Den 27 januari 2015 skedde ett klargörande avseende tolkningen av 1 kap. § 8 AB 04. Högsta domstolen avgjorde ett fall angående otydligheten gällande vilka krav som ställs på
entreprenör i anbudsskedet att göra fackmässig bedömning av förhållanden inom arbetsområdet. Högsta domstolen konstaterade att entreprenören, med vägledning av tillgängligt förfrågningsunderlag, måste beakta sådana förhållanden som är troliga. Från att beställare har svarat för ÄTA-arbeten i det fall bristfälligt förfrågningsunderlag
tillhandahållits, till att entreprenören ska svara för ÄTA-arbeten trots att beställarens förfrågningsunderlag varit bristfälligt.
Inom byggbranschen innebär avgörandet ingen större förändring, eftersom många frågor kvarstår. Entreprenören ska i anbudsskedet förutse troliga förhållanden vid sin kalkylering för att inte brista i den fackmässiga bedömningen. Fråga som uppkommer är vad som anses som troliga förhållanden. Efter diskussion med John Hane, advokat på Foyen Advokatfirma vilken har biträtt Region Gotland i Högsta domstolen, går det inte att säga med säkerhet vad som anses vara troliga förhållanden. Enligt honom torde en säkerhet på över 50 procent av förhållandena räknas som troliga. Vad som däremot klarlagts är att entreprenör inte har tolkningsföreträde beträffande bedömning av arbetsområdet enligt 1 kap. § 8 AB 04. I det fall förfrågningsunderlaget är otydligt ska entreprenören i regel utgå från det förhållande som leder till lägsta kostnad för kontraktsarbetena, vilket i sig är problematiskt på grund av att entreprenören har att avgöra vad som är troliga förhållanden i sin fackmässiga bedömning. Kostnadsreglering utifrån reglerbara mängder förmodas underlätta för entreprenören i bedömningen. Vissa entreprenadarbeten kan vara särskilt svåra att förutse, och genom tillämpning av reglerbara mängder kommer verklig mängd att mätas genom uppföljning i avtalat á-pris. På så sätt undviks tolkningsfrågor beträffande begreppet troliga förhållanden, eftersom regleringen görs utifrån verkliga förhållanden.
Avgörandet öppnar upp för framtida entreprenadrättsliga frågor. Risk finns att beställaren fortsättningsvis kommer att tillhandahålla bristfälligt förfrågningsunderlag, vilket orsakar större osäkerhet för anbudsgivare vid dennes kalkylering av entreprenadarbetet. Högre krav ställs på entreprenören att vidta en utsträckt bedömning vid oklart förfrågningsunderlag. Högsta domstolen valde att inte överpröva slutsatserna som togs i underrätterna avseende vad som gick att utläsa från förfrågningsunderlaget, men fastslog att regeln i 1 kap. § 8 AB 04 är en utfyllnad till 1 kap. § 6 AB 04. Beställare har strikt ansvar för att lämnade uppgifter är
71
riktiga. Högsta domstolen vägde inte in vid bedömningen betydelsen avseende strikt ansvar för beställare vid uppgiftslämnandet, som vid en fackmässig undersökning av arbetsområdet borde ha förekommit i förfrågningsunderlaget.
Inom entreprenadrätten har tillämpning av allmänna obligationsrättsliga principer, vid tolkning av oklara avtalsvillkor, på senare år beaktats i större omfattning än tidigare.
Förutsättningsläran fungerar även som en vägledande funktion vid oklarheter, och syftar till att befria part från förpliktelse som denne ingått under oriktiga förutsättningar. Principen kan, vid entreprenadrättsliga problem, erbjuda möjlighet att vid oförutsedda förutsättningar komma till rätta med entreprenadavtalet som framstår som otillbörligt. Något som kan förefalla
problematiskt är att entreprenör har bevisbördan att förhållandet enligt 1 kap. § 8 AB 04 inte är sådant som det förutsatts vara, för att denne ska erhålla ersättning enligt 2 kap. § 4 AB 04. Förutsättningsläran och lojalitetsresonemang kan anses vara nära sammanknutna. Kravet på lojalitet finns särskilt angivet i AB 04. Parterna ska samverka och upprätthålla ett gott affärsskick genom hela entreprenadarbetet. Kravet på lojalitet, och speciellt lojalitetsplikten, har däremot reserverats att tillämpas i praktiken av domstolar. Kravet på lojalitet, likt
förutsättningsläran, anses främst fungera som tolkningsverktyg i förhållande till lagar och avtal. Vid anbudsskedet föreligger ingen reglerad lojalitetsplikt. Förpliktelser att uppträda lojalt sinsemellan bör däremot lämpligen existera i och med att den offentliga upphandlingen inleds. I det skedet anbudsgivare erhållit beställarens förfrågningsunderlag torde
prekontraktuellt ansvar sannolikt ha uppkommit på grund av inledda förhandlingar i upphandlingen. Av relevans är beställarens krav på upplysning av förhållanden som är avgörande för anbudsgivares kalkylering. Jag är av den uppfattningen att upplysningsplikten torde vara ett allmänt krav på lojalitet före avtalsslutet. Undgår beställare att upplysa om viktiga förhållanden innan avtalsslutet, vilseleds anbudsgivaren på oriktiga förutsättningar att göra en korrekt bedömning. Samtidigt ska anbudsgivare upplysa beställaren om tänkta arbetsmetoder och kalkyleringar för att säkra förhållandena på arbetsområdet. Beställarens upplysningsplikt har, efter avgörandet i Gotlandsfallet, inskränkts i den mån att anbudsgivare ska utgå från troliga förhållanden på arbetsområdet vid den fackmässiga bedömningen utan att beställare behöver upplysa om dessa mer ingående.
Standardavtalet AB 04 är i dagsläget över tio år gammalt. Möjligen vore en revidering av standardavtalet, eller dess tillhörande kommentarer, välbehövlig. Avtalsfrihet ligger till grund för kommersiella åtaganden, men i det fall riskfördelningen förvrids på grund av oklara
72
avtalsvillkor uppkommer onödiga tvister och framför allt obefogade kostnader. Jag är av den uppfattningen att tydligare riskfördelning bör föreskrivas i AB 04 angående regleringen i 1 kap. § 8 AB 04, för att säkerställa förutsättningarna mellan parterna. Riskfördelningen i AB 04 känns i nuläget tämligen otydlig. Risk finns att avsteg tas från att tillämpa AB 04, vilket försätter parterna i entreprenadarbetet i osäkert läge. Byggbranschen är under förändring, och av betydelse är att regelverket hänger med i utvecklingen.
73