J U R I D I C U M
Nödvärn och nödvärnsexcess
Kontrasten mellan det uppenbart oförsvarliga
och att svårligen kunna besinna sig
Arian Shadmehr
VT 2021JU600G Självständigt juridiskt arbete, 15 högskolepoäng
Examinator: Jesper Ekroth, Joakim Nergelius och Rigmor Argren Handledare: Anders Sjögren
Sammanfattning
Denna uppsats undersöker de omständigheter som beaktas vid nödvärnsinvändningar respek-tive nödvärnsexcessinvändningar samt hur dessa omständigheter förhåller sig till varandra. Dessutom har särskilt fokus lagts på huruvida ett framprovocerat eller framkallat nödvärn har betydelse för åberopandet av nödvärn respektive nödvärnsexcess, och hur sådana åberopanden hanteras inom gällande rätt.
Det hinder som förefaller vid utredandet av uppsatsens syfte är att avseende bestämmelserna om nödvärn och nödvärnsexcess framstår lagbestämmelsen som otydlig både vad gäller hur lagen ska tillämpas i olika situationer, men också innebörden av de i lagen framställda rekvisi-ten. Till följd av detta har större vikt lagts på lagförarbeten och doktrin, för att förtydliga lag-bestämmelsernas innebörd och hur dess tillämpning ska ske.
Förutsättningen för att brott ska föreligga, i straffrättslig mening, är att rekvisiten för den otill-låtna gärningen och det personliga ansvaret är uppfyllt. En gärning som har företagits i en nöd-värnssituation och som annars är en straffbelagd gärning, är en tillåten gärning förutsatt att gärningen inte är uppenbart oförsvarlig med hänsyn till angreppets beskaffenhet, det angripnas betydelse och omständigheterna i övrigt. Om gärningen är att betrakta som uppenbart oförsvar-lig är det ändå möjoförsvar-ligt att undgå det personoförsvar-liga ansvaret om omständigheterna var sådana att denne svårligen kunde besinna sig.
Huruvida en försvarshandling är uppenbart oförsvarlig, görs bedömningen utifrån objektiva omständigheter. Det vill säga att beaktning görs av det angripnas betydelse, angreppets beskaf-fenhet och omständigheterna i övrigt. Om försvarsgärningen är uppenbart oförsvarlig görs där-efter en bedömning utifrån subjektiva omständigheter för avgöra huruvida den handlande svår-ligen kunde besinna sig. Härvid ändras domstolens sikte på omständigheterna i situationen, från de objektiva omständigheterna till de subjektiva omständigheterna, domstolen försöker alltså att komma närmare den tilltalades personliga egenskaper och omständigheterna som gjorde att den tilltalade agerade som den gjorde.
Skillnaden mellan dessa två ansvarsfrihetsgrunder är att nödvärnsbestämmelsen tar sikte på ob-jektiva omständigheter som en normalt försiktig person eller domaren själv hade iakttagit i en sådan situation. Vid excessbedömningen görs bedömningen utifrån den enskilde individens permanenta personliga egenskaper och personliga uppfattning av situationen.
Vad gäller situationer där en person själv framkallat en nödvärnssituation i form av en uppgö-relse, är rätten till nödvärn i princip utesluten. Däremot är rätten till nödvärn inte utesluten i fråga om en framkallad nödvärnssituation genom verbala injurier, så länge provokationen inte består av kroppsliga förnärmelser. Vad gäller personer som själva försätter sig i farliga situat-ioner torde nödvärnsrätt inte vara uteslutet. Detta kan konstateras med hänsyn till rätten att stanna kvar och försvara sig men också eftersom det skulle te sig orimligt att gå miste om sin nödvärnsrätt endast vid misstanken om att kunna bli utsatt för ett brottsligt angrepp. En gär-ningsman är således hindrad från att åberopa nödvärn endast i de fall då det utan vidare är fråga om en uppgörelse.
Det finns förbättringsområden inom gällande rätt, både vad gäller den vikt som läggs på objek-tiva omständigheter vid bedömningen om den tilltalade gjort sig skyldig till nödvärnsexcess, men också benägenheten att i rättspraxis bortse från den tilltalades svårighet att faktiskt besinna sig och istället utgå från huruvida en vanlig normal person hade kunnat besinna sig i sådan situationen.
Innehållsförteckning
Sammanfattning ... 1
Förkortningslista ... 4
1. Inledning ... 5
1.1. Ämnespresentation ... 5
1.2. Syfte och frågeställningar ... 6
1.3. Metod och material ... 6
1.4. Avgränsning ... 8
1.5. Disposition ... 8
2. Brott och ansvarsfrihetsgrunder ... 9
2.1. Förutsättningar för brott ... 9 2.2. Förutsättningar för ansvarsfrihet ... 9 Objektiva ansvarsfrihetsgrunder ... 10 Subjektiva ansvarsfrihetsgrunder ... 10 2.3. Straffnedsättning ... 11 3. Nödvärnsrätten ... 12 3.1. Allmänt om nödvärn ... 12 3.2. Nödvärnssituationen ... 12 3.3. Nödvärnshandlingen ... 14 3.4. Försvarlighetsbedömningen ... 14
Vad som är uppenbart oförsvarligt ... 14
Angreppets beskaffenhet ... 16
Angripnas betydelse ... 16
Omständigheterna i övrigt ... 16
3.5. Uppgörelser ... 17
3.6. Rätten att stanna kvar och försvara sig ... 19
3.7. Bevisning ... 19 Beviskrav ... 19 Bevisbörda ... 20 4. Nödvärnsexcess ... 21 4.1. Allmänt om excessbestämmelsen ... 21 4.2. Tillämpningsområdet ... 21 4.3. Besinningsbedömningen ... 22 Inledning ... 22
Farans art och tiden som stått till gärningsmannens förfogande ... 22
Personliga egenskaper ... 24
4.4. Bevisning ... 25
5. Avslutande diskussion ... 26
5.1. Omständigheter som beaktas vid åberopandet av nödvärn och nödvärnsexcess ... 26
5.3. Hinder för att åberopa nödvärn respektive nödvärnsexcess vid framprovocerade
angrepp ... 29
5.4. Argument de lege ferenda ... 31
5.5. Argument de sententia ferenda ... 32
Förkortningslista
BrB Brottsbalk (1962:700).
