Weserdomen och miljökvalitetsnormernas roll i prövning

5.2.3 Weserdomen och miljökvalitetsnormernas roll i prövning

Eftersom Weserdomen tas upp i rättsfallen spelar den även en viktig roll för prövningens utformning. I samtliga fall har projektens tillåtlighet prövats utifrån försämringsförbudet och äventyrandet av uppnåendet av miljökvalitetsnormerna (god status), vilket är en tydlig konsekvens av Weserdomens slutsatser. Prövningen i domstolen har utgått från verksamhetens påverkan på vattenförekomsterna utifrån underlaget i VISS och rättegångshandlingarna (inklusive MKB). MÖD har i prövningen utgått från påverkan på aktuell/relevanta kvalitetsfaktorer¹² eller parametrar¹³ klassade i VISS och gjort en bedömning för varje enskild kvalitetsfaktor. Slutsatsen kan dras att MÖD anser att bedömningen vid prövning ska göras utifrån påverkan på kvalitetsfaktornivå, vilket är direkt förenligt med Weserdomen och status quo-teorin. Vid prövning blir därmed tillståndsunderlaget direkt viktigt för prövning.

Effekterna av Weserdomen syns även tydligt då domstolen vid prövning går igenom och enskilt bedömer varje kvalitetsfaktor. Om en bedömning av varje kvalitetsfaktor görs bör förfarandet ses som förenligt med EU-domen, dock kan den ifrågasättas i de fall då domstolen endast utgår ifrån påverkan på relevanta kvalitetsfaktorer, då det inte får ske en försämring på någon kvalitetsfaktor. Prövningsmyndigheterna är därmed skyldiga att se till att ingen kvalitetsfaktor försämras. För att detta ska vara förenligt med Weserdomen måste prövningsunderlaget i målet tydligt visa vilka kvalitetsfaktorer som bedöms påverkas och vilka som inte bedöms påverkas. Om underlaget uppfyller detta krav bör prövningen om tillåtlig enligt försämringsförbudet och äventyrandet av miljökvalitetsnormerna kunna göras utifrån de kvalitetsfaktorer som bedöms orsaka en påverkan och därmed är relevanta för prövningen. Exempelvis borde en relevant kvalitetsfaktor för tillstånd om ökade utsläpp från ett befintligt avloppsreningsverk till en sjö vara näringsämnen och en icke-relevant vara konnektivitet i sjöar, då verksamheten bedöms orsaka större utsläpp till sjön men inte påverka konnektivitet, så länge inga fysiska ingrepp behöver göras. Dock bör detta kunna motiveras för att en kvalitetsfaktor ska kunna ses som icke-relevant, vilket ställer krav på prövningsunderlag gällande bedömningen av påverkan på miljökvalitetsnormerna, bland annat i MKB. Det bör dock inte vara förenligt med Weserdomen att en kvalitetsfaktor kan ses som icke-relevant endast för att den inte är klassad i VISS.

Vid prövning i flera domar konstaterar MÖD att en bedömning av påverkan ska göras på vattenförekomsten som helhet, vilket diskuterats ovan. I dom M 6574-15 (Näckån) gör MÖD bedömningen att relevanta kvalitetsfaktorerna kommer påverkas negativt i delar av vattenförekomsten men att påverkan utifrån hela vattenförekomsten inte riskerar att försämra någon bedömd kvalitetsfaktor. Denna bedömnings förenlighet med Weserdomen måste ifrågasättas enligt diskussion ovan. Även i domarna M 2649-16 (Lasele kraftstation) och M 2050-16 (Långbjörn kraftstation) gör MÖD bedömningen att projektens påverkan på det biologiska livet i hela vattenförekomsten anses vara försumbar och tillåter en begränsad försämring av de hydromorfologiska

