Wilhelmsson lyfter frågan huruvida hela det ersättningsrättsliga systemet bör ombyggas från grunden.205 Även om jag, som praktiskt obevandrad student, inte vågar ta till lika djärva ordalag, instämmer jag vad gäller det snäva område jag har behandlat i uppsatsen. Skadebegränsningsbedömningen kan basera sig på ett av tre system: de grunder som gäller för bedömning av medvållande, de grunder som gäller för bedömningen av kausalitet, och den allmänna skälighetsbedömningen där man tar ställning till omständigheterna i det enskilda fallet mer fritt. Det går inte alls att göra generella uttalanden om vilket system som gäller i vilka fall.
Målet för undersökningen var härvidlag att hitta allmängiltiga systemiska bedömningshänsyn som den skadelidande har att förhålla sig till när vederbörande beslutar vilka skadebegränsningsåtgärder som ska vidtas respektive underlåtas, med beaktande av samtliga möjliga bedömningsgrunder som kan komma att tillämpas. Efter ett omfattande utredningsarbete har endast ett fåtal sådana bedömningshänsyn kunnat hittas. Det har dessutom framkommit en betydande oklarhet gällande hur dessa hänsyn i sig vägs mot varandra vid konkurrens.
Vad gäller skadeförebyggande, lider det oskrivna regelsystemet av samma problem. Här konkurrerar den allmänna skälighetsbedömningen istället med den svenska, subjektivitetsinjekterade varianten av Learned Hands formel. Bristen på riktlinjer för när den ena modellen ska väljas över den andra medför samma dunkelhet och osäkerhet som nyligen framhölls. Skadeförebyggande är dock ofta lättare att resonera kring, särskilt på rättsekonomiska grunder. Skadeförebyggandeprincipens framåtblickande natur gör det möjligt att försöka definiera långsiktiga och strukturerade aktsamhetsnormer för olika aktörer i samhället. Begränsning av skedd skada, med tanke på den oändliga formvariation som skador har, tillåter få allmängiltiga teorier att konstrueras ex ante. Det är inte svårt att se varför man har valt att nöja sig med att tillämpa en allmän skälighetsbedömning.
Viss teorikonstruktion är emellertid ändå möjlig. På de särskilda rättsområden som har berörts i uppsatsen – köprätten, avtalsrätten, arbetsrätten och miljörätten – kan bedömningssystemiska
51 anor skymtas, även om de inte alltid framgår utan en djupgående analys av underlaget. Sammanhangen där dessa system oftast framträder är sådana specifika typer av skador där invändningar om utebliven skadebegränsning ofta uppstår, vilket skapar ett märkbart behov av prejudikat och annan vägledning. Köprätten bör inte tas som exempel, eftersom den har ett helt eget skadebegränsningsregelverk som saknar, och förmodligen kommer långt framöver att sakna, motsvarigheter på andra rättsområden.
Istället vill jag uppmärksamma en till omfånget mindre skadebegränsningsfråga där systembyggandet är mycket föredömligt – skadestånd på grund av felaktig uppsägning eller avskedande av arbetstagare. Det är en fråga som ofta återkommer, och Arbetsdomstolen har, i ett flertal avgöranden, noggrant och pedagogiskt förklarat vad som kan förväntas av en skadelidande. Domstolen tar sig utrymme att öppet redovisa bedömningskriterierna för skadebegränsning, vilket sällan förekommer hos Högsta domstolen. Fler principiella ställningstaganden i domskälen skulle ge HD:s avgöranden mycket mer värde ur prejudikatssynpunkt – att få veta huruvida ett visst handlingssätt är skäligt eller inte, ger torftig vägledning för framtiden om grunderna för skälighetsbedömningen inte redovisas.
Något trängande behov av att införa skadebegränsningsprincipen i lagtexten, såsom det är i Norge, bedömer jag inte föreligga. Det skulle emellertid medföra pedagogiska fördelar, och förhoppningsvis motverka det olyckliga förhållandet att principen regelmässigt blir förbisedd i den skadeståndsrättsliga doktrinen.
