Del III Presumerad tillit på den svenska
8. Tillit v. presumerad tillit – en diskussion
8.5 Straff och skadestånd
Som anförts i avsnitt 4.4.2 undvek HD att ta ställning till om en via börskursen förmedlad tillit är tillräckligt för skadeståndsansvar om så grov oaktsamhet föreligger att det är fråga om svindleri.320
Som nämnts torde ett aktiebolagsrättsligt skadeståndsansvar som grundas på grov oaktsamhet också uppfylla rekvisiten för svindleri varpå skadestånd kan utdömas enligt 2 kap. 2 § SkL. HD:s anförande kan därför tolkas som att en via börskursen förmedlad tillit är tillräckligt för skadestånds-ansvar om det föreligger grov oaktsamhet hos informationsspridaren. Stöd för en sådan tolkning kan även hämtas ur den amerikanska rätten och det i rule 10 (b) 5 uppställda kravet på scienter. Kravet på scienter måste således vara uppfyllt för att tillitspresumtionen ska kunna åberopas. Som beskrivits i avsnitt 6.3.1 räcker det att skadevållaren har agerat med recklessness för att kravet på
scienter ska vara uppfyllt. Som tidigare har anförts kan recklessness jämställas med grov oaktsamhet.
En skillnad är dock att svindleristadgandet kräver ett aktivt handlande, med andra ord är ett kon-sekvent förtigande inte straffbart. Scienter omfattar däremot såväl utelämnande som aktivt lämnad vilseledande information.
Dotevall har kort behandlat likheterna mellan scienter och svindleri och anfört att en tillämpning av presumerad tillit kan motiveras i samband med svindleri.321 Härkönen anför dock att det finns vissa betänkligheter vid en tillämpning av tillitspresumtionen och FOTM i ett straffrättsligt samman-hang.322 Härkönen baserar sitt resonemang på att följdverkningarna är oöverblickbara om man ändrar på det grundläggande kravet på adekvat orsakssamband när skadeståndsansvar föreligger för rena förmögenhetsskador vållade genom brott.323 Kleineman har även anfört att tillkomsten av svindleristadgandet motiverades av behovet att straffsanktionera även sådana fall då skadestånd inte kan utgå. Därav är svindleri straffbart även då det inte föreligger ett styrkt krav på orsakssam-band mellan den ofördelaktiga transaktionen och de vilseledande uppgifterna. Tidigare har det så-ledes inte varit någon given förutsättning att svindleri måste ge upphov till en skadeståndsrätt.324 Med hänsyn till svindleribestämmelserna och HD:s anförande i p. 25 och p. 66 i BDO-domen kan det dock anses föreligga en möjlighet att tillämpa presumerad tillit då oaktsamheten är så grov att svindleribrott är för handen. Särskilt då HD uttalar att ”de straffrättsliga reglerna om svindleri sam-mantagna med 2 kap. 2 § skadeståndslagen ger ett visst skydd för investerare och andra vid direkta oegentligheter och särskilt allvarliga försummelser.”325
8.6 FOTM applicerat på BDO
Jag finner således att det inte bör uppställas ett krav på tillit för skadeståndsansvar vid felaktig informationsgivning. Jag förespråkar istället tillämpningen av en tillitspresumtion baserad på FOTM. Det är därför intressant att utreda hur BDO-målet hade utfallit vid en tillämpning av FOTM och presumerad tillit. Det ska här förtydligas nedanstående resonemang inte utgör en till-lämpning av rule 10 (b) 5.
Utgångspunkten är således den prövning HD gjorde avseende skadeståndsansvaret för felaktig in-formationsgivning enligt 29 kap. 1 § ABL. Istället för det av HD uppställda kravet på tillit tillämpas dock en tillitspresumtion baserad på FOTM. Således rör det sig inte om någon ren komparativ jämförelse, utan om en på amerikansk rätt baserad argumentation om en ny ordning i svensk rätt.