12 Rättsfall M 9616-14, M 8984-15, M 4160-15, M 2620-16, 8673-15, M 882-15, M 2649-16, M 2050-16 13 Rättsfall M 6574-15

57

kvalitetsfaktorerna, då dessa inte avsevärt förväntas påverka de biologiska kvalitetsfaktorerna. Domstolen utgår helt enkelt från att de hydromorfologiska kvalitetsfaktorerna enligt direktivet är stödjande till de biologiska kvalitetsfaktorerna och endast måste stödja den sammanvägda statusklassningen då de biologiska och fysikalisk-kemiska kvalitetsfaktorerna visar på hög status. Enligt Weserdomen och status quo-teorin får dock ingen kvalitetsfaktor försämras och i EU-domen görs ingen skillnad mellan olika typer av kvalitetsfaktorer. Resonemang kan därför anses sakna stöd i Weserdomen och även om försämring sker på parameternivå bör beslutets förenlighet med Weserdomen ifrågasättas. I domarna råder även stora osäkerheter kring statusklassningen i VISS då endast en kvalitetsfaktor är klassad, vilket är anledningen till varför parametrarna har en stor roll i prövningen. MÖD utgår dock från att den klassade kvalitetsfaktorn inte får försämras.

Liksom inlämnat prövningsunderlag får även underlaget i VISS större vikt med Weserdomen. MÖD gjorde i flertalet domar bedömning att statusklassificeringar inte är exakta modeller och att underlagsmaterialet kan vara bristfälligt, vilket kan påverka målet. I dom M 6574-15 (Näckån) påverkas prövningen av att endast ett fåtal kvalitetsfaktorer klassats i VISS, gjorda utifrån expertbedömning, samt att osäkerhet råder kring vattenförekomstens förvaltningsplan. Domstolen utgår dock från de klassade kvalitetsfaktorerna samt inlämnat underlag i prövningen. MÖD konstaterar dock i domen att detta rättsfall är lite speciellt. Även i domarna M 2620-16, M 8673-15 och M 8882-15 (fiskodling) drar MÖD slutsatsen att det råder stora osäkerheter kring bedömningen av påverkan lokalt och på ekologisk status. Dock görs det klart i domarna att en prövning om tillstånd inte kan förskjutas för att invänta en ny statusklassificering, vilket måste anses förenligt med ramdirektivet för vatten. Istället har verksamhetsutövaren bevisbördan och ska tillhandahålla underlag för prövningen. Även i dom M 2649-16 (Lasele kraftstation) och M 2050-16 (Långbjörn kraftstation) råder skillnader i resultat mellan inlämnat material och VISS, vilket bedömdes bero på olika tillämpning av föreskrifterna. MÖD utgick i dessa fall, med samtliga parters medhåll, istället från bolagets beräkningar för att göra prövningen reell. Ett bristande underlag i VISS kan därmed kompenseras av verksamhetsutövare, vilket kan vara nödvändigt för att en prövning ska kunna göras i enlighet med Weserdomen. Det borde dock inte vara rimligt att en verksamhetsutövare ska statusklassificera en vattenförekomst.

Weserdomens striktare krav syns tydligt i utgången i domarna M 2620-16, M 8673-15 och M 8882-15 (fiskodling), där tillstånd till fiskodling i öppna kassar fick avslag i samtliga fall. MÖD prövar frågan om tillåtlighet utifrån försämringsförbudet samt äventyrandet av miljökvalitetsnormerna och gör bedömning att utsläppen av näringsämnen från verksamheterna är betydande, att vald teknik inte kan anses uppfylla kraven på bästa möjliga teknik, att osäkerheter råder i MKB:n samt att vald lokalisering är i ett område med ogynnsamma förhållanden. Utifrån detta bedömer domstolen att verksamheten inte kan anses tillåten, vilket bör anses förenligt med Weserdomen. Domarna leder även till att fiskodling i öppna kassar inte kan anses tillåten utifrån gällande rätt. I samtliga domar lämnades dock tillstånd till fortsatt drift i ytterligare 3 år

58

innan avveckling, detta då MMD lämnade verkställighetstillstånd och verksamheterna fått fortsätta trots att överklagan. Då verksamheten inte anses tillåtlig måste beslutets förenlighet med Weserdomen starkt ifrågasättas. I dom M 8374-15 (fiskodling Vattenviken), även ansökan om tillstånd till fiskodling i öppna kassar, gör MÖD en liknande bedömning som i de andre tre fiskodlingsmålen, men fastställer Miljöprövningsdelegationens beslut. Detta beror på begränsning i prövningens ram då länsstyrelsens endast överklagade MMD:s dom i sitt yrkande och inte miljöprövningsdelegationens beslut. Även om domen inte kan anses förenlig med Weserdomen kan MÖD inte gå längre i prövningen, vilket i jämförelse med de övriga tre fiskodlingsfallen troligen skulle fått en liknande utgång.