Ur praktisk synvinkel finns det en tänkvärd strategi som den enskilda skadevållaren kan använda när vederbörande vill göra en invändning om utebliven skadebegränsning. Istället för att hävda utebliven skadebegränsning i allmänhet, är det bättre att direkt åberopa kriterierna, och på så sätt försöka framtvinga en bedömning på den grund som är mest fördelaktig för en själv. Ett exempel på en sådan särskilt utformad invändning är att det saknas kausalitet mellan skadevållarens agerande och skadeökningen. Åberopar man inte kausalitetsgrunden ordagrant, är det helt upp till domstolen huruvida frågan kommer upp på bordet. Den kanske kommer upp – eller kanske inte. Vill man ha en rättssäker prövning, gäller det att åberopa samtliga möjliga bedömningskriterier var för sig. Den strategin kan påstås vara högst användbar i samband med varje rättsfråga som har en bakomliggande normkonkurrens. Det verkar emellertid krävas en omfattande specialistforskning inom ett visst delområde innan man ens blir medveten om att sådan konkurrens existerar där. Systembyggaren frågar: bör det krävas?
52
Källor
Rättsfall NJA 1909 s. 369 NJA 1977 s. 281 NJA 1979 s. 129 NJA 1981 s. 683 NJA 1991 s. 217 NJA 1991 s. 567 NJA 1996 s. 224 NJA 1996 s. 639 NJA 1997 s. 524 NJA 1998 s. 343 NJA 1999 s. 544 NJA 2001 s. 99 NJA 2007 s. 349 NJA 2013 s. 659 NJA 2013 s. 1210 NJA 2015 s. 393 NJA 2016 s. 369 HFD 2014 ref. 69 MÖD 2008:4 MÖD 2009:26 AD 1982 nr 30 AD 1983 nr 51 AD 1985 nr 61 AD 1989 nr 83 AD 2009 nr 38 AD 2010 nr 95 AD 2012 nr 44 AD 2013 nr 24 AD 2015 nr 3 AD 2016 nr 76 FFR 1949 s. 276 Rt. 1931 s. 513 Rt. 1939 s. 736 Rt. 1966 s. 979 Rt. 1970 s. 1154 Rt. 1992 s. 1469Blyth v. Birmingham Water Works, 11 Exch. 781, 156 Eng. Rep. 1047 (1856) Adams v. Bullock, 125 N.E. 93 (N.Y. 1919)
United States v. Carrol Towing co., 159 F.2d 169, 173 (2d Cir. 1947) Hendricks v. Peabody Coal Co, 253 N.E.2d 56 (Ill. App. 1969)
53 Propositioner Prop. 1972:5 Prop. 1975:12 Prop. 1988/98:76 Prp. 1984 s. 64 (norsk) Offentligt tryck SOU 1971:83 SOU 1973:51 NOU 1977:33 Böcker
Andersson, Håkan, ”Ansvarsformernas differentiering – culpa, strikt ansvar och mellanformer av ansvar”, Uppsatser om skadeståndsansvar och ansvarsförsäkring, s. [1–57], 2012 (cit. Andersson, Ansvarsformerna)
Andersson, Håkan, Gränsproblem i skadeståndsrätten, Iustus, Uppsala, 2013. (cit. Andersson, Gränsproblem)
Bar, Christian von, The common European law of torts. Vol. 2, Damage and damages, liability
for and without personal misconduct, causality, and defences [Elektronisk resurs], Clarendon,
Oxford, 2000 (cit. von Bar)
Bengtsson, Bertil & Strömbäck, Erland, Skadeståndslagen: en kommentar, 5. uppl., [bearb. och aktualiserade] uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2014. (cit. Bengtsson & Strömbäck)
Bengtsson, Bertil & Ullman, Harald, Produktansvaret: [en översikt], 4., [uppdaterade] uppl., Iustus, Uppsala, 2008. (cit. Bengtsson & Ullman)
Bengtsson, Bertil, Om jämkning av skadestånd, Norstedt, Stockholm, 1982. (cit. Bengtsson)
Bengtsson, Bertil, Ullman, Harald & Unger, Sven, Allehanda om skadestånd i
54 Dahlman, Christian, Glader, Marcus & Reidhav, David, Rättsekonomi: en introduktion, 2. uppl., Studentlitteratur, Lund, 2005. (cit. Dahlman mfl.)