EKMR Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna
HD Högsta domstolen. HovR Hovrätten.
HR Häradsrätten. JT Juridisk Tidskrift.
NJA Nytt juridiskt arkiv avdelning I. NJA II Nytt juridiskt arkiv avdelning II. PL Polislag (1984:387)
Prop. Proposition
RH Rättsfall från hovrätterna. SOU Statens offentliga utredningar SvJT Svensk Juristtidning.
1. Inledning
1.1. Ämnespresentation
Den som utsätts för ett pågående eller ett överhängande brottsligt angrepp mot person eller egendom har rätt att med våld försvara sig, enligt 24 kap. 1 § brottsbalken (1962:700) [cit. BrB]. Detta innebär att våld får utövas i den mån som krävs för att avvärja angreppet, en annars brottslig gärning är alltså rättfärdigad. Rätten att få bruka våld för att avvärja ett påbörjat eller överhängande brottsligt angrepp är emellertid inte villkorslös, försvarshandlingen får inte vara uppenbart oförsvarlig. Vid bedömningen av vad som är uppenbart oförsvarligt beaktas objek-tiva omständigheter, och en avvägning görs mellan försvarsvåldet och den fara som hotade den angripne. Skulle det föreligga ett uppenbart missförhållande i avvägningen, är nödvärnshand-lingen uppenbart oförsvarlig.1
I det fall motgärningen är uppenbart oförsvarlig, kan gärningsmannen ändå gå fri om det är fallet att gärningsmannen svårligen kunde besinna sig, enligt excessbestämmelsen i 24 kap. 6 § BrB. Ansvarsfrihetsgrunden excess innebär att den angripne gjort mer än vad som är tillåtet och ska ursäktas, eftersom det skulle vara orimligt att av gärningsmannen kräva laglydnad i den situationen.2 I det fall excessbestämmelsen blir aktuell görs en bedömning i två steg där både
objektiva och subjektiva omständigheter läggs till grund för bedömningen. Inledningsvis beak-tas de objektiva omständigheterna, som farans art och den tid som står till förfogande för över-vägning. Därefter beaktas de subjektiva omständigheterna, den angripnes personliga egen-skaper, som den angripnes lättskrämdhet, nervositet eller hetsiga temperament.3
Det kan framstå som rättssäkert att varje individ har rätt till nödvärn på lika villkor, baserade på objektiva omständigheter. Det kan däremot framstå som icke rättssäkert att en individ som gjort mer än vad som är tillåtet enligt nödvärnsbestämmelsen, ändå kan gå fri från ansvar bero-ende på subjektiva omständigheter, som individens personliga egenskaper. Detta förefaller som att en person som vanligtvis är ängslig eller har ett hetsigt temperament kommer att kunna ursäktas i större utsträckning när denne svårligen kunde besinna sig, i jämförelse med en person som vanligtvis är lugn och återhållsam.
En tämligen mer komplicerad fråga är huruvida nödvärnsrätt bör kunna åberopas i det fall då den angripne är den som provocerat fram gärningen, själv försatt sig i eller på något annat sätt framkallat den farliga situationen. Den aktuella rättsfrågan, avseende nödvärnsrätten i duellsi-tuationer, belystes i NJA 2005 s. 237. I fallet hade två personer gjort upp och båda var medvetna om bråk skulle uppstå. Situationen slutade med att en av gärningsmännen avled till följd av sina skador och den andre gärningsmannen åberopade nödvärn respektive nödvärnsexcess. Frågan inför rätten var därmed om den misstänkte som bar skuld i händelsen hade rätt att åberopa nödvärn, respektive nödvärnsexcess.
1 Blomkvist, Curt, Rätten till självförsvar - om tillåtet och otillåtet våld i nödsituationer, Bokförlaget Forum AB, Stockholm, 1972, s. 29 [cit. Blomkvist].
2 Johansson, Stefan, Trost, Hedvig, Träskman, Per Ole & Wennberg, Suzanne, Brottsbalken – En kommentar del
II, 9 uppl., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2019, s. 246:4 [cit. Johansson m.fl.]; Jareborg, Nils, Brottsbalken kap. 23–24 med mera, Iustus förlag AB, Uppsala, 1985, s. 87 [cit. Jareborg, Brottsbalken].
3 Blomkvist, s. 56; Zila, Josef, Brottsbalk (1962:700) 24 kap. 6 §, avsnitt 2.2 Tillämpningsområdet, Lexino 2021-04-23 (JUNO).
Rättsfallet har emellertid svag prejudikatverkan på grund av oenighet hos justitieråden och har dessutom väckt debatt på området.4 Rättsfallet bjuder nämligen in till diskussion huruvida
nöd-värn och nödnöd-värnsexcess bör kunna åberopas vid framkallat nödnöd-värn, och även hur de objektiva respektive subjektiva omständigheterna som läggs till bedömning förhåller sig till varandra. Kontrasten mellan den objektiva respektive den subjektiva ansvarsfrihetsgrunden står därmed i fokus för följande uppsats.