I domarna M 2649-16 (Lasele kraftstation) och M 2050-16 (Långbjörn kraftstation) anser MÖD att Weserdomen inte kan tolkas som att varje faktisk försämring på parameternivå är förbjuden om en vattenförekomst befinner sig i den sämsta klassen. Däremot är ingen ytterligare försämring av de sämsta parametrarna tillåten. Försämringen av en parameter får dock inte vara så stor att kvalitetsfaktorn försämras. Utifrån Weserdomen gäller försämringsförbudet på kvalitetsfaktornivå men då målen rör vattenkraft är förändringarna på parameternivå ofta stora vilket kan leda till att kvalitetsfaktorn försämras en klass. Detta kan vara anledning till att domstolen väljer att kommentera detta. Så länge ingen försämring på parameternivån inte är så stor att den sänker en kvalitetsfaktor eller att parametern eller kvalitetsfaktorn har den lägsta statusen så borde en försämring på parameternivå vara förenligt med Weserdomen.

5.3 REDOVISNINGENS DETALJNIVÅ I MKB FÖR PROJEKT

Vid prövning ska bedömning göras på samtliga vattenförekomster som berörs av verksamheten. Hur många som påverkas beror på projektets karaktär och geografisk lokalisering. Här råder stor skillnad mellan olika verksamheter. Exempelvis kan utsläpp från ett kommunalt avloppsreningsverk förväntas påverka flera vattenförekomster, samtidigt som ett fysiskt ingrepp genom en utbyggnad av en befintlig hamn främst förväntas påverka vattenförekomsten den befinner sig i. I MKB-dokumenten är det viktigt att verksamhetens påverkansområde beskrivs i avsnitt, där samtliga berörda vattenförekomster bör tas upp. Av de studerade projekten har mer än hälften varit projekt i sydöstra Sverige, vilket gör att geografiska slutsatser inte går att dra. Rörande antalet projekt som redovisade aktuell statusklassificering och gällande miljökvalitetsnorm beror den fullständiga redovisningen på avgränsningen vid insamlande av projekt. Då syftet med studien var att studera redovisningen av miljökvalitetsnormerna för ytvatten samlades endast projekt som berörde detta in. Det kan inte heller anses vara konstigt att redovisningen av ekologisk och kemisk status är hög, då denna redovisning bör ha varit krav redan innan Weserdomen.

Antalet redovisade grupper av kvalitetsfaktorer som togs upp i ett projekt beror mycket på projekts karaktär och vilken typ av verksamhet som projektet omfattade. Att den vanligaste gruppen av kvalitetsfaktorer var de fysikalisk-kemiska kvalitetsfaktorerna beror mycket på att många verksamheter orsakade utsläpp av näringsämnen. Vanligast var att ta upp två kvalitetsfaktorer och en eller inga parametrar. Detta kan bero på att

59

verksamheten inte förväntades påverka övriga kvalitetsfaktorer eller parametrar och därför redovisas inte påverkan av dessa. Att ett projekt inte tar upp alla kvalitetsfaktorer eller de flesta parametrar innebär alltså inte att den gjorda bedömningen i sig är dålig, vilket tydligare illustreras av bedömningsskalan.

Då ingen försämring får ske på någon kvalitetsfaktor enligt Weserdomen kan man dock undra varför inte fler projekt tar upp flertalet kvalitetsfaktorer eller i alla fall gör en översiktlig bedömning av samtliga tre grupper av kvalitetsfaktorer, speciellt då bevisbördan ligger hos verksamhetsutövaren. I studien gjordes observationen att det oftast saknas en tydlig motivering för de kvalitetsfaktorer som ansågs påverkas av verksamheten och varför övriga kvalitetsfaktorer inte anses orsaka en försämring och därmed inte tas upp. Utifrån Weserdomen och bevisbördan bör detta göras för att prövningen ska vara förenlig med Weserdomen. Utifrån syftet med MKB enligt gamla 6 kap. MB (upphörde 2018-01-01) samt med miljöbedömning enligt nya 6 kap. MB (gäller från 2018-01-01) bör detta ingå i en MKB då de bland annat ska beskriva påverkan på vatten och de åtgärder som planeras för att miljökvalitetsnormerna ska uppfyllas. I en del MKB-dokument presenterades med samtliga kvalitetsfaktorer med statusklassning i VISS i tabellform. I något fall gjordes även en bedömning av om en kvalitetsfaktor skulle påverkas av projektet eller ej. Detta sätt att bedöma påverkan på samtliga kvalitetsfaktorer och sedan djupare utreda påverkan på de kvalitetsfaktorer som kan förväntas orsaka en påverkan bör vara en redovisningsnivå som uppfyller kraven i Weserdomen. Om en kvalitetsfaktor utifrån projektets karaktär som helhet inte kommer påverkas borde minimikravet för en MKB vara att denna motivering skrivs ut för att kvalitetsfaktorn ska avskrivas som icke-relevant.