Dahlman, Christian, Konkurrerande culpakriterier, Studentlitteratur, Diss. Lund : Univ.,Lund, 2000. (cit. Dahlman)
David, René & Treitel, Guenter Heinz (red.), International encyclopedia of comparative law.
Vol. 7, Contracts in general, Chapter 16, Remedies for breach of contract (courses of action open to a party aggrieved), Mohr, Tübingen, 1976. (cit. Treitel)
Eyben, Bo von & Isager, Helle, Lærebog i erstatningsret, 8. udg., Jurist- og Økonomforbundets Forlag, København, 2015. (cit. von Eyben & Isager)
Farnsworth, E. Allan, Contracts, 4th ed., Aspen Publishers, New York, 2004. (cit. Farnsworth)
Fried, Charles, Contract as promise: a theory of contractual obligation, 2. ed., Oxford University Press., New York, 2015. (cit. Fried)
Glannon, Joseph W, The law of torts: Examples & explanations, 4. ed., 2010 (cit. Glannon). Grönfors, Kurt, Skadelidandes medverkan, Norstedts, Stockholm, 1954. (cit. Grönfors)
Hagstrøm, Viggo & Stenvik, Are, Erstatningsrett, Universitetsforlaget, Oslo, 2015. (cit. Hagstøm & Stenvik)
Hellner, Jan & Johansson, Svante, Skadeståndsrätt, 6., [rev.] uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2000. (cit Hellner & Johansson)
Hellner, Jan & Radetzki, Marcus, Skadeståndsrätt, 9., [rev.] uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2014. (cit. Hellner & Radetzki)
Hellner, Jan & Ramberg, Jan, Speciell avtalsrätt. 1, Köprätt, 2. uppl., Juristförl., Stockholm, 1991. (cit. Hellner & Ramberg)
55 Hellner, Jan, Försäkringsrätt, Faks.-uppl., [Juristförl.], [Stockholm], 1994[1965]. (cit. Hellner, Försäkringsrätt)
Hellner, Jan, Hager, Richard & Persson, Annina H., Speciell avtalsrätt II: kontraktsrätt. H. 2,
Allmänna ämnen, 6. omarb. uppl., Wolters Kluwer, Stockholm, 2016. (cit. Hellner mfl.)
Herre, Johnny, Ersättningar i köprätten: särskilt om skadeståndsberäkning, Juristförl., Diss. Stockholm : Handelshögsk.,Stockholm, 1996. (cit. Herre)
Holm, Anders, Den avtalsgrundade lojalitetsplikten - en allmän rättsprincip, Ekonomiska institutionen, Univ. [distributör], Diss. Linköping : Univ., 2004,Linköping, 2004. (cit. Holm)
Jørgensen, Stig & Nørgaard, Jørgen, Erstatningsret, Juristforb., København, 1976. (cit. Jørgensen & Nørgaard)
Karlgren, Hjalmar, Skadeståndsrätt, 5. uppl., Norstedt, Stockholm, 1972. (cit. Karlgren)
Ketscher, Kirsten, Syse, Aslak, Smith, Eivind & Lilleholt, Kåre (red.), Velferd og rettferd:
festskrift til Asbjørn Kjønstad 70 år, Gyldendal juridisk, Oslo, 2013. (cit. Hjelmeng)
Kjelland Morten, Erstatningsrett: en lærebok, Universitetsforlaget, Oslo, 2016. (cit. Kjelland)
Lehrberg, Bert, Praktisk juridisk metod, 9. [uppdaterade och omarb.] uppl., Iusté, Uppsala, 2016. (cit. Lehrberg)
Lødrup, Peter & Asland, John, Oversikt over erstatningsretten, 7. utg., Cappelen Damm akademisk, [Oslo], 2011. (cit. Lødrup & Asland)
Lødrup, Peter, Lærebok i erstatningsrett, 6. [rev.] utg., Gyldendal, Oslo, 2009. (cit. Lødrup)
McCormick, Charles T., Handbook on the law of damages, St.Paul, Minn., 1935. (cit. McCormick)