1.2. Syfte och frågeställningar
Uppsatsen ämnar utreda förhållandet mellan den objektiva ansvarsfrihetsgrunden, nödvärn, och den subjektiva ansvarsfrihetsgrunden, nödvärnsexcess. Det vill säga hur rekvisiten uppenbart oförsvarligt och svårligen kunde besinna sig förhåller sig till varandra. För att kunna utreda förhållandet mellan nödvärn och nödvärnsexcess är det inbegripet att djupgående utreda de ob-jektiva och subob-jektiva omständigheterna som läggs till grund vid åberopande av dessa ansvars-frihetsgrunder. Vidare ämnar uppsatsen att med hjälp av besvarandet av förhållandet mellan och omständigheterna som läggs till grund vid nödvärn och nödvärnsexcess, utreda huruvida ett framprovocerat eller framkallat nödvärn har betydelse för åberopandet av nödvärn respek-tive nödvärnsexcess, och hur sådana åberopanden hanteras inom gällande rätt. För att besvara frågan om hur sådana åberopanden hanteras inom gällande rätt är det inbegripet att frågan om bevisbörda och beviskrav också utreds. Följaktligen kommer följande frågeställningar att bes-varas för att uppnå syftet.
• Vilka omständigheter beaktas av domstolen vid åberopande av nödvärn respektive nöd-värnsexcess?
• Hur förhåller sig den objektiva ansvarsfrihetsgrunden – nödvärn – till den subjektiva ansvarsfrihetsgrunden – nödvärnsexcess?
• Under vilka omständigheter är en person som själv försatt sig i en farlig situation eller provocerat fram en sådan, hindrad från att åberopa nödvärn respektive nödvärnsexcess?
1.3. Metod och material
Uppsatsen författas enligt den rättsdogmatiska metoden för att utreda gällande rätt, författaren utgår alltså från hur frågan vanligtvis hade behandlats inför domstol. Det vill säga att författaren rekonstruerar gällande rätt.5 Detta utförs genom att tolka och fastställa gällande rätt samt att
systematisera gällande rätt med utgångspunkt i de allmänt erkända rättskällorna: lagtext, praxis, förarbeten, och doktrin; samma rättskällor som beaktas av domstolarna.6 Uppsatsen kommer
att inledningsvis vara av deskriptiv karaktär, med en avslutande analys, de lege lata. I de avslu-tande avsnitten kommer även normativa resonemang framföras genom att hålla ett kritiskt för-hållningssätt och framföra konstruktiva argument, de lege ferenda och de sententia ferenda. Uppsatsen kommer såldes att tydligt uppdela de olika avsnitten för att ge klarhet åt analysen.7
Skälet till att de deskriptiva och normativa delarna särskiljs är för att uppsatsens analys inte ska beblandas med rättspolitiska drag om hur lagen ”bör vara”, utan endast hur lagen ”är”, det vill
4 Norée, Annika, Framkallat nödvärn – ett knivigt fall, Juridisk Tidskrift vid Stockholms universitet, 2005/2006 s. 409 – 416, s. 413 ff [cit. Norée, Framkallat nödvärn].
5 Jareborg, Nils, Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2004 s. 1–10, s. 4.
6 Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: ämne, material, metod och argumentation, 4 uppl., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2018, s. 48 ff. [cit. Sandgren]; Kleineman, Jan, Rättsdogmatisk metod, Nääv, Maria & Zamboni, Mauro (red.), Juridisk metodlära, 2 uppl., Studentlitteratur AB, Lund, 2018, s. 21f. [cit. Klei-neman].
7 Sandgren, s. 52; Se även Kellgren, Jan, Något om normativa resonemang i rättsdogmatisk forskning, SvJT 2002 s. 514, s. 525 f.
säga att ge klarhet åt analysen som ska bygga på auktoritativa rättskällor å ena sidan och hålla värderingar skilda å andra sidan.8
Det råder oenighet kring huruvida de lege ferenda argument rymmer in under den rättsdogma-tiska metoden och om dessa argument överhuvudtaget är vetenskapliga.9 Däremot finns det skäl
för att inkludera konstruktiva argument, de lege ferenda och de sententia ferenda, inom ramen för den rättsdogmatiska metoden. Skälen som talar för att ta in de lege ferenda-argument inom ramen för rättsdogmatiken är att en rent deskriptiv uppsats ger små nyttor för lagstiftaren10 eller
samhällsdebatten, därför att lagstiftaren arbetar med att utveckla gällande rätt och därmed är argument de lege ferenda av störst intresse. Följaktligen finns det goda skäl att inkludera argu-ment de lege ferenda i denna uppsats, både för lagstiftaren men också för samhällsrelevansen.11
Materialet som används i denna uppsats utgås främst utifrån lagtext, praxis, förarbeten, och doktrin. Det finns emellertid en hierarkisk ordning mellan rättskällorna, i och med att respektive rättskälla har en formell auktoritet.12 Alla rättskällor har därmed inte samma styrka, utan det
finns en inbördes hierarki bland rättskällorna där lag tillmäts högst rättskällevärde, eftersom lag har starkast auktoritet.13 Praxis och förarbeten har en särskild ställning inom rättskällehierarkin
eftersom dess auktoritet inte är statisk utan beroende på vissa omständigheter, exempelvis vad gäller praxis; vilken instans som meddelat beslutet, om beslut från högre instans har kritiserats eller överspelats av samhällsutvecklingen.14 Vad gäller lagförarbeten tillmäts i svensk rätt
för-arbeten en relativt hög auktoritet jämfört med andra rättssystem, eftersom den svenska lagstift-ningstekniken brukar utmynna i kortfattade och vaga lagbestämmelser. Lagförarbeten ämnar därför att komplettera författningen med motiv till lagen och hur lagen ska tillämpas i olika situationer.15 Förarbetens auktoritet varierar däremot beroende på åldern i kontrast till
rättsom-rådets utveckling, dessutom är inte förarbeten bindande och får inte heller ta över innebörden av en tydlig lagbestämmelse.16
Vad gäller doktrinen anses inte denna rättskälla utgöra gällande rätt, på egen hand, utan är ett redskap för att förtydliga och förklara sammanhangen där andra rättskällor lämnar ofullständiga besked i tillämpningsfrågor. Doktrinen kan därmed betraktas som en kompletterande rättskälla. Förutom den kompletterande funktionen som doktrinen har, kan den även förmedla nya idéer och synsätt, och därigenom förmedla konstruktiva förslag som kan användas av lagstiftaren eller den rättskipande myndigheten.17 Vad gäller doktrinen som behandlar nödvärnsrätt och
nödvärnsexcess förekommer en del doktrin som kan betraktas som åldrad. Emellertid är rätts-området inte heller utvecklat i sådan utsträckning att den äldre doktrinen vore makulatur, dess-utom refereras den äldre doktrinen flitigt av etablerad doktrin från senare tid.18 Omfånget av
den utvalda doktrinen är fördelad på ett sådant sätt att det förekommer doktrin av både kom-pletterande karaktär men också doktrin av konstruktiv karaktär.