321 Se Dotevall, s. 240 ff.; se däremot Härkönen (2013), s, 289 f. Dotevall synes ha fel då han jämför rule 10 (b) 5 med svindleristadgandet. FOTM tillämpas inte vid common law fraud eller negligent misrepresentation vilka närmast motsvarar de svenska svindleribestämmelserna.
322 Härkönen (2013), s. 289 f. 323 Härkönen (2013), s. 289 f. 324 Kleineman (1987), s. 437.
Vid ett införande av en tillitspresumtion baserad på FOTM i svensk rätt vid styrelseledamöters felaktiga informationsgivning hade den skadelidande för att vara berättigad till skadestånd haft att visa att:
1. Felaktig informationsgivningen har förekommit p.g.a. en överträdelse av de i 29 kap. 1 § ABL uppräknande bestämmelserna,
2. felaktigheten var väsentlig,
3. aktien handlades på en effektiv marknad,
4. den skadelidande handlade aktien mellan den tidsperiod som felaktigheterna offentliggjor-des och sanningen avslöjaoffentliggjor-des, och
5. att det föreligger förlustsamband.
Som första utgångspunkt hade HD behövt erkänna marknadens prisbildningsfunktion, d.v.s. teorin om den effektiva marknaden, som trots att den har ifrågasatts måste anses ge stöd för att börskur-sen, på en effektiv marknad, återspeglar all tillgänglig information. När HD implicit avvisade en tillämpning av FOTM och presumerad tillit anförde man kort att ”[i]nnehållet i en årsredovisning återspeglas givetvis i större eller mindre utsträckning i bolagets börskurs.”326 Det kan tolkas som att HD faktiskt är medvetna om marknadens prisbildningsfunktion även om HD anser att det inte är befogat att fästa tillit till den.
Punkt 1 utgör samma rekvisit som i amerikansk praxis, att felaktig information har offentliggjorts. I BDO-domen var det klarlagt att revisorn av oaktsamhet hade överträtt 9 kap. 3 § ABL varpå skada hade orsakats käranden. Det första rekvisitet är således uppfyllt.
Vad gäller väsentlighetskravet blir frågan svårare, felaktigheten ska för att vara väsentlig, vara av sådant slag att den genomsnittlige investeraren sannolikt hade ansett den vara viktig i samband med beslutsfattandet. Trots att det inte rör sig om att visa på ett transaktionssamband liknar detta rek-visit det HD ställde upp i BDO-domen, att det skulle vara motiverat att allvarligt överväga ett annat
hand-lande. Skillnaden är dock att prispåverkan och väsentlighet är tätt sammanflätade. Information som
påverkar priset måste ju ha ansetts vara väsentlig för de investerare som har utlöst prisförändringen. Kan prispåverkan påvisas kan väsentlighet presumeras. HD fastslog i BDO-domen att utredningen gav stöd för antagandet att börskursen för Daydream skulle ha påverkats i åtminstone någon mån om årsredovisningen hade varit riktig.327
326 NJA 2014 s. 272, Högsta domstolens dom, p. 64. 327 NJA 2014 s. 272, Högsta domstolens dom, p. 63.
Huruvida aktien handlades på en effektiv marknad kan visas genom olika eventstudier. Daydream var visserligen noterat på dåvarande O-listan328, men prispåverkan indikerar att en effektiv marknad är för handen. Tyvärr kan utredning inte göras mer utförlig i detta fall då det för denna uppsats förevarande inte finns utrymme att bearbeta nödvändig information. Här antas därför att Dayd-reams aktier handlades på en effektiv marknad. Det ligger för handen att aktierna förvärvades mel-lan den tidsperiod då felaktigheterna offentliggjordes och sanningen avslöjades.329
Applicerat på BDO-domen hade med andra ord rekvisiten för presumerad tillit varit uppfyllda. För skadestånd hade det återstått att styrka förslustsamband. En sådan prövning är alltid svår vid ska-deståndsanspråk p.g.a. bristfällig informationsgivning. Att Antilu, och därigenom kapitalförsäk-ringstagaren H.J., förlorade en stor summa pengar är klarlagt. Förhållandena var dock sådana att aktiekursen för Daydream hade börjat falla redan innan det offentliggjordes att årsredovisningen var behäftad med brister. HD bekräftade dock, återigen, att utredningen gav stöd för att felaktig-heterna i årsredovisningen resulterade i att Daydreams aktier värderades högre än vad de skulle ha värderats till om felaktigheterna inte hade förelegat. Det bör därför anses föreligga förlustsamband mellan åtminstone den felaktiga informationsgivningen och den skada som uppstått p.g.a. aktien har förvärvats till ett för högt pris.