56 Nydrén, Birger, ”Till frågan om sakskada”, Uppsatser om ansvarsförsäkring, s. [179–230], 2002, s. 173. (cit. Nydren)
Nygaard, Nils, Skade og ansvar, 6. utg., Universitetsforlaget, Oslo, 2007. (cit. Nygaard)
Posner, Richard A., Economic analysis of law, 9. ed., 2014. (cit. Posner)
Ramberg, Christina, Malmströms civilrätt, 24 upplagan, Liber, Stockholm, 2016. (cit. Malmströms civilrätt)
Ramberg, Jan & Herre, Johnny, Internationella köplagen (CISG): en kommentar, 4., [uppdaterade] uppl., Wolters Kluwer, Stockholm, 2016. (cit. Ramberg & Herre)
Ramberg, Jan, Köplagen, 1. uppl., Fritze, Stockholm, 1995. (cit. Ramberg)
Saidov, Djakhongir, “Damage to Business Reputation and Goodwill under the Vienna Sales Convention”, Contract damages: domestic and international perspectives, s. [389–418], Hart Pub., Oxford, 2008. (cit. Saidov)
Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: ämne, material, metod och
argumentation, 2. uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2007. (cit. Sandgren)
Saxén, Hans, Skadeståndsrätt, Akad., Åbo, 1975. (cit. Saxén)
Schäfer, Hans-Bernd & Ott, Claus, The economic analysis of civil law, Edward Elgar, Cheltenham, 2004. (cit. Schäfer & Ott)
Sisula-Tulokas, Lena, Ren ekonomisk skada, Lakimiesliiton kustannus, [Helsinki], 2012. (cit. Sisula-Tulokas)
Skogh, Göran (red.), Rättsekonomi, 1. uppl., LiberFörlag, Malmö, 1983. (cit. Skogh)
57 Taxell, Lars Erik, Skadestånd vid avtalsbrott, Åbo Akademis förl., Åbo, 1993. (cit. Taxell)
Trolle Önnerfors, Elsa & Wenander, Henrik, Att skriva rätt: goda råd för att skriva uppsats i
juridik, 1. uppl., Wolters Kluwer, Stockholm, 2016. (cit. Önnerfors & Wenander)
Ullman, Harald, Försäkring och ansvarsfördelning: om förhållandet mellan försäkring och
kommersiella leverans- och entreprenadavtal : version II, Iustus, Uppsala, 2006. (cit. Ullman)
Wilhelmsson, Thomas, Senmodern ansvarsrätt: privaträtt som redskap för mikropolitik, Iustus, Uppsala, 2001. (cit. Wilhelmsson)
Vinding Kruse, Anders, Erstatningsretten, 5. udg., Jurist- og Økonomforbundets Forl., København, 1989. (cit. Vinding Kruse)
Tidsskriftsartiklar och uppsatser
Buchanan, James M, Good Economics. Bad Law. Virginia Law Review 60, no. 3, 1974, s. 483– 492. (cit. Buchanan)
Dari-Mattiacci, Giuseppe, On the optimal scope of negligence. Review of Law and Economics 1, no. 3, 2005, s. 331–364. (cit. Dari-Maciatti)
Heberlein, Jonatan, The Learned Hand Formula vs. Bonus Pater Familias, Masteruppsats, Linköpings universitet, 2014. (cit. Heberlein)
Kjønstad, Asbjørn, En modell for culpavurderingen, Tidsskrift for erstatningsrett nr. 2, 2005 s. 87-120. (cit. Kjønstad)
Koziol, Helmut, Reduction in Damages According to Article 77 CISG, Journal of Law and Commerce, vol. 25, 2005, s. 385–391. (cit. Koziol)
Smits, Jan, A European Private Law as a Mixed Legal System, Maastricht Journal of European and Comparative Law, vol. 5, 1998, s. 328–340. (cit. Smits)
58 Ullman, Harald, Skadebegreppets gränszoner, Nordisk Försäkringstidskrift, nr 1, 2008, s. 34- 44. (cit. Ullman, Skadebegreppet)
Övriga källor
LovdataPro – https://lovdata.no