8 Sandgren, s. 49 och 52.
9 Lambertz, Göran, Nyttig och onyttig rättsvetenskap, SvJT 2002 s. 261, på s. 265. [cit. Lambertz].
10 Med lagstiftaren avses den lagstiftande makten eller lagstiftningsprocessen i sin helhet, inbegripet riksdagen och regeringen.
11 Lambertz, s. 270 f; Sandgren, s. 53. 12 Sandgren, s. 46.
13 Bernitz, Ulf, m.fl., Finna rätt: juristens källmaterial och arbetsmetoder, 15 uppl., Nordstedts Juridik AB, Stock-holm, 2020, s. 31 [cit. Bernitz m.fl.].
14 Sandgren, s. 46; Se även a.st.; Jfr Peczenik, Rättsordningens struktur, SvJT 1974 s. 369 – 379, s. 374 [cit. Peczenik].
15 Bernitz m.fl., s. 31. Jfr Peczenik, s. 375. 16 Bernitz m.fl., s. 31.
17 A.a., s. 203. 18 A.a., s. 204.
Det hinder som förefaller vid utredandet av uppsatsens syfte är att avseende bestämmelserna om nödvärn och nödvärnsexcess framstår lagbestämmelsen som otydlig både vad gäller hur lagen ska tillämpas i olika situationer men också innebörden av de i lagen framställda rekvisi-ten. Till följd av detta kommer större vikt att läggas på lagförarbeten och doktrin, för att för-tydliga lagbestämmelsernas innebörd och hur dess tillämpning ska ske. För att ge läsaren en djupare analys används praxis i syfte att utreda hur domstolen tillämpar dessa lagbestämmelser i förhållande till lagförarbeten och doktrin.
1.4. Avgränsning
I denna uppsats kommer inte andra ansvarsfrihetsgrunder än nödvärn och nödvärnsexcess att utredas, däremot kan dessa komma att endast nämnas. De övriga ansvarsfrihetsgrunderna kan vara relevanta i vissa hänseenden men inte i tillräckligt stor omfattning för att vara relevanta för uppsatsens syfte och frågeställning.
Vad gäller bestämmelsen om nödvärn kommer rätten till nödvärn mot ett påbörjat eller över-hängande brottsligt angrepp på person eller egendom att utredas i betydande omfattning, alltså kommer bestämmelserna i 24 kap. 1 § andra stycket 2–4 BrB att till stor del exkluderas. Skälet till att dessa bestämmelser partiellt exkluderas är dels för att ge utrymme till en djupare analys av uppsatsens väsentliga syfte och frågeställning men också för att det tillgängliga materialet på området främst behandlar nödvärn mot ett påbörjat eller överhängande brottsligt angrepp på person. Vad gäller bestämmelsen om excess kommer endast bestämmelsen behandlas i sam-band med nödvärnsexcess, därmed följer terminologin att excess endast avser fall där den an-gripne gjort mer än vad som är tillåtet enligt bestämmelsen om nödvärn. Orsaken till exklude-ringen av bestämmelsen om excess vid nöd, laga befogenhet eller någon annan ansvarsfrihets-grund är för att övriga ansvarsfrihetsansvarsfrihets-grunder som medger excess, faller utanför ramen för upp-satsens syfte.
Dessutom kommer uppsatsen endast att behandla den straffrättsliga aspekten av ansvarsfrihets-grunderna och inte den skadeståndsrättsliga aspekten, eftersom denna aspekt faller utanför ra-men för uppsatsen.
1.5. Disposition
Uppsatsen består av kapitel två till fem, Uppsatsen inleder avsnitt två med att kort redogöra för förutsättningarna för att brott ska föreligga, de objektiva och subjektiva ansvarsfrihetsgrun-derna i allmänhet och den kontextuella bakgrunden till nödvärn och nödvärnsexcess samt cen-trala rättsprinciper.
Kapitel tre behandlar nödvärnsbestämmelsen i sin helhet, nämligen nödvärnsrättens olika be-ståndsdelar. Alltså behandlas vilka situationer som nödvärn blir aktuellt, självaste nödvärns-handlingen, nödvärnhandlingens försvarlighetsbedömning samt praxis som är aktuell för nöd-värnsrätten. Därefter följer kapitel fyra som behandlar bestämmelsen om nödvärnsexcess. I ka-pitlet redogörs tillämpningsområdet, det huvudsakliga rekvisitet för bestämmelsens tillämplig-het, besinningsbedömningen och även relevant praxis.
