4. Svensk rätt
4.2 Underkapitalisering
4.2.1 Rättspraxis kring underkapitalisering
Det går att argumentera för att underkapitalisering inte ska uppfattas som ett självständigt rekvisit, utan snarare som ett indicium för osjälvständighet. Ett sådant intryck är högst möjligt att erhålla i studium av NJA 1947 s. 647 ”Dammfallet”, där aktiekapitalet ansågs otillräckligt för den avsedda verksamheten. Faktum var att aktiekapitalet var så pass otillräckligt att bolaget i Dammfallet var tvunget att motta tillskott utifrån för att täcka kostnaderna i förvaltningen av dammen. Även om HD inte explicit uttryckte att underkapitaliseringen var ett indicium för osjälvständighet så är det rimligt att anse att detta var en av de viktigare parametrarna i den helhetsbedömning av självständighetsgraden som domstolen vidtog, med hänsyn till att aktiekapitalets storlek diskuterades ingående. Dock finns det i Dammfallet även ett visst stöd för att underkapitalisering kan stå som ett självständigt rekvisit med hänsyn till att osjälvständigheten jämte övriga omständigheter, varav de senare möjligen kan omfatta
aktiekapitalets storlek, ansågs borga för ansvarsgenombrott.67 Underkapitaliseringens roll som något annat än indicium för osjälvständighet fick sig dock en törn av domskälen i NJA 1975 s. 45 ”Kommissionärsbolagsfallet”, där de begränsade tillgångarna i bolaget ansågs för små för att verksamheten skulle kunna bedrivas självständigt, det vill säga utan behov av tillskott utifrån.68 Trots resonemanget i Kommissionärsbolagsfallet så har hovrätterna gjort uttalanden i senare fall som pekar på att underkapitalisering ska kvalificeras som ett indicium för ett annat möjligt rekvisit, nämligen otillbörlighet.69 Dessa uttalanden kan vara symtomatiska för den möjliga tendensen att självständighetsresonemanget har fått ge vika för framväxten av koncerners betydelse, där underordnade bolags osjälvständighet närmast är legio.
4.2.2 Doktrin kring underkapitalisering
Trots Kommissionärsbolagsfallet så är doktrin långt ifrån enig i frågan om underkapitalisering är ett självständigt rekvisit eller ett indicium för osjälvständighet eller annat rekvisit. Frågan kompliceras ytterligare av att flera av de som anser att underkapitalisering är ett rekvisit också argumenterar de lege ferenda för att det inte borde utgöra en bedömningsparameter i någon större utsträckning. Till de som tycks ställa sig bakom underkapitaliseringsrekvisitet återfinns bland andra Rodhe, Hellner, Kedner-Roos, Gomard, af Schultén, Hörlyck, Werlauff, Bergström, Samuelsson, Skog, Johansson, Roos och Andersson. Rodhe tycks vara den ende som explicit uttrycker underkapitalisering som en form av rekvisit jämte osjälvständighet i bolagets förvaltning.70 Bergström och Samuelsson ställer sig dock kritiska till underkapitalisering som rekvisit med hänseende till att de flesta svenska aktiebolag får anses som underkapitaliserade i relation till deras avsedda verksamhet. Eftersom startande av aktiebolag nästan uteslutande är förenat med risktagande i relation till kostnadskalkylerna, och fastställande av kapitaliseringsgrad skulle verka avskräckande för bolagsbildning, så pekar de på att rekvisitet är olämpligt.71 Nerep går på samma linje och tycks helt avfärda underkapitalisering som rekvisit med hänvisning till att ett sådant villkor för ansvarsgenombrott, så som det vanligen förstås, underskattar svårigheten att förutse risker och 67 NJA 1947 s. 647 68 NJA 1975 s. 45 69
NJA 1982 s. 244; Hovrätten över Skåne och Blekinge, dom den 17 november 1987, DT 3218, T 205-86
70
Bernitz, Dufwa, Lindencrona, Grönfors & Rodhe (red.) Rodhe s. 487; Brocker & Grapatin, s. 31-34; Andersson, s. 287; Bergström & Samuelsson, s. 234; Skog, s. 230; Johansson, s. 250; Nerep, Erik & Samuelsson, Per, Aktiebolagslagen – en lagkommentar del 1 Kapitel 1-10, upplaga 2, Stockholm: Thomson Reuters Professional AB, 2009, s. 25
71
verksamhetens art i det enskilda fallet.72 Brocker och Grapatin pekar däremot på att underkapitalisering snarare ska anses som ett indicium på osjälvständig verksamhet, synbarligen i linje med vad som indirekt har påtalas i Dammfallet och direkt i Kommissionärsbolagsfallet.73 Även Moberg delar uppfattningen att underkapitalisering endast kan anses som ett indicium för osjälvständighet, varav ett sådant indicium inte ens är nödvändigt för att konstatera ansvarsgenombrott.74
Utöver Bergströms, Samuelssons, Nereps, Brockers, Grapatins och Mobergs invändningar så finns också nyansskillnader bland rekvisitets anhängare. Medan de flesta tycks vara överens om att underkapitalisering inte kan vara ensamt avgörande för ansvarsgenombrott så ställer sig både Werlauff och Andersson frågan om kriterier överhuvudtaget kan skönjas. De väljer dock att göra en sannolikhetsbedömning, varav underkapitalisering i deras tycke troligen kan anses vara ett tillräkneligt rekvisit.75 Det förekommer också meningsskiljaktigheter bland anhängarna för hur ett sådant rekvisit ska uttolkas. Hellner, och till viss del Johansson och Roos, väljer att sätta underkapitalisering i relation till de skadeståndsanspråk som sannolikt kan uppkomma i bolagets verksamhet. Han underkänner därmed aktualisering av ansvarsgenombrott om bolaget har vidtagit rimliga säkerhetsåtgärder, exempelvis genom att teckna ansvarsförsäkringar.76
4.2.3 Sammanfattning
Trots vagheten i Dammfallet i frågan om underkapitalisering är ett självständigt rekvisit eller ett indicium för osjälvständighet, och Rodhes explicita stöd för rekvisitet, så tycks doktrin och i synnerhet rättspraxis tala för att det ska anses som ett indicium för andra rekvisit. Om underkapitalisering från början ansågs vara ett indicium för osjälvständighet så tycks rättsläget ha överfört kriteriet till att bedöma otillbörligheten i bolagets struktur. Denna utveckling kan troligen förstås mot bakgrund av framväxten av koncerners betydelse i den moderna ekonomin, där underordnade dotterbolag ofta har en osjälvständig verksamhet i egenskap av exempelvis underleverantörer och är beroende av tillskott från moderbolag.
72
Nerep, s. 20-22; Nerep & Samuelsson, s. 26
73
Brocker & Grapatin, s. 42
74
Moberg, s. 77-80
75
Brocker & Grapatin, s. 34; Andersson, s. 287
76