Som framgått ovan är det tydligt att utgångspunkten vid tolkningen av sekretessklausuler av
det slag som diskuterats här måste anses vara att utlämnande av information i due
diligence-processer inte undantas från sekretessen utan utgör ett brott mot klausulen. Som också
framgått finns det inte tillräckligt stöd i varken rättskällor eller sakskäl för att argumentera för
att det i dagsläget skulle vara möjligt att tolka in ett generellt undantag för due diligence i
standardiserade sekretessbestämmelser gällande all information i alla avtalstyper. Ett sådant
undantag skulle få svåröverblickbara konsekvenser och tar inte hänsyn till motpartens
legitima intresse av att skydda sig från läckage av känslig information. Ett sådant undantag
skulle också innebära att det blir tämligen enkelt att gå runt sekretessklausuler eftersom det då
skulle räcka med att parterna inleder ett uppköpsförfarande ”på pappret” genom att
underteckna en falsk avsiktsförklaring och sedan avsluta transaktionen efter det att
informationen getts ut. Ett generellt undantag för due diligence-processer borde alltså inte
vara aktuellt. Med det sagt är det däremot inte uteslutet att det skulle kunna vara möjligt att
tolka in ett undantag för viss information i vissa typer av avtal. Som synes finns starka
149 Avsnittets rubrik syftar på Christina Rambergs arbete Avtalslagen 2010 som tjänat som teoretisk grund och inspirationskälla för
uppsatsen.
57
argument för att visst material måste kunna ges ut i vissa situationer. Redan av den dispositiva
sekretessen som följer av allmänna avtalsrättsliga principer framgår det att kommersiella
sekretessåtaganden typiskt sett inte är tänkta att vara absoluta.150 I vilken utsträckning
information kan ges ut i det enskilda fallet måste emellertid avgöras genom avtalstolkning.
Samtliga tillämpningar av samtliga tolkningsmetoder som enligt praxis ska beaktas vid
avtalstolkningen leder till antingen slutsatsen att visst utlämnande av viss information i due
diligence-processer ska kunna ske eller till slutsatsen att det inte kan anses finnas något hinder
mot en sådan tolkning. Undantaget är att en subjektiv tolkning i det enskilda fallet naturligtvis
kan leda till att undantag inte medges om det framgår av den gemensamma partsavsikten.
Emellertid är det ovanligt att sådana tolkningar kan genomföras på grund av
sekretessklausulernas standardiserade natur och dessutom kan det ifrågasättas om en sådan
partsavsikt ändå ska upprätthållas eftersom den kan argumenteras strida mot såväl FHL som
mot vad som kan anses vara skäligt.
Därutöver finns det framförallt ett starkt argument mot möjligheten att tolka in ett undantag i
standardiserade klausuler, nämligen avtalsfrihet och presumtionen om att ordalydelsen speglar
parternas gemensamma avsikt. För denna ståndpunkt kan framförallt behovet av
förutsägbarhet i avtalsrelationer framföras, ett intresse som enligt vad som framgått ovan i
avsnitt 5.3 ska ges stor vikt vid tolkningen av kommersiella avtal.
Jag menar emellertid att det finns stora brister i argumentet på grund av flera olika skäl och att
det därför inte ska ges avgörande betydelse i den här frågan.
1. I svensk rätt ska avtal enligt gällande rätt inte tolkas strikt utifrån deras ordalydelse.
Därför är också svenska kommersiella avtal mindre utförliga än deras anglosaxiska
motsvarigheter.
2. Tolkningen bygger på den icke verklighetsförankrade föreställningen om att parterna
haft tillgång till all relevant information och kompetens vid avtalstidpunkten och att de
därmed på ett korrekt sätt kunnat manifestera sin gemensamma avsikt genom avtalets
ordalydelse.151
3. Tolkningen beaktar inte den praktiska svårighet som ligger i att författa ett avtal på ett
sådant sätt att det fullt ut motsvarar parternas faktiska och fulla gemensamma
partsavsikt.
4. Tolkningen beaktar inte att just sekretessklausuler ofta är standardiserade varför deras
ordalydelse sällan speglar en faktisk partsvilja.
5. Tolkningen beaktar inte övriga tolkningsmetoders resultat. Framförallt bortser den
ifrån att analysera vad som rimligen kan antas ha varit syftet med att inkludera
klausulen.
150 Se avsnitt 5.2 ovan
151 Jfr Dahlman, Glader och Reidhav, Rättsekonomi, s. 61f angående att perfekt information är en förutsättning för att ekonomins aktörer ska
kunna genomföra rationell och ömsesidigt gynnande handel.
58
6. Tolkningen beaktar inte parternas avtalsrelation och verkliga kommersiella avsikter
med avtalet. Det gäller särskilt samarbetsavtal.
7. Tolkningen beaktar inte att en strikt tolkning utifrån klausulens ordalydelse kan vara
skadlig för omsättningsintresset och ha negativa konsekvenser ur ett
nationalekonomiskt perspektiv och samhällsutvecklingsperspektiv.