Uppsatsen kommer i kapitel fem avslutas med en avslutande diskussion där den centrala fråge-ställningen besvaras och dessutom kommer normativa resonemang att framföras om hur lagen borde vara, de lege ferenda, samt hur domstolen borde dömt i vissa fall, de sententia ferenda.
2. Brott och ansvarsfrihetsgrunder
2.1. Förutsättningar för brott
Förutsättningen för att brott ska föreligga, i straffrättslig mening, är att rekvisiten för den otill-låtna gärningen och det personliga ansvaret är uppfyllt. En gärning som är brottsbeskrivnings-enlig och förövad i avsaknad av någon rättfärdigande omständighet är att betrakta som en otill-låten gärning. Detta medför att om det på objektiva grunder föreligger någon omständighet som gör gärningen tillåten, det vill säga en rättfärdigande omständighet, är det i sådant fall inte fråga om en otillåten gärning.19
Vad gäller rekvisitet för personligt ansvar innefattar detta rekvisit både kravet på skuld, att gärningen begåtts uppsåtligen i förhållande till den otillåtna gärningen, och kravet på frånvaro av ursäktande omständigheter. Beträffande ursäktande omständigheter innebär dessa att en gär-ning som inte är rättfärdigad kan i vissa fall ändå medföra ansvarsfrihet på grund av undantags-regler som ursäktar gärningsmannen från ansvar, trots att gärningen var otillåten och gärnings-mannen hade uppsåt. Följaktligen innebär det att om gärningsgärnings-mannen har agerat med huvud-saklig överensstämmelse mellan den otillåtna gärningen och det personliga ansvaret kan gär-ningsmannen hållas till ansvar.20
Att någon har begått brott innebär emellertid inte per automatik att denne också är straffbar, eftersom det finns villkor som måste vara uppfyllda för att den som begått brott också ska kunna bestraffas, s.k. straffbarhetsbetingelser.21 Exempelvis kan personer under 15 år och personer
som är allvarligt psykiskt störda inte dömas till påföljd.22
Förutsättningarna för att brott ska föreligga i straffrättslig mening är alltså bestående av två delar, en objektiv del och en subjektiv del. Den objektiva delen består av de objektiva brotts-rekvisiten, alltså den otillåtna gärningen, och den subjektiva delen består av gärningsmannens uppsåt eller oaktsamhet.23 För att gärningsmannen ska hållas till ansvar för den otillåtna
gär-ningen krävs det att det råder överensstämmelse mellan uppsåtet eller oaktsamheten och den otillåtna gärningen, vilken är en precisering av den s.k. täckningsprincipen. Täckningsprincipen kan även uttryckas enligt följande: gärningsmannens uppfattning om händelseförloppet ska stämma överens med det verkliga händelseförloppet som bevisas i domstol.24 Att en person inte
förstår vad denne gör, det vill säga handlingen, innebär att frånvaron av insikten medför att personen inte heller har uppsåt.25
2.2. Förutsättningar för ansvarsfrihet
Rättfärdigande och ursäktande omständigheter är av lagstiftaren på förhand uppställda undan-tagsregler, vilka kan finnas främst i 24 kap. BrB men också i andra delar av rättsordningen, som
19 Asp, Petter, Ulväng, Magnus & Jareborg, Nils, Kriminalrättens grunder, 2 uppl., Iustus Förlag AB, Uppsala, 2013, s. 208 [cit. Asp m.fl.].
20 A.a., s. 64 f.
21 A.a., s. 58 och s. 67 f.
22 Se 1 kap. 6 § BrB avseende barn under 15 år och 30 kap. 6 § BrB avseende allvarligt psykiskt störda personer, som förvisso kan dömas till fängelse men som bör dömas till annan påföljd i första hand.
23 Ågren, Jack, Leijonhufvud, Madeleine & Wennberg, Suzanne, Straffansvar, 10 uppl., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2018, s. 103 [cit. Ågren m.fl.]; jfr Borgeke, Martin & Månsson, Catharina, Studier rörande allmän straffrättspraxis m.m., Jure Förlag AB, Stockholm, 2019, s. 106 ff. [cit. Borgeke & Månsson].