Ett exempel kan vara ökade utsläpp av näringsämnen från ett befintligt avloppsreningsverk. Eftersom inga fysiska ingrepp kommer göras i vattenförekomsten borde det kunna anses säker att de hydromorfologiska kvalitetsfaktorerna (som grupp) inte kommer påverkas. Även om detta är självklart från början av projektet och det utifrån projektet karaktär kan anses självklart att vissa kvalitetsfaktorer inte kommer påverkas bör det vara bättre att redovisa detta i MKB-dokumentet då detta tydliggör att samtliga kvalitetsfaktorer bedömts.

I vissa fall framkom det i MKB:n att inte alla kvalitetsfaktorer var klassade i VISS. I en del projekt gjordes därför inte någon bedömning av dessa kvalitetsfaktorer. Då verksamhetsutövaren bär bevisbördan borde kan det dock ifrågasättas om dessa kvalitetsfaktorn per automatik inte anses vara relevanta och att kvalitetsfaktorn inte vidare utreds. Som framkommit i rättsfallsstudien så har MÖD kompletterat underlag i VISS med material i ansökan och möjliggjort för verksamhetsutövaren att lämna in mer detaljerat material som används vid prövning. Det bör dock inte kunna anses vara förenligt med Weserdomens krav att verksamhetsutövaren inte bedömer påverkan på en kvalitetsfaktor som inte är klassad i VISS om projektet kan tänkas påverka kvalitetsfaktorn. Hur detta ska behandlas i praktiken är dock oklart i dagsläget. I diskussionen kring rättsfallsstudien ifrågasattes om MÖD:s prövning är förenlig med Weserdomen, just för att domstolen inte bedömer påverkan på alla kvalitetsfaktorer.

60

Utifrån bevisbördan bör en bedömning av påverkan ändå behövas vid prövning, dock borde denna vara på en rimlig nivå utan att en ful statusklassning görs av den oklassade kvalitetsfaktorn (vilket nästan blir fallet vid redovisning av påverkan på parameternivå). Det är vattenmyndigheterna som har det lagliga ansvaret att göra klassificeringar av de svenska vattenförekomsterna. Detta ansvar talar emot att ansvaret ska läggar på verksamhetsutövaren enligt 2 kap 1 § MB.

De kompletteringskrav som projekten fått rörde redovisningskrav på bedömning av verksamhetens påverkan på kvalitetsfaktornivå, beskrivning av recipientens status på parameternivå, precisering av underlaget i siffror, kostnadsuppskattningar för olika gränsvärdesvillkor och underlag som möjliggör bedömning av om sökt belastning riskerar att äventyra uppnåendet av miljökvalitetsnormerna. I de flesta fall redovisades ett stort antal kvalitetsfaktorer och parametrar i projekten. Kompletteringskraven tyder därmed på ökade krav på beskrivning för att möjliggöra en bedömning av påverkan vid prövning, vilket bör anses förväntat utifrån Weserdomens krav. Det godkända och avslutade projektet rörande förläggning av sjökabel utökade redovisningen efter begärd komplettering och motiverade då samtliga kvalitetsfaktorer utifrån om de påverkades av projektet eller inte, vilket godkändes av prövningsmyndigheten. Kompletteringskraven gällande komplett redovisning av påverkan på kvalitetsfaktornivå är därmed direkt förenligt med Weserdomen. Dock kan kravet på redovisning av status på parameternivå anses vara ett för stort krav. Då tillståndsmyndigheten är skyldig att bedöma försämringen på kvalitetsfaktornivå kan en redovisning på parameternivå möjliggöra denna bedömning och anses därmed mer rimlig.