Här vill jag uttryckligen förtydliga att det kan råda betydande svårigheter att fastställa huruvida den bristfälliga informationsgivningen har föranlett aktiens felaktiga pris.330 Det faktum att HD konsta-terade att börskursen påverkats av felaktigheterna är således betydande och talar starkt för att en tillämpning av presumerad tillit skulle lämpa sig även i Sverige. HD prövade inte frågan om skade-ståndets beräkning, varför inte heller jag kommer göra det. I avsnitt 3.3.3 har dock förespråkats hur en sådan beräkning kan göras.
Således kan konstateras att domslutet hade utfallit annorlunda vid en tillämpning av presumerad tillit. En tillämpning av presumerad tillit hade inneburit ett stärkt investerarskydd och som visats finns det beprövade metoder för att bestämma den ersättningsberättigade kretsen på andra sätt än vad HD gjorde. Tillitspresumtionen och FOTM skapar förutsättningar för att göra ansvarets om-fattning praktiskt hanterbart och kan även ligga till grund för bestämningen av skada.
328 På O-listan rådde lägre krav för notering än på A-listan. A-listan krävde minst 2000 aktieägare medan det räckte med 500 aktieägare för att noteras på O-listan.
329 Se NJA 2014 s. 272, Högsta domstolens dom, pp. 3, 7 och 8. 330 Se Samuelsson, s. 314 ff.
8.7 Avslutande synpunkter vad gäller orsakssamband och adekvans
Som visats i uppsatsen är traditionella kausalitets- och adekvansbedömningar inte anpassade för sekundärmarknaden. Med hänsyn till vad som har framförts om den aktiebolagsrättsliga- och vär-depappersmarknadsrättsliga regleringens ändamål, att stärka investerares skydd och främja en ef-fektiv marknad, saknas det samhällsekonomiska skäl att upprätthålla gällande ordning där ett krav på tillit uppställs för felaktig och vilseledande informationsgivning. Därför förespråkar jag ett ut-tryckligt införande av en tillitspresumtion baserad på FOTM vid överträdelser av de informations-givningsregler som omfattas av 29 kap. 1 § ABL. Tillsammans med det i uppsatsen förordade ska-debegreppet torde förutsättningarna för ett utvecklat sanktionssystem vid felaktig eller vilseledande informationsgivning vara goda.
Referenser
Offentligt tryck
Propositioner
Prop. 1995/96:10 – Års- och koncernredovisning. Prop. 1997/97:99 – Aktiebolagets organisation.
Prop. 2004/05:24 – Internationell redovisning i svenska företag. prop. 2004/05:142 – Marknadsmissbruk.
Prop. 2004/05:158 – Prospekt.
Prop. 2006/07:65 – Informationskrav i noterade företag m.m.
Statens offentliga utredningar
SOU 1940:20 - Straffrättskommitténs betänkande med förslag till lagstiftning om förmögenhets-brott.
SOU 1971:15 – Förslag till aktiebolagslag m.m. SOU 1995:44 – Aktiebolagets organisation.
SOU 2003:71 – Internationell redovisning i svenska företag. SOU 2005:18 – Prospektansvar.
SOU 2008:79 – Revisors skadeståndsansvar.
Departementsserien
Ds 2013:16 s. 69
Övrigt offentligt tryck
NJA II 1972 s. 609
EU-rättsakter
Öppenhetsdirektivet, Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/109/EG av den 15 december 2004 om harmonisering av insynskraven angående upplysningar om emittenter vars värdepapper är upptagna till handel på en reglerad marknad och ändring av direktiv 2001/34/EG.