24 Asp m.fl., s. 64. Se även s. 269 ff. 25 A.a., s. 272.
polislagen (1984:387) [cit. PL].26 Rättfärdigande och ursäktande omständigheter är negativa
rekvisit för varje enskilt brott, även sådana brott som tillhör specialstraffrätten. Dessa har av lagtekniska skäl har samlats i 24 kap. BrB, för att undvika upprepning vid varje brottsbeskriv-ning. Brottsbeskrivningarna i både BrB och specialstraffrätten ska följaktligen läsas som om reglerna om ansvarsfrihetsgrunderna, som är samlade i 24 kap. BrB, är negativa rekvisit för varje enskilt brott.27 De positiva rekvisiten innefattar de rekvisit som gör att gärningen är
brotts-beskrivningsenlig och de negativa rekvisiten innefattar de omständigheter som kan medföra att gärningen är rättsenlig, det vill säga att det exempelvis är fråga om nödvärn eller nöd.28 Det bör
även noteras att ansvarsfrihetsgrunderna inte är fakultativa, utan dessa är obligatoriska och ska tillämpas, om förutsättningarna är uppfyllda.29
Objektiva ansvarsfrihetsgrunder
Objektiva ansvarsfrihetsgrunder är rättfärdigande grunder som kan befria en gärningsman från ansvar, det vill säga att en annars otillåten gärning blir tillåten.30 Till följd av att en objektiv
ansvarsfrihetsgrund föreligger innebär detta att det inte är fråga om ett brott, utan det är en tillåten gärning. Detta medför därmed att personer som medverkat till denna handling inte kan hållas till ansvar, eftersom det inte finns något brott att medverka till.31
Syftet med de av lagstiftaren framställda rättfärdigande omständigheter är att lösa en intresse-konflikt mellan intresset att straffbelagda gärningar inte förövas, och ett annat intresse som bör ges företräde.32 För att ge exempel på intressen som bör ges företräde, kan nämnas polis som
behöver frihetsberöva personer och utöva våld i de situationer som krävs för att genomföra sina tjänsteåligganden, eller intresset att den som blir utsatt för ett våldsangrepp måste få använda sig av våld för att värja sig.33 Intressekonflikterna kan indelas i positiva och negativa typer där
de positiva intressekonflikterna avser möjliggörandet utövandet av särskilt viktig verksamhet, exempelvis att myndighetspersoner eller ämbetsmän ska kunna utföra sina tjänsteåligganden. Vad gäller negativa intressekonflikter berör dessa intresset att skydda någon eller något som riskerar att skadas eller förstöras, som exempelvis att en person blir utsatt för ett angrepp eller att dennes egendom utsätts för ett angrepp. Det vill säga att det inte är fråga om någon myndig-hetsutövning eller någon annan samhällsviktig verksamhet.34
Subjektiva ansvarsfrihetsgrunder
Av de förekommande ansvarsfrihetsgrunderna i 24 kap. BrB, är endast bestämmelsen om ex-cess, 24 kap. 6 § BrB, och straffvillfarelse, 24 kap. 9 § BrB subjektiva ansvarsfrihetsgrunder. Subjektiva ansvarsfrihetsgrunder behandlar ursäktande omständigheter och syftar till att fast-ställa huruvida en gärningsman ska åläggas personligt ansvar för en annars otillåten gärning.35
För att göra en prövning huruvida en gärning är begången med uppsåt eller oaktsamhet krävs främst att det är fråga om en otillåten gärning, det vill säga i frånvaro av objektiva
26 Det finns även icke lagstadgade ansvarsfrihetsgrunder, som exempelvis social adekvans. 27 Asp m.fl., s. 63.
28 A.a. s. 325.
29 Norée, Annika, Laga befogenhet: polisens rätt att använda våld, Jure Förlag AB, Stockholm, 2000, s. 134 [cit. Norée, Laga befogenhet]; jfr NJA II 1962 s. 362 och prop. 1962:10 del B s. 338.
30 Ågren m.fl., s. 67.
31 Dahlström, Mats, Strand, Anette, Westerlund, Gösta, Brott & påföljder, 7 uppl., Författarna och Bruun Juridik AB, Stockholm, 2020, s. 67 [cit. Dahlström m.fl.].
32 A.a., s. 85 f.; Asp m.fl., s. 210. 33 Ågren m.fl., s. 68.; Asp m.fl. s. 208. 34 Johansson m.fl., s. 246:2.
ansvarsfrihetsgrunder. Om det kan fastställas att gärningen är otillåten och det finns täckning för brottet, kan det därefter göras en prövning om det finns subjektiva ansvarsfrihetsgrunder som kan ursäkta gärningsmannen av den otillåtna gärningen.36 Således behandlar subjektiva
ansvarsfrihetsgrunder sådana omständigheter som gör att gärningsmannen slipper ansvar, inte för att gärningen är tillåten utan för att gärningsmannen ursäktas.37
I samband med att gärningen är brottslig, men ursäktas, ger detta vid handen att medverkan till en sådan gärning inte medger ansvarsfrihet, till skillnad från vad som gäller vid medver-kan till en gärning som är rättfärdigad. Detta beror på att ursäktandet av en gärning beror på subjektiva ansvarsfrihetsgrunder som beaktar varje person individuellt, vilket vill säga att det är en omständighet av personlig betydelse som endast kan komma till godo hos vilken den fö-religger.38
Ursäktandet av en gärning är i vanliga fall fråga om en precisering av den s.k. konformitets-principen.39 Konformitetsprincipen är en princip vars innebörd är att en person inte bör anses
vara ansvarig för ett brott om han inte kunde, eller hade förmåga, att rätta sig efter lagen.40
Denna princip är av både rättspolitisk som etisk karaktär, eftersom det anses orättfärdigt att hålla någon ansvarig för brott som denne inte kan rätta sig efter.41
2.3. Straffnedsättning
Det bör benämnas kort i detta avsnitt att även om ansvarsfrihetsgrunderna i 24 kap. BrB inte är tillämpliga kan påföljden för gärningen fastställas till ett straff som är lindrigare än den som föreskrivs för brottet. Det vill säga att om domstolen kommer till den bedömningen att försvars-gärningen inte är inom ramen för någon av paragraferna 24 kap. 1–5 §§ BrB eller 24 kap. 7–9 §§, kan försvarsgärningen ändå betraktas som en förmildrande omständighet som därmed med-ger straffnedsättning enligt bestämmelsen i 29 kap. 3 § första stycket 5 BrB.42
Bestämmelsen om straffnedsättning bör emellertid tillämpas med försiktighet och urskillning. Exempelvis bör bestämmelsen om straffnedsättning få mindre betydelse i de fall där en person har handlat i nödvärn, omedveten att det förelåg en nödvärnssituation, och som har gjort mer än vad som är tillåtet enligt bestämmelsen. Bestämmelsen bör även få mindre betydelse ju större överträdelse som görs av det tillåtna, enligt bestämmelsernas stadgande om ansvarsfrihet i 24 kap. BrB.43
36 Ågren m.fl., s. 117.
