Tyskland

Den tyska civilrätten är föremål för omfattande kodifiering, där Bürgerliches Gesetzbuch

(“BGB”) utgör det mest omfattande lagverket. Tysk civilrätt innehåller ungefär samma regler

om avtalsslut som den svenska. Löftesprincipen tillämpas vilket innebär att ett anbud är

bindande.

¹³⁷

Enligt § 150 (2) BGB utgör en oren accept avslag i förening med nytt anbud.

¹³⁸

Enligt äldre tysk praxis ansågs last shot-modellen gälla. Ett mottagande av en vara utan

reklamation mot säljarens villkor ansågs utgöra en accept av dessa villkor.

¹³⁹

Eftersom denna

modell tenderar att gynna säljaren börjad köpare infoga en skyddsklausul, abwehrklausul, i

sina standardvillkor.

¹⁴⁰

Dessa klausuler har accepterats av domstolarna, även om en mer

nyanserad bedömning på senare år har lett till att de tappat i betydelse.

Modern tysk praxis visar på ett interventionistiskt synsätt där rätten, motiverat av att

problemet orsakats av att båda parter varit försumliga, har valt att bortse från de klausuler

parterna inte är överrens om och istället valt att tillämpa dispositiv rätt.

Avgörandet från Oberlandsgericht Köln, RBKR 1980, 270, är visserligen inte ett avgörande

från högsta instans men rättens resonemang är mycket intressant eftersom det visar på den

interventionistiska inställningen hos tyska domstolar. Slutsatserna i avgörandet har senare

bekräftats av den tyska högsta domstolen, Bundesgerichtshof.

Avgörandet rörde skadeståndskrav för utebliven fullgörelse. Svaranden hade sänt käranden en

order som refererade till svarandens standardvillkor, vilka även hade bifogats till ordern.

Käranden hade bekräftat ordern med en orderbekräftelse som refererade till dennes,

avvikande, standardvillkor. Svaranden tog därefter emot varan utan att reklamera.

Rätten framhöll att såväl käranden som svaranden genom att bifoga sina villkor gjort klart att

de inte ville bli bundna av andra villkor än deras egna. Att svaranden inte reklamerat mot

kärandens villkor kunde därför inte ses som en accept. Inte heller mottagandet av varan ville

rätten betrakta som en accept av motpartens standardvillkor.

Rätten betonade att last shot modellen, baserad på att fullgörelse tolkas som en accept, strider

mot den tyska principen om att passivitet inte skall leda till bundenhet. Rätten förde ett

resonemang baserat på praxis i affärslivet och betonade även att last shot principen inte är

förenlig med ett modernt sätt att göra affärer. Detta eftersom de flesta parter inte vill riskera

att en affär skall utebli, något som kan bli följden av att man stöter sig med motparten genom

att bråka kring det finstilta. Problemet är således att någon egentlig enighet aldrig har

förelegat, något båda parter är fullt medvetna om. Att ta emot en vara utan reklamation är inte

så mycket en accept av motpartens villkor, som en vilja att ignorera konflikten i syfte att

upprätthålla avtalet. Såväl den part som levererar som den som tar emot varan vet att man

137 Adlercreutz/Dahlström s. 16 138 Markensinis m.fl. s. 61 139 Marsh s. 78 140 Markesinis m.fl. s. 61

egentligen inte är överrens, och rätten ansåg att det därför var dags att upphöra med alla

förvirrande distinktioner och istället låta de delar av avtalen som avviker falla bort. Eftersom

parterna båda valt att hålla fast vid avtalet genom att fullgöra, bör de dock inte kunna komma

ur de delar av avtalet som är gemensamma. Övrigt avtalsinnehåll skall hämtas från dispositiv

rätt.

I avgörandet BGH 20 March 1985 (NJW 1985.1838) valde Bundesgerichtshof att bekräfta det

ovan redovisande avgörandet genom att åter bortse från andra villkor än de gemensamma, och

låta dispositiv rätt fylla ut luckorna.

Omständigheterna i avgörandet var att en ugnstillverkare hade beställt ugnsklockor från en

leverantör. Den ordersedel som tillverkaren använde hade standardvillkor tryckta på baksidan.

Standardvillkoren innehöll bl.a. en integrationsklausul med krav på skriftform för ändringar

eller tillägg, samt en klausul som angav att en leverans skulle betraktas som att leverantören

godkände villkoren. Detta godkännande skulle även gälla framtida mellanhavanden; även

framtida affärer parterna emellan skulle regleras av villkoren oavsett om referens skulle

genomföras eller ej.

Tillverkaren lade därefter en ny order, vilken leverantören bekräftade i en skrivelse som

hänvisade till de standardvillkor leverantören tillämpade. Även dessa villkor innehöll en

integrationsklausul som angav skriftform för ändringar. Leverantörens villkor innehöll även

ett äganderättsförbehåll som gick längre än dispositiv rätt.

