3.5.1 Flyktingbegreppet
Den svenska flyktingrätten har sin utgångspunkt i folkrätten och huvudprincipen om non-refoulement som nämnts ovan i avsnitt 3.2.3. I och med Sveriges ratificerande av flyktingkonventionen föreligger en folkrättslig förpliktelse att bevilja internationellt skydd i enighet med flyktingkonventionen. Av Wienkonventionen om traktaträtten följer vidare att en stat som ratificerat konventionen är juridiskt bunden att följa den oavsett hur den nationella lagstiftningen ser ut. 141 Sveriges förpliktelser enligt flyktingkonventionen och sedvanerätten angående non-refoulement kan alltså inte frångås med hänvisning till nationell lag. Flyktingdefinitionen i UtlL överensstämmer i huvudsak med flyktingdefinitionen i flyktingkonventionen. I UtlL står, till skillnad från flyktingkonventionen, kön och sexuell läggning uttryckligen i lagtexten som exempel på
137 C-404/17, A mot Migrationsverket, p. 31.
138 Ds 2020:2. Remissinstanserna lämnade svar den 31 mars 2020.
139 Europarådets resolution 1471, oktober 2005, punkt 8.12.
140 Flera remissinstanser, bland annat Amnesty International, UNHCR och Advokatsamfundet ställer sig kritiska till förslaget och framförallt risken av schabloniserad tillämpning där många sökande vars asylskäl kommer fram sent i processen riskerar återsändas trots skyddsskäl.
141 Artikel 26 och 27 Wienkonventionen om traktaträtten.
tillhörighet till viss samhällsgrupp. I 4 kap. 1 § UtlL definieras flyktingbegreppet enligt följande:
En person som befinner sig utanför det land som utlänningen är medborgare i, därför att han eller hon känner välgrundad fruktan för förföljelse på grund av ras, nationalitet, religiös eller politisk uppfattning eller på grund av kön, sexuell läggning eller annan tillhörighet till en viss samhällsgrupp, och inte kan, eller på grund av sin fruktan inte vill, begagna sig av detta lands skydd.
De tre rekvisiten som ska uppnås är att personen känner välgrundad fruktan, att det finns risk för förföljelse vid en framåtsyftande bedömning på grund av någon av förföljelsegrunderna. Nedan ska de tre rekvisiten utredas närmare.
Välgrundad fruktan innefattar ett subjektivt och ett objektivt moment. Sökanden ska känna fruktan för förföljelse från det land hen söker skydd ifrån samt att det finns objektiva fakta om hemlandet som stödjer denna fruktan.142
Förföljelse. En förutsättning för att en utlänning ska kunna definieras som flykting är att åtgärderna som utlänningen riskerar att utsättas för bedöms som förföljelse. Begreppet förföljelse har medvetet inte definierats i flyktingkonventionen för att göra begreppet anpassningsbart till förändringar i rättsutvecklingen och sökandes individuella skäl.143 Det ska emellertid röra sig om hot mot liv och frihet eller en åtgärd som kränker grundläggande fri- och rättigheter för att karaktäriseras som förföljelse.144 Förföljelse utgår i normalfallet från en statlig aktör. Förföljelse från en icke statlig aktör kan ge upphov till skyddsgrund om staten misslyckas med att skydda individer från förföljelsen, antingen på grund av att staten inte vill eller kan hjälpa till. Det är därför av vikt, men inte ett krav, att den sökande har försökt söka myndighetsskydd.145
Bedömningen är framåtsyftande och görs utifrån risken för framtida förföljelse. Att sökanden redan utsatts för förföljelse är således inte tillräckligt för att uppnå rekvisitet, men är ett indicium som väger tungt vid den framåtsyftande bedömningen. Tidigare förföljelse utgör ett s.k. prima facie-bevis, så till vida förhållandena i övrigt i landet är desamma.146 Prima facie-bevis kan förklaras som ett faktum som vid första anblick bevisar situationen och som därav behöver motbevisas för att inte gälla i det aktuella
142 UNHCR, Handbok, punkt 37 – 42. Sandesjö & Wikrén, s. 174 ff.
143 UNHCR, Handbok, punkt 52. Sandesjö & Wikrén, s. 178.
144 UNHCR, Handbok, punkt 52.
145 Zimmermann, The 1951 Convention relating to the status of refugees and its 1967 protocol – a commentary, s. 415. Crawley, Refugees and gender: law and process, s. 58.
