

reflections from Norway on the Lianakis ruling, Public Procurement Law Review, 2009, s.

138-145

[Citerad som Kruger]

Lee, Philip, Implications of the Lianakis decision, Public Procurement Law Review, 2010, s. 47-56

[Citerad som Lee]

Petersen, Zsofia, Refining the rules on the distinction between selection and award criteria -

Evropaiki Dynamiki -Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE v European Commission ( T-589/ 08), Public Procurement Law Review, 2011, s. NA 246-249

[Citerad som Petersen]

Rosén Andersson, Helena, Selection and award criteria in Swedish public procurement law, Public Procurement Law Review, 2009, s. NA189-191

[Citerad som Rosén Andersson]

Rubach-Larsen, Anne, Selection and award criteria from a German public procurement law

perspective, Public Procurement Law Review, 2009, s. 112-121

Timmermans, William och Bruyninckx, Tim, Selection and award criteria in Belgian

pro-curement law, Public Propro-curement Law Review, 2009, s. 128-137

[Citerad som Timmermans och Bruyninckx]

Treumer, Steen, The distinction between selection and award criteria in EC public

procure-ment law - a rule without exception, Public Procureprocure-ment Law Review, 2009, s. 103-111

[Citerad som Treumer]

Treumer, Steen, The distinction between selection and award criteria in EC public

procure-ment law: the Danish approach, Public Procureprocure-ment Law Review, 2009, s. 146-154

[Citerad som Treumer om dansk rätt]

Dokument  från  EU-­kommissionen  

KOM 96 (583) slutlig, Kommissionens grönbok, offentlig upphandling inom EU:

Övervägan-den inför framtiÖvervägan-den

COM(2010) 2020 final, Communication from the commission, Europe 2020, A strategy for

smart, sustainable and inclusive growth

&20ILQDO´Towards a Single Market Act, For a highly competitive social market

economy, 50 proposals for improving our work, business and exchanges with one another

KOM (2011) 15 slutlig, Grönbok om en modernisering av EU:s politik för offentlig

upphand-ling med sikte på en effektivare europeisk upphandupphand-lingsmarknad

SEC (2011) 853 final, Evaluation Report, Impact and Effectiveness of EU Public

Procure-ment Legislation

Green Paper on the modernisation of EU public procurement policy, Towards a more effi-cient European Procurement Market, Synthesis of replies, publicerad 2011 och tillgängligt på

EU-kommissionens hemsida på adressen:

http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/modernising_rules/consultations/index _en.htm (Internetkälla senast kontrollerad 2012-05-18)

COM (2011) 896 final, Proposal for a Directive of the European parliament and of the

coun-cil on public procurement

Kommissionens pressrelease IP/11/1580, Modernising European public procurement to

sup-port growth and employment från den 20 december 2011

MEMO/11/931 från kommissionen,  Commission proposals to modernise the European public

procurement market - Frequently Asked Questions, från den 20 december 2011

Kommissionens förordning nr 1251/2011 av den 30 november 2011 om ändring av Europa-parlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG, 2004/18/EG och 2009/81/EG vad gäller de tröskelvärden som ska tillämpas vid upphandlingsförfaranden.

Övrigt  

Konkurrensverkets skrift Analys ± referenser i anbudsutvärderingen från 2009-04-28

Rättsfallsförteckning    

Generaladvokatsyttranden    

Generaladvokat Darmon i mål C-31/87 Beentjes, REG 1998, s. 4535

Generaladvokat Jacobs i mål C-19/00 SIAC Construction, REG 2001, s. I-7725

EU-­domstolen    

C- 14/83 Von Colson och Kamann, REG. 1984 s. 1891 C- 41/74 Van Duyn mot Home office, REG. 1974 s.1337 C-31/87 Beentjes, REG 1998, s. 4535

C-324/93 Evans Medical och Macfarlan Smith, REG 1995, s. I-563 C-513/99 Concordia Bus Finland, REG 2002, s. I-7213

C-19/00 SIAC Construction, REG 2001, s. I-7725 C-315/01 GAT, REG 2003, s. I-6351

C-448/01 EVN & Wienstrom, REG 2003, s. I-11941 C-532/06, Lianakis mfl. REG 2008, s. I-251

C-199/07, Kommissionen v Grekland, ej publ.

Tribunalen/Förstainstansrätten  

T-4/01 Renco v Council, [2003] E.C.R s. II-171 T-211/07 AWWW v Eurofound, [2008] E.C.R. II-106 T-589/08 Evropaiki Dynamiki v Commission, ej publ.

Opponering på uppsatsen skedde den 1 juni 2012. Examinator: Filip Bladini

Opponent: Erik Karlsson

Mikael Johansson registrerades på uppsatskursen första gången i januari VT 2012 och har inte omregistrerats på kursen eller deltagit i något tidigare examinationsmoment.