IAS-förordningen, Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1606/2002 av den 19 juli 2002
Marknadsmissbruksdirektivet, Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/6/EG av den 28 ja-nuari 2003 om insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan.
Prospektdirektivet, Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/71/EG av den 4 november 2003 om de prospekt som skall offentliggöras när värdepapper erbjuds till allmänheten eller tas upp till handel.
MiFID-direktivet, Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG av den 21 april 2004 om marknader för finansiella instrument.
Takeover-direktivet, Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/25/EG av den 21 april 2004 om uppköpserbjudanden.
Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/50/EU av den 22 oktober 2013.
Litteratur
Agell, Anders, 'Rättsdogmatik eller konstruktiv rättsvetenskap.', Festskrift till Stig Strömholm / [redaktionskommitté: Åke Frändberg, Ulf Göranson, Torgny Håstad]. D. 1., S. 35-62, 1997. [Cit. Agell]
Dotevall, Rolf, Bolagsledningens skadeståndsansvar, 2., [omarb.] uppl., Norstedts juridik, Stock-holm, 2008. [Cit. Dotevall (2008)]
Ekelöf, Per Olof, Rättegång. H. 1, 7., [rev.] uppl., Norstedt, Stockholm, 1990. [Cit. Ekelöf] Hannigan, Brenda, Company law, 3. ed., Oxford University Press, Oxford, 2012. [Cit. Hannigan] Hellner, Jan & Radetzki, Marcus, Skadeståndsrätt, 9., [rev.] uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, 2014. [Cit. Hellner & Radetzki]
Härkönen, Elif, Aktiemarknadsbolagets informationsgivning: särskilt om amerikansk och svensk reglering av selektiv information på sekundärmarknaden för värdepapper, Jure, Diss. Göteborg: Göteborgs universitet, 2013,Stockholm, 2013. [Cit. Härkönen (2013)]
Johansson, Svante, Svensk associationsrätt i huvuddrag, 11., omarb. uppl., Norstedts juridik, Stock-holm, 2014 [Cit. Johansson]
Kleineman, Jan, Ren förmögenhetsskada: särskilt vid vilseledande av annan än kontraktspart, Ju-ristförl., Diss. Stockholm : Univ.,Stockholm, 1987. [Cit. Kleineman (1987)]
Kleineman, Jan, Studier i kontrakts- och skadeståndsrätt, Jure, Stockholm, 2011. [Cit. Kleineman (2011)]
Nerep, Erik & Samuelsson, Per, Aktiebolagslagen: en lagkommentar. D. 1, Kapitel 1-10, 2. uppl., Thomson Reuters Professional, Stockholm, 2009. [Cit. Nerep & Samuelsson del I]
Nerep, E. & Samuelsson, P. (2009). Aktiebolagslagen: en lagkommentar. D. 3, Kapitel 23-32. (2. uppl.) Stockholm: Thomson Reuters Professional. [Cit. Nerep & Samuelsson del III]
Peczenik, Aleksander, Juridikens metodproblem: rättskällelära och lagtolkning, Almqvist & Wik-sell, Stockholm, 1974. [Cit. Peczenik]