37 Asp m.fl., s. 367; Se även Norée, Laga befogenhet, s. 255; Se däremot Johansson m.fl., s. 246:4, där Johansson m.fl. framhåller att gärningen inte är brottslig och att åtal inte ska väckas men om åtal väcks ska gärningsmannen frikännas.
38 Johansson m.fl., s 246:4.
39 Se avsnitt 4.1 avseende konformitetsprincipens förhållande till nödvärnsexcess. 40 Borgeke & Månsson, s. 656.
41 Asp m.fl., s. 271. 42 Johansson m.fl., s. 246:2.
3. Nödvärnsrätten
3.1. Allmänt om nödvärn
Enligt 24 kap. 1 § BrB är en gärning som har företagits i en nödvärnssituation och som annars är en straffbelagd gärning, en tillåten gärning, förutsatt att gärningen inte är uppenbart oför-svarlig. Vidare framställs i 24 kap. 1 § BrB, fyra olika nödvärnssituationer där rätt till nödvärn föreligger: mot ett påbörjat eller överhängande brottsligt angrepp på person eller egendom, mot den som med våld eller hot om våld eller på annat sätt hindrar att egendom återtas på bar gär-ning, mot den som olovligen trängt in i eller försöker tränga in i rum, hus, gård eller fartyg, eller mot den som vägrar att lämna en bostad efter tillsägelse.
Nödvärnsrätten är en objektiv ansvarsfrihetsgrund som innebär att det inte krävs att den an-gripne hade uppsåt för att freda sig, inte heller har det betydelse för hur den anan-gripne bedömer situationen. Det vill säga att den angripnes subjektiva uppfattning inte har betydelse så länge det faktiskt föreligger objektiva förhållanden som medger rätt till nödvärn.44 Dahlström
fram-ställer ett exempel som illustrerar detta:
”A och B blir osams och börjar slåss. A misshandlar då B kraftigt. Då A senare på kvällen är på väg hem, ser han B ett femtiotal meter längre fram. B står lutad mot ett träd och ser ut att må illa. Då A är cirka två meter från B, tar han två snabba steg och sparkar omkull B. I fallet tappar B en stilett. I själva verket har B stått och väntat in A. Då denne varit i jämnhöjd med B, har han tänkt knivskära A. I detta fall har det rent objektivt sett förelegat en nödvärnssituation. A:s spark är därför inte brottslig, om inte det våld han använt sig av har varit uppenbart oförsvarligt.”45
Som ovan nämnt är rättfärdigande omständigheter avsedda att lösa en intressekonflikt mellan intresset att straffbelagda gärningar inte förövas, och ett annat intresse som bör ges företräde. Vad gäller nödvärn är intresset att skydda någon eller något som riskerar att skadas eller för-störas och handlingen för att tillgodose intresset är därmed nödvärnshandlingen, en försvars-handling.46 Vidare gäller att rättfärdigande omständigheter förutsätter att gärningen har
vidta-gits i en viss situation, i en nödvärnssituation, samt att gärningen med hänsyn till den intresse-konflikt som aktualiseras i den aktuella situationen kan betraktas som godtagbar.47
Vidare är det möjligt att medverka till nödvärn, utan att hållas till ansvar. Detta följer av att nödvärn är en objektiv ansvarsfrihetsgrund som gör handlingen rättfärdigad och därmed tillå-ten, medverkan i detta fall är därmed inte heller brottslig och varje medgärningsman ska därför inte hållas till ansvar.48 Slutligen bör även nämnas att uppräkningen av situationer där rätt till
nödvärn medges, i 24 kap. 1 § BrB är uttömmande.49
3.2. Nödvärnssituationen
Rätten till nödvärn mot ett påbörjat eller överhängande brottsligt angrepp kan av 24 kap. 1 § BrB tolkas att det saknas skäl till att fastställa när ett angrepp är påbörjat, eftersom ”överhäng-ande” brottsligt angrepp betecknar en tidigare tidpunkt än ”påbörjat”.50 I förarbetena till
lagtex-ten anges att uttrycket överhängande angrepp ger den angripne möjlighet att i ett tidigare skede använda en nödvärnsåtgärd än vad som framgår av gällande rätt. Som exempel anförs att om
