Uthyrning av arbetskraft eller arbetsförmedling?

5.2 UTHYRNING AV ARBETSKRAFT ELLER ARBETSFÖRMEDLING?

Det ligger inom arbetsgivares arbetsledningsrätt att bestämma i vilken form ett arbete skall utföras; anställning, entreprenad eller med hjälp av inhyrd arbetskraft.⁸¹ En juridisk konflikt skulle kunna uppstå när ett kundföretag vill säga upp ett avtal om att hyra in personal, om den inhyrda personalen hävdar att han eller hon bör ses som anställd och att arbetsgivaren därför behöver sakligt skäl för uppsägning. Det är extra stor risk för denna typ av konflikt på småföretag och enmansföretag som enbart arbetar mot ett kundföretag. Vid tveksamhet om vem arbetsgivaren är, gäller samma grundprincip för entreprenad, utlåning och uthyrning av arbetskraft, nämligen den som tillhandahåller tjänsten är arbetsgivare, om denne anses vara en självständig företagare. Om personaluthyrningsföretaget inte kan ses som en självständig

79 Prop. 1990/91:124 s. 20.

80 Glavå, Arbetsrätt, 2001, s. 77.

81 Prop. 1973:129 s. 265, AD 2003 nr 4.

32 företagare skall personalen alltså ses som anställd på kundföretaget.⁸² I propositionen till den nya arbetsförmedlingslagen föreskrivs, att om anställningen till sitt innehåll är så uttunnad, att den inte kan anses uppfylla de krav som ställs för att ett anställningsförhållande rättsligt sett skall anses ha uppkommit eller då det är fråga om ett skenavtal i syfte att kringgå lagstiftningen, bör det tvistiga förfarandet ses som arbetsförmedling istället för uthyrning av arbetskraft och kundföretaget skall anses vara arbetsgivare. Eftersom arbetsgivaren har rätt att besluta i vilken form ett arbete skall utföras oavsett om det finns uppsagda arbetstagare med företrädesrätt, kan jag bara tänka mig, att ett avtal skulle kunna bedömas som ett skenavtal ifall uthyrningsföretaget i princip inte fanns.

I förarbetena behandlas den situation då en arbetstagare anställs uppdrag för uppdrag. Vid en eventuell tvist, till exempel på grund av krav på saklig grund för uppsägning av ett avtal, skall ett sådant förfarande ses som förmedling av arbetskraft och arbetstagaren skall anses vara anställd hos kundföretaget. Därigenom krävs saklig grund för uppsägning av avtalet.⁸³

I förarbetena nämns också vissa problem med vidareuthyrning, alltså då ett beställarföretag i sin tur hyr ut den inhyrda personalen till ett annat företag. Det konstateras, att en lång rad av vidareuthyrningar är vanligt förekommande bland uthyrningsföretag som försöker undgå de rättsliga krav, som ställs på dem. Det finns inget legalt förbud mot vidareuthyrning eller fler led av efterföljande uthyrningar.⁸⁴ I propositionen stadgas dock, att vidareuthyrning bör bedömas på samma sätt som uthyrning uppdrag för uppdrag.⁸⁵ Jag tolkar detta som att både bemanningsföretaget och det företag som vidareuthyr arbetskraften skall ses som arbetsförmedlare och att arbetstagaren bör anses vara anställd på kundföretaget i sista ledet.

Förr gjordes bedömningen om ett företag skulle ses som självständig företagare med utgångspunkt i vad som skulle anses vara olaglig arbetsförmedling och vad som skulle anses vara ett självständigt uppdrag. I och med legaliseringen av uthyrning av arbetskraft har

82 Olauson & Holke, Medbestämmandelagen med kommentar, 2001, s. 21. Se även s.14-17 angående principer för när ett arbete anses utföras av en självständig företagare.

83 Prop. 1990/91:124 s. 26f.

84 Nyström, Sweden, 2004, s. 208.

85 Prop. 1990/91:124 s. 26f.

33 utrymmet för att bedöma ett avtal som anställningsavtal när arbetsgivaren hävdar att personen inte är anställd minskat. Den principiella avtalsfrihet rättssystemet erbjuder parter i fråga om utformning av rättsförhållanden, gör att de här beskrivna avtalstyperna aldrig blir klart avgränsade utan man får en glidande skala som spänner allt från anställningsavtal, via mellanformer som uthyrning av arbetskraft eller andra namnlösa mellanformer till klara uppdragsförhållanden. I rätten sker detta avgörande efter en värdering av samtliga faktorer och med ledning av omständigheterna i det enskilda fallet.⁸⁶ Vissa faktorer som tidigare tytt på anställning kan idag lika gärna tyda på uthyrning av arbetskraft.