Samuelsson, Per, Information och ansvar: om börsbolagens ansvar för bristfällig informationsgiv-ning på aktiemarknaden = Information and remedies : listed companies and their responsibility for false and misleading information in the stock market, Norstedt, Diss. Lund : Univ.,Stockholm, 1991. [Cit. Samuelsson]
Sandeberg, Catarina af, Prospektansvaret: caveat emptor eller caveat venditor?, Iustus, Diss. Stock-holm : Univ., 2001,StockStock-holm, 2001. [Cit. Sandeberg]
Stattin, Daniel, Företagsstyrning: en studie av aktiebolagsrättens regler om ägar- och koncernstyr-ning, 2. uppl., Uppsala universitet, Uppsala, 2008. [Cit. Stattin]
Svernlöv, Carl, Ansvarsfrihet: dechargeinstitutet i svensk aktiebolagsrätt, 1. uppl., Norstedts juridik, Diss. Stockholm : Stockholms universitet, 2007, Stockholm, 2007. [Cit. Svernlöv 2007]
Svernlöv, Carl, Styrelse- och VD-ansvar i aktiebolaget: en introduktion, Norstedts juridik, Stock-holm, 2008. [Cit. Svernlöv (2008)]
Svernlöv, Carl, Styrelse- och VD-ansvar i aktiebolaget: en introduktion, 2. uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2012. [Cit. Svernlöv (2012)]
Soderquist, Larry D, Securities regulation, 3. ed., Foundation Press, Westbury, N.Y., 1994. [Cit. Soderquist]
Taxell, Lars Erik, Bolagsledningens ansvar: några riktlinjer, Akad., Åbo, 1983. [Cit. Taxell]
Artiklar
Andersson, Jan, Medelbar skada och aktieägares skadeståndsanspråk, Nordisk Tidsskrift for Sels-kabsret 1999:3, s. 81-100. [Cit. Andersson]
Båvestam, Urban, Något om den skadeståndsrättsliga betydelsen av försäkransmeningar i börsbo-lagens årsredovisningar, Svensk Juristtidning 2006, s. 43-71. [Cit. Båvestam].
Härkönen, Elif, Investerarskydd och skadeståndsansvar – hur väl står sig de svenska reglerna i konkurrensen? Ny Juridik 3:13 s. 7-17. [Cit. Härkönen, Investerarskydd och skadeståndsansvar]. Kleineman, Jan, De offentliga rättssubjektens skadeståndsansvar – offentligrättslig reglering med privaträttslig metod, Juridisk Tidskrift 1991/1992 nr. 1, s. 63. [Cit. Kleineman (1991)]
Kleineman, Jan, Från prejudikatinstans till lagstiftare? Högsta domstolens ökade aktivism, Juridisk Tidskrift 2014/2015 nr. 3, s. 495. [Cit. Kleineman (2015)]
Roos, Carl Martin, Anmälan av Kleineman, Jan, Ren förmögenhetsskada, Svensk Juristtidning 1988, s. 43, [Cit. Roos]
Schultz, Mårten, Kausalitetspraktikan, Svensk Juristtidning 2011, s. 465. [Cit. Schultz]
Wersäll, Fredrik, En offensiv Högsta domstol. Några reflektioner kring HD:s rättsbildning, Svensk Juristtidning 2014, s. 1. [Cit. Wersäll]
Wiklund, Ola, Om Högsta domstolens rättsskapande verksamhet – löper domstolen amok?, Svensk Juristtidning 2014, s. 335. [Cit. Wiklund]
Övrig litteratur
Ackordscentralen Nyheter nr. 3 2013. Tillgänglig på: ”http://www.ackordscentralen.se/sites/de-fault/files/pdf/ackordscentralen_nyheter_nr3_2013_0.pdf”. Hämtad 2015-01-29. [Cit. Ackords-centralen Nyheter, nr. 3 2013].