44 NJA 1994 s. 48; jfr Jareborg, Brottsbalken, s. 57. 45 Dahlström, s. 67; se NJA 1994 s 48.
46 Johansson m.fl. s. 24:1. 47 Asp m.fl., s. 210. 48 Dahlström s. 67.
49 Norée, Laga befogenhet, s. 219; Asp m.fl. 210. 50 Borgeke & Månsson, s. 453.
en fartygsbefälhavare får kännedom om att besättningen kommer döda befälhavaren när farty-get når sin destination, får befälhavaren använda sig av nödvärnsåtgärder. Anledningen till att nödvärnsåtgärder får användas i ett tidigare skede är för att lindrigare medel kan användas för att avvärja hotet än om den angripne väntar med nödvärnsåtgärder framtill att angreppet påbör-jas eller är omedelbart förestående.51
Det är däremot inte tillåtet att i förväg använda sig av nödvärn, s.k. preventivt nödvärn. Det kan röra sig om situationer där någon med säkerhet räknar med att bli misshandlad och söker därför upp angriparen för att oskadliggöra denne. Anledningen till att preventivt nödvärn inte tillåts enligt gällande rätt är för att det skulle innebära en felaktig avvägning av intresset av att den enskilde ska kunna freda sig mot angrepp och intresset att i möjligaste mån minska våldsan-vändningen i samhället.52
Nödvärnsrätt föreligger inte när angreppet inte längre är pågående eller överhängande, det är alltså inte tillåtet med hämndaktioner inom ramen för nödvärnsrätten. Ett angrepp kan vara avslutat när till exempel angriparen lämnar platsen, lämnar ifrån sig sitt vapen eller tillhygge eller annars ger verbalt uttryck för att denne inte tänker fortsätta med sitt angrepp.53 Det kan
däremot vara svårt för den angripne att avgöra när angreppet är över, och den angripne kan vara i den tron eller uppfattningen att angreppet kommer att fortsätta. I dessa fall har den angripne rätt att agera i nödvärn, i putativt nödvärn.54
För att nödvärnsrätt ska föreligga krävs det att angreppet är brottsligt enligt 24 kap. 1 § första stycket BrB. Detta medför att gärningen måste uppfylla rekvisiten för brottet och dessutom måste det finnas täckning för brottet, alltså måste både de objektiva och de subjektiva brotts-rekvisiten vara uppfyllda. Om exempelvis en gärningsman begår brott med uppsåtsbrist kan rätten till nödvärn mot denna gärningsman utebli.55 I detta sammanhang bör också noteras att
både barn under 15 år och personer med allvarlig psykisk störning kan begå brott, vilket innebär att nödvärnsrätt gäller även när angriparen är ett barn under 15 år eller en person som lider av allvarlig psykisk störning. Angrepp från denna grupp av personer får enligt bestämmelsen om att en nödvärnshandling inte får vara uppenbart oförsvarlig, tillämpas med särskild hänsyn till angriparens person, för att nå ett rimligt resultat.56 Trots att barn under 15 år och personer med
allvarlig psykisk störning kan begå brott, kan påföljd för denna grupp av personer inte utdö-mas.57
Att det finns ett krav på att det föreligger ett brottsligt angrepp innebär att nödvärnsrätt utesluts mot angrepp som inte är brottsliga. Detta innebär att nödvärn inte föreligger gentemot någon som agerar i nödvärn, inte heller föreligger nödvärn mot en polisman som agerar med laga befogenhet. Även om polismannen skulle överskrida sin laga befogenhet, kan denna polismans handling vara rättfärdigad på grund av förmans order.58 Alla brott är inte heller sådana brottsliga
angrepp på person eller egendom, som medger rätt till nödvärn. Ärekränkning faller utanför ramen för nödvärnsrätt, förutsatt att ärekränkningen inte består av kroppsliga förnärmelser, som exempelvis att tafsa eller att spotta någon i ansiktet. Alltså medges inte nödvärnsrätt för den
51 SOU 1953:14 s. 395. 52 SOU 1988:7 s. 73.
53 Borgeke & Månsson. s. 453; Jareborg, Nils, Till årsminnet av 1734 års lag: Vuoden 1734 lain
250-vuotismuistolle, Lakimies, Helsingfors, 1984, s. 1034 [cit. Jareborg Lakimies].
54 Borgeke & Månsson, s. 453; se även avsnitt 2.6. 55 Ågren m.fl., s. 69.
56 Prop. 1962:10, del B, s. 323; Se även Borgeke & Månsson, s. 455. 57 Asp. m.fl., s. 370.
som blir utsatt för verbala injurier, däremot har den som provocerat någon annan till angrepp, genom verbala injurier, rätt till nödvärn mot detta angrepp.59
3.3. Nödvärnshandlingen
Enligt 24 kap. 1 § BrB har den som är utsatt för ett påbörjat eller överhängande brottsligt an-grepp rätt att tillgripa en nödvärnshandling, det vill säga en handling som annars skulle utgöra brott. Det är däremot i lagtexten inte specificerat vilken typ handling det är fråga om, utan i lagtexten framgår endast att den angripne har rätt att avvärja, betvinga, hindra och avlägsna. I huvudregel innefattar en nödvärnshandling våld eller hot om våld, men även underlåtenheten att agera kan vara inom ramarna för nödvärn: exempelvis kan en person med garantställning underlåta att hindra att angriparen skadas.60 En nödvärnshandling måste, enligt 24 kap. 1 §
andra stycket BrB, vara en försvarsåtgärd riktad mot angriparen, eller något av dennes intressen. Intrång i tredje mans rättsfär omfattas följaktligen inte av nödvärnsrätt eftersom denna typ av försvarshandling inte är riktad mot angriparen.61
I särskilda fall är omfattningen av det våld som får utövas begränsad, dessa fall innefattar barn under 15 år, psykiskt sjuka personer, förvirrade personer,62 eller om försvaret av person eller
egendom skulle kräva mycket allvarlig våldsutövning.63
3.4. Försvarlighetsbedömningen
För att ansvarsfrihet ska gälla, enligt gällande rätt, förutsätts att nödvärnsgärningen med hänsyn till angreppets beskaffenhet, det angripnas betydelse och omständigheterna i övrigt inte är up-penbart oförsvarlig. En försvarsåtgärd kan vara lovlig även om den inte är nödvändig men det förutsätter att den angripne uppfattar försvarsåtgärden som nödvändig.64 Straffrättskommittén
har även konstaterat att det finns en relativt bred marginal till förmån för den angripne vid bedömandet av om han hållit sig inom gränserna för nödvärnsrätten.65 Det måste ändå beaktas
huruvida det våld som den angripne brukat var nödvändigt och om det fanns alternativa sätt att avvärja angreppet på, som exempelvis ropa på hjälp, även om den angripne får göra mer än vad som erfordras.66
Vad som är uppenbart oförsvarligt
Vid bedömningen av vad som är uppenbart oförsvarligt anges i förarbetena till 1994 års lag-stiftning, och som nämnt ovan, att gärningen som begås inte med hänsyn till angreppets beskaf-fenhet och det angripnas betydelse är uppenbart oförsvarlig. Bestämmelsen tillåter alltså den angripne att i vissa fall göra mer än vad är nödvändigt för att avvärja hotet, förutsatt