146 Sandesjö & Wikrén, s. 176.
fallet. I doktrin anses bevis om tidigare förföljelse i normalfallet vara tillräckligt för att presumera framtida risker.147 I skyddsgrundsdirektivet anses tidigare förföljelse vara en
”allvarlig indikation” på att fruktan är välgrundad.148 Migrationsöverdomstolen har å sin sida bedömt tidigare förföljelse som en ”indikation” för framtida förföljelse men att så inte behöver vara fallet.149 Riskbedömningen för framtida förföljelse kan jämföras med riskbedömningen avseende tortyr där det i RC v. Sweden fastslagits att bevisbördan övergår om det finns ett medicinskt intyg som styrker den tidigare tortyren.
Förföljelsegrund. En utlänning är endast flykting om den fruktade förföljelsen går att härleda till en av förföljelsegrunderna ras, nationalitet, religiös eller politisk uppfattning eller på grund av kön, sexuell läggning eller annan tillhörighet till en viss samhällsgrupp.
Begreppen ras och nationalitet omfattar såväl socialt konstruerade uppfattningar som härstamning, etnicitet, medborgarskap och ursprung. Religiös uppfattning innebär religionsutövande, privat tro och tillskriven tro på grund av andras misstankar. Politisk uppfattning kan vara nära angränsande till religion och omfattar också egen åskådning och utövning liksom tillskriven politisk åskådning. Skyddsgrunden tillhörighet till viss samhällsgrupp, där kön och sexuell läggning räknas upp explicit i UtlL kan också vara kategoriseringar på grund av en grupps gemensamma bakgrund, samhällsklass, social status, funktionsnedsättning, eller föreningsengagemang i exempelvis fackliga organisationer eller MR-organisationer.150 Med en viss (engelskans particular) grupp avses gruppens identifierbarhet och inte dess storlek.151
Slutligen ska det finnas ett samband mellan orsakerna för förföljelse och förföljelsen eller mellan orsakerna för förföljelse och bristen på skydd från förföljelse. Exempelvis kan det röra sig om en förföljelse från en icke statlig aktör som inte kan knytas till en förföljelsegrund, men statens ovilja att ge individen skydd från förföljelsen kan däremot knytas till någon av förföljelsegrunderna. I ett sådant fall utgör förföljelsen grund för flyktingskap.152
I den svenska flyktingdefinitionen finns ingen uttrycklig exkludering av EU-medborgare likt skyddsgrundsdirektivet eftersom man inte använder termen
147Sandesjö &Wikrén, s. 176. Författarna hänvisar till Grahl Madsen, A. 1966. The Status of Refugee in International Law och Hathaway, J.C. 1991. The law of refugee status.
148 Artikel 4.4 skyddsgrundsdirektivet.
149 MIG 2007:16.
150 UNHCR, Handbok, punkt 77.
151 Sandesjö & Wikrén, s. 184.
152 A.a. s. 183.
tredjelandsmedborgare. Istället används termen utlänning. Det saknas definition av utlänning i UtlL. Termen verkar emellertid användas i en vidare bemärkelse än tredjelandsmedborgare och användas även för EU/EES-medborgare.153 Av ordalydelsen borde ordet utlänning öppna för en vidare tolkning än tredjelandsmedborgare eftersom utlänning inte uttryckligen utesluter EU-medborgare, men någon reell skillnad verkar inte finnas. Härtill kan tilläggas att svenska förarbeten hävdar att såväl UtlL:s som skyddsgrundsdirektivets flyktingdefinition är avspeglingar av flyktingkonventionen trots direktivets exkludering av EU-medborgare.154 Denna uppenbara skillnad verkar inte reflekterats närmare av lagstiftaren.
3.5.2 Alternativt skyddsbehövande
I 4 kap. 2 § UtlL stadgas att en person som inte bedöms som flykting är alternativt skyddsbehövande om personen löper risk för behandling i strid med tortyrförbudet eller om personen i egenskap av civilperson skulle löpa en allvarlig risk att skadas med anledning av en yttre eller inre väpnad konflikt. Bestämmelsens första led om tortyr har sin grund i artikel 3 EKMR och motsvarar artikel 15 (a) och (b) skyddsgrunds-direktivet.155 Andra ledet om skydd på grund av väpnad konflikt har sin grund i artikel 15 (c) skyddsgrundsdirektivet.156 Vid bedömning av risken för tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling ska såväl tortyrkonventionen, EKMR som ICCPR beaktas.
Tidigare fanns ytterligare en skyddsgrundsbestämmelse, övrigt skyddsbehövande som innehöll skyddsbestämmelser som inte omfattades av skyddsgrundsdirektivet.157 Där reglerades bland annat skydd på grund av miljökatastrof och svåra motsättningar i hemlandet. Bestämmelsen om övrigt skyddsbehövande gäller inte för närvarande på grund av begränsningslagen (2016:752).158
153 Se exempelvis UtlL 2 kap 8 § ”en utlänning som är EES-medborgare”.
154 Prop. 2009/10:31 s. 102.
155 Prop. 1996/97:25 s. 100. När Sverige införde tortyrbestämmelsen via propositionen la man till omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning i bestämmelsen för att harmonisera med artikel 3 EKMR. Prop. 2009/10:31, s. 118. Vid införandet av skyddsgrundsdirektivet konstaterades att UtlL:s tortyrbestämmelse i 4:2 överensstämde med artikel 15 skyddsgrundsdirektivet.
156 Prop. 2009/10:31 s. 118.
157 UtlL 4 kap. 2 § a.
158 Begränsningslagen (SFS 2016:752) gäller fram till juni 2021 (SFS 2019:486).
3.5.3 Synnerligen ömmande omständigheter
Om uppehållstillstånd inte kan beviljas enligt någon av skyddsgrundsbestämmelserna i UtlL 4 kap. 1–2 §§ får uppehållstillstånd beviljas om det föreligger synnerligen ömmande omständigheter enligt 5 kap. 6 § UtlL. Av MIG 2007:33 och MIG 2009:3 framhålls att 5 kap. 6 § UtlL inte är en skyddsgrund utan är avsedd att användas för situationer där skälen inte når upp till en skyddsgrund. Personens hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situationen i hemlandet är omständigheter som räknas upp i lagrummet. Av ordalydelsen ”synnerligen” förstås att bestämmelsen är av undantagskaraktär och dess restriktiva tillämpning framgår även av MIG 2007:15.
Genom begränsningslagen (2016:752) 11 § har lagstiftaren begränsat möjligheten till uppehållstillstånd genom 5 kap. 6 § UtlL till att enbart gälla undantagsfall där Sverige skulle bryta mot ett konventionsåtagande om uppehållstillstånd inte beviljades. Här kan anmärkas att enbart sådana konventionsåtaganden som är införlivade i svensk rätt kan ge rätt till uppehållstillstånd. I första hand avses EKMR men även Europarådets konvention om bekämpande av människohandel tas upp som exempel. Flyktingkonventionen och tortyrkonventionen ska endast användas i undantagsfall. 159
3.6 Sammanfattande kommentar
Redogörelsen av den rättsliga regleringen på området kan sammanfattas med att den svenska UtlL idag avspeglar EU-rättens minimiregler via skyddsgrundsdirektivet. EU:s asylrättsystem har, genom principer uppenbart ogrundad ansökan och säkra ursprungsländer snarare begränsat asylrätten än utvidgat den. Detta påverkar kvinnliga traffickingoffer som är EU-medborgare i stor utsträckning vilket kommer analyseras mer i avsnitt 5.3. En förteckning över säkra ursprungsländer i Sverige skulle ytterligare begränsa tillgången till rättsmedel och möjligheterna till skydd. Genomgången i kapitlet möjliggör, tillsammans med den feministiska analysen i efterföljande kapitel, att i kapitel fem analysera hur dessa rättsliga instrument används i förhållande till trafficking för sexuella ändamål och därigenom besvara frågeställningens första del om skyddsbehovet tillgodoses i asylrätten för kvinnor som söker asyl på grund av trafficking för sexuella ändamål.
159 Prop. 2015/16:174 s. 78.
4 Kvinnors skyddsbehov
4.1 Inledning
I detta kapitel behandlas orsakerna till kvinnors flykt och förföljelse. Som stadgats tidigare har förföljelsebegreppet lämnats öppet för att möjliggöra anpassning till rättsutvecklingen. Trots begreppets möjlighet till tolkningsutrymme har kvinnors orsaker till flykt historiskt sett inte ansetts utgöra förföljelse i flyktingkonventionens mening.160 I kapitlets andra del behandlas begreppen könsrelaterad förföljelse och könsspecifik skyddsgrundande behandling som kan användas i den asylrättsliga tillämpningen för att uppmärksamma kvinnors skyddsbehov specifikt.