Andersson, Johansson & Skog, kommentaren till Aktiebolagslagen (1 jan. 2014, Zeteo). Tillgänglig på: www.nj.se/zeteo
Erdlen, Andrew M., Timing Is Everything: Markets, Loss, and Proof of Causation in Fraud on the Market Actions, 80 Fordham L. Rev. 877 (2011). Tillgänglig på: ”http://ir.lawnet.ford-ham.edu/flr/vol80/iss2/15”. Hämtad 2015-03-22. [Cit. Erdlen, Timing Is Everything: Markets, Loss, and Proof of Causation in Fraud on the Market Actions]
Horwich, Allan, An Inquiry into the Perception of Materiality as an Element of Scienter Under SEC Rule 10b-5, The Business Lawyer; Vol. 67, November 2011. Tillgänglig på: ”http://www.schiffhardin.com/File%20Library/Publications%20(File%20Based)/PDF/hor-wich_bl_1111.pdf”. Hämtad 2015-03-21. [Cit. Horwich]
La Porta, Rafael & Lopez-de-Silanes, Florencio & Shleifer, Andrei, What Works in Securities Laws? Dartmouth College, Yale University, and Harvard University (2004). Tillgänglig på: ”http://fac-
Olazábal, Ann Morales, Defining Recklessness: A Doctrinal Approach to Deterrence of Secondary Market Securities Fraud, 2010 WIS. L. REV. s. 1415. Tillgänglig på: ”http://www.bankruptcyliti-gationblog.com/uploads/file/2-Olazabal.pdf”. Hämtad 2015-04-15. [Cit. Olazábal, Defining Recklessness: A Doctrinal Approach to Deterrence of Secondary Market Securities Fraud]
The Official Web Site of the Nobel Price, Pressmeddelande av den 14 oktober 2013, ”http://www.nobelprize.org/nobel_prizes/economic-sciences/laureates/2013/press-sv.html”, lydelse 2015-04-01. [Cit. The Official Web Site of the Nobel Price, Pressmeddelande av den 14 oktober 2013]
Realtid.se, Intervju med Kleineman publicerad 2012-11-22, Bråk om revisorers ansvar i Högsta Domstolen, ”http://www.realtid.se/ArticlePages/201211/07/20121107162112_Real-tid737/20121107162112_Realtid737.dbp.asp”, lydelse 2015-03-19. [Cit. Realtid.se, Bråk om revi-sorers ansvar i Högsta Domstolen]
”http://www.sec.gov/answers/form8k.htm”, lydelse 2015-04-13.
Rättsfall
Sverige
Nytt juridiskt arkiv
NJA 1976 s. 458 NJA 1985 s. 143 NJA 1987 s. 692 NJA 1991 s. 138 NJA 2000 s. 404 NJA 2001 s. 878 NJA 2014 s. 272
Hovrätten för Västra Sverige
T 4207-10
Hovrätten över Skåne och Blekinge
T 2266-10
T 1845-12
Stockholms tingsrätt
T 9311-11
Storbritannien
Caparo Industries Plc. v. Dickman and others, [1990] 2 A.C. 605
USA
Aaron v. Securities and Exchange Commission, 446 U.S. 680 (1980) Affiliated Ute Citizens of Utah v. United States, 406 U.S. 128 (1972)
Amgen Inc. v. CT Ret. Plans & Trust Funds, 568 U.S. ___, 133, S.Ct. 1184 (2013) Basic, Inc. v. Levinson, 485 U.S. 224 (1988)
Blue Chip Stamps v. Manor Drug Stores, 421 U.S. 723 (1975) Dickerson v. United States 530 U.S. 428 (2000)
Dura Pharmaceuticals, Inc. v. Broudo, 544 U.S. 336 (2005)
Erica P. John Fund, Inc. v. Halliburton Co., et al. 563 U.S. ___, 134 S.Ct. 2398 (2011) Ernst & Ernst v. Hochfelder, 425 U.S. 185, (1976)
Halliburton Co. v. Erica P. John Fund, Inc. 573 U.S. ___, 134 S.Ct. 2398 (2014) Kardon v. National Gypsum Co., 69 F. Supp. 512 (D.C. E.D. Pa. 1946)
Matrixx Initiatives, Inc. v. Siracusano, 563 U.S. ___ 131, S.Ct. 1309 (2011). SEC v. Texas Gulf Sulphur CO. 401 F. 2d 833 (2d Cir. 1968).
Sundstrand Corporation v. Sun Chemical Corporation, 553 F. 2d 1033 (7th Cir. III. 1977) Superintendent of Ins. of State of N. Y. v. Bankers Life & Cas. Co., 404 U.S. 6 (1971) Tellabs, Inc. v. Makor Issues & Rights, Ltd., 551 U.S. 308 (2007)
TSC Industries, Inc. v. Northway, Inc., 426 U.S. 438 (1976) Ultramares Corp. v. Touche, 255 N.Y. 170 (1931)