När den moderna avtalstolkningsdoktrinen som redogjorts för ovan genom tillämpning av
liberal rättsdogmatisk metod i ljuset av den moderna avtalsfriheten, vägs samman med de
sakskäl som ytterst grundar sig på teorierna om kapitalismens grundläggande mekanismer, är
den enda rimliga slutsatsen att visst utlämnande av sekretessbelagd information i due
diligence-processer måste vara tillåten. En sådan tolkning stämmer också väl överens med
relationell kontraktsteori, vilken är särskilt tillämpbar på samarbetsavtal så som open
innovation-avtal. En stelbent tolkning utifrån sekretessbestämmelsens ordalydelse kan inte
anses vara i enlighet med gällande rätt. Istället ska samtliga tolkningsdata beaktas och
sammanvägas i ett naturligt och rimligt resultat som beaktar och respekterar parternas
avtalsrelation. Emellertid bör det även krävas av den som lämnar ut informationen att detta
sker med skälig aktsamhet, att det är kommersiellt betingat och att skadeverkningarna av dess
utlämnande begränsas i så stor utsträckning som möjligt genom att skäliga åtgärder vidtas.
Tolkaren måste göra en helhetsbedömning av avtalsrelationen och transaktionen. Frågor som
måste ställas är bland annat: 1) vem är köparen och vilken relation har denna till
samarbetspartnern? 2) vilken typ av avtal rör det sig om och vilken funktion fyller sekretessen
i avtalet? 3) vilken typ av information rör det sig om? 4) hur långt är processen gången och
hur sannolikt är det att den kommer att genomföras? 5) hur viktig är informationsgivningen
för transaktionen? 6) kan praktiska åtgärder vidtas för att minska eventuella skadeverkningar?
7) framstår informationsgivningen som rimlig?
I Rambergs anda ska jag nu göra ett försök att kodifiera vad jag upplever vara gällande rätt
vid tolkningen av sekretessklausulers omfattning.
Omfattningen av sekretessåtaganden
1. Sekretessåtaganden ska inte tolkas genom en strikt tolkning av åtagandets
ordalydelse. Istället ska åtagandet ges den innebörd som det kommersiellt betingade
komplement till avtalsrelationen som parterna rimligen åsyftade att det skulle vara vid
avtalsslutet. Ju mer standardiserad ett sekretessåtagande är ju mindre vikt ska läggas
vid dess ordalydelse.
2. Avtalad sekretess omfattar inte sådan information som inte är hemlig eller
information för vilken innehavaren inte vidtagit skäliga åtgärder för att bibehålla dess
hemlighet utan särskilt åtagande. Avtalad sekretess mellan två näringsidkare omfattar
inte heller sådan information som inte avser affärs- eller driftförhållanden i
motpartens rörelse utan särskilt åtagande.
3. Om inte annat avtalats omfattar avtalad sekretess mellan två näringsidkare inte sådan
information vars offentliggörande inte är ägnat att leda till skada för motparten i
konkurrenshänseende.
4. Avtalad sekretess omfattar inte sådan information som part är skyldig att ge ut i
samband med ett offentligrättsligt tvångsförfarande. I dessa fall är part skyldig att inte
59
ge ut mer information än nödvändigt och att informera motparten om att information
kommer att ges ut.
5. Om inte annat avtalats omfattar avtalad sekretess inte sådan information som en part
är skyldig att ge ut i enlighet med tillämpliga regler på den marknadsplats parten är
noterad.
6. Om inte annat avtalats ska en uppräkning av undantag i en sekretessklausul tolkas
exemplifierande.
7. Om inte annat avtalats hindrar avtalad sekretess inte en avtalspart från att ge ut
sekretessbelagd information till anställda och underleverantörer i den utsträckning
som är skälig och nödvändig för att parten ska förmå uppfylla sina åtaganden enligt
avtalet. Part är skyldig att tillförsäkra att samtliga anställda och underleverantörer i
sin tur är bundna av sekretessåtaganden.
8. Avtalad sekretess hindrar inte en part från att ge ut sekretessbelagd information till ett
ombud i syfte att erhålla juridisk eller finansiell konsultation förutsatt att sådant
ombud i sin tur är bunden av sekretess.
9. Avtalad sekretess hindrar inte part från att nyttja eller ge ut viss sekretessbelagd
information till tredje man om en sådan rätt är förenlig med och följer av vad
parterna rimligen kan ha åsyftat att uppnå med sekretessåtagandet i ljuset av avtalets
kommersiella syfte.
10. Avtalad sekretess står inte över avtalets systematik och hindrar inte part från att
utnyttja sina rättigheter enligt avtalet även i de fall de står i strid med
sekretessbestämmelsens ordalydelse.
11. Informationsgivning till tredje man ska ske med beaktande av skälig aktsamhet. Vid
informationsgivning ska inte mer information än nödvändigt ges ut.
In document
Modern avtalstolkning och sekretessåtaganden vid due diligence
(Page 57-60)