Tecken på anställning och inte uthyrning av arbetskraft eller självständigt uppdrag är:

- Att individen i fråga gjort ett personligt arbetsåtagande.

- Att individen i fråga inte varit uthyrd eller arbetat för andra uppdragsgivare under perioden

- Annan kontroll av arbetskraften, eller med andra ord arbetsgivarfunktioner som beslut om ledighet, utbildning, arbetstider och så vidare bör ligga hos arbetsgivaren.

- Anställningstiden är också betydelsefull. Om den uthyrningsbara personalen anställs uppdrag för uppdrag hos personaluthyrningsföretaget tyder det på att det rör sig om arbetsförmedling och ett anställningsavtal hos kundföretaget.

- Avsaknad av ett skriftligt anställningsförhållande mellan uthyrd personal och personaluthyrningsföretaget talar för att det inte är fråga om uthyrningsverksamhet.

- Avsaknad av något av följande för personaluthyrningsföretaget: en registrerad firma med tillhörande F-skattesedel, aktuell ansvarsförsäkring, egen kontorsorganisation eller administration. Precis som förr bör det förhållande att något av detta inte finns vara av större vikt vid bedömningen än om något av detta finns.

- Att kundföretaget erlägger sociala avgifter för personalen i fråga.

- Att kundföretaget betalar ut lön till personalen i fråga.

- Vidareuthyrning.

86 Prop. 1990/91:124 s 12f.

34 Faktorer som inte längre nödvändigtvis talar för anställning utan lika gärna kan gälla inhyrning av arbetskraft är:

- Självständig arbetsledning: Man måste inte längre kunna särskilja vissa arbetsmoment som självständiga arbetsuppgifter, så att de kan läggas ut på entreprenad. Det är inte heller längre relevant vilken part, som står för den löpande arbetsledningen.

- Åtagandets karaktär: För att det inte skulle ses som olaglig arbetsförmedling eller uthyrning av arbetskraft, skulle åtagandet gälla en bestämd arbetsuppgift, som redan från början skulle vara klart avgränsad.

- Material och arbetsredskap: Förr lades stor vikt vid att arbetsgivaren skulle stå för material och arbetsredskap.

- Formen för ersättning: Förr tydde löpande ersättning på anställning och ersättning för arbetsresultat tydde på uppdragsavtal. ⁸⁷

I vissa fall kan det ha rört sig om skenavtal från början och i vissa fall kan ett avtal med tiden ha utvecklats från ett avtal om inhyrning av arbetskraft till ett anställningsavtal. Just det faktum att en uthyrning har pågått under mycket lång tid, kan tala för att ett anställningsförhållande har uppkommit mellan den inhyrda personen och kundföretaget. I normala fall gör uthyrd personal inte ett personligt arbetsåtagande. Det brukar vara bemanningsföretaget, som beslutar vem som skall utföra olika arbeten, men om ett inhyrningsförhållande pågår under mycket lång tid, kan det konkludent innebära, att den inhyrda personalen gör ett personligt arbetsåtagande. Om så skett och att personen i fråga får daglig arbetsledning av kundföretaget samt att kundföretaget står för kringkostnader i form av maskiner och verktyg, så menar Iseskog, att det civilrättsligt sett i princip föreligger ett anställningsförhållande, eftersom arbetstagarbegreppet är tvingande till arbetstagarens förmån.⁸⁸

87 Jämför Lag (1993:440) om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft och uttalanden i prop.

1990/91:124 s 26 f. med uttalanden i prop. 1970:166 s. 21ff. och principer för när ett arbete anses utföras av en självständig företagare enligt Olauson & Holke i Medbestämmandelagen med kommentar, 2001, s. 14-17.

88 Iseskog, Förmedling och uthyrning av arbetskraft, 1993, s. 23-24.

35 Jag anser dock, att det inte längre känns konsekvent att så stor vikt fästs vid faktorer, som tyder på uthyrning av arbetskraft. Enligt Iseskog skulle det i en uthyrningssituation räcka med att uthyrningsförhållandet pågår under mycket lång tid. Det är till exempel inte så, att det enbart räcker mes att ett entreprenadförhållande pågått under mycket lång tid, för att det skall ses som ett anställningsavtal. En viktig skillnad mellan entreprenad och uthyrning av arbetskraft är i och för sig att uthyrning är mycket mer likt ett anställningsförhållande.

Eftersom anställningsskyddsregleringen inte är anpassad till denna form av utförande av arbete, är det inte önskvärt med väldigt långa uthyrningssituationer. Som regelverket ser ut idag, vore det därför att föredra, att det räcker med ett personligt arbetsåtagande vid uthyrning av arbetskraft, för att avtalsförhållandet skall ses som en anställning.