Tillverkaren fick, efter att ha monterat in ett stort antal klockor i ugnarna, ekonomiska

problem och gick snart i konkurs. Leverantören önskade få skydd för sin köpeskillingsfordran

genom att med stöd av det utökade äganderättsförbehållet hävda äganderätt till de klockor

som monterats in i ugnarna. Att detta förbehåll skulle vara giltigt avvisades dock av rätten,

som lade vikt vid den skyddsklausul som återfanns i tillverkarens ursprungliga ordersedel.

Denna ansågs utesluta att tillverkaren skulle bli bunden genom endast ett passivt mottagande

av varan. Leverantören ansågs dock inte för denna skull heller ha godtagit tillverkarens

villkor.

Ett avtal förelåg dock, men endast på de villkor som var gemensamma. Sådana klausuler som

inte var gemensamma ansågs inte utgöra avtalsinnehåll och där valde domstolen att tillämpa

dispositiv rätt. Det utvidgade ägarförbehållet kunde därför inte tillämpas.

Avgörandet bekräftar 1980 års dom från Oberlandesgericht i Köln eftersom lösningen blev att

tillämpa klausulupplösning kombinerat med dispositiv rätt, snarare än att söka lösningen i

konkludenta accepter eller via traditionell tolkning. Betydelsen av skyddsklausuler som en

varningsflagga betonas. Domstolen gav dock inte skyddsklausulen fullt genomslag eftersom

leverantören annars hade blivit bunden av bolagets villkor. Även leverantörens översändande

av sina villkor betraktades som en reklamation.

Tysk rätt har således frångått last shot lösningen för en metod som kan sägas vara ägnad att ta

hänsyn till de praktiska orsakerna till problemet. Höga krav ställs på vad som kan anses

utgöra en konkludent accept, vilket leder till att de villkor som inte är gemensamma ersätts

med dispositiv rätt.

¹⁴¹

Där last shot doktrinen analyserar parternas beteende för att finna accepter kan denna modell

sägas söka finna reklamationer, en metod som kan beskrivas som mer nyanserad eftersom den

leder till sammanjämkning eller tillämpning av dispositiv rätt snarare än till att ena parten

vinner och den andre förlorar. Doktrinen benämner denna metod som mer realistisk.

¹⁴²

Kombinationen av att parterna inte kan komma ur avtalet och att rätten väljer att tillämpa

dispositiv rätt beskrivs dock även som bekymmersam vad gäller vissa klausuler. Markensis

ger ett exempel:

¹⁴³

Österrikes högsta domstol underkände i en standardavtalskollision mellan

en tysk och en österrikisk part tillämpningen av båda parters klausuler rörande tillämplig lag

och jurisdiktion, till förmån för dispositiv rätt.

¹⁴⁴

När båda inblandade parters rättsystem följer

samma princip för lösning av standardavtalskollisioner är denna situation oproblematisk. En

situation med en engelsk säljare och en tysk köpare blir dock mer problematisk. Om båda

parter lagt in sina hemländer i sina lagvalsklausuler och den tyska parten fått sista ordet

genom att i sin accept hänvisa till sina villkor, varefter engelsmannen levererat, skulle leda till

att ingen domstol skulle vara kompetent att slita en tvist parterna emellan. En engelsk domstol

skulle upprätthålla den tyska jurisdiktionsklausulen med stöd av last shot modellen, varpå en

tysk domstol skulle tillämpa dispositiv rätt och således finna engelska domstolar behöriga via

Romkonventionen.

Rättens resonemang i 1980 års avgörande rörande de realiteter som ligger bakom uppkomsten

av problemet måste anses som ovanligt för den som är van att studera svensk praxis.

Resonemanget utmanar hela den presumtion, att parterna får anses känna till innehållet i såväl

ingångna avtal som bakgrundsrätt, som måste anses grundläggande för hela rättssystemet.

Dessutom sanktionerar inte rätten att de parter som känt till motpartens villkor och inte velat

bli bundna av dessa har valt bort möjligheten att reklamera. Även om det är positivt med

hänsyn till en föränderlig verklighet måste det anses som ofördelaktigt att helt ignorera

grundläggande principer om reklamationsplikt och passivitet. Affärslivet tycks här dra upp

ramarna för rättslivet snarare än tvärtom.

Den tyska lösningen, att tillämpa klausulupplösning i kombination med dispositiv rätt måste

dock anses förutsebar. När parterna vet att dispositiv rätt tillämpas borde de ägna

avtalsförhandlingarna större uppmärksamhet, detta eftersom dispositiv rätt ofta avviker från

marknadsmässiga lösningar. Genom att välja dispositiv rätt, som måste anses stå för en

balanserad avvägning, riskerar inte heller någon av parterna att gynnas på den andres

bekostnad.

141 Marsh s. 79 142 Beale m.fl. s. 235 143 Markensis m.fl. s. 62 f. 144

7 Analys

In document En oklar rättsfråga inomsvensk avtalsrätt Standardavtalskollisioner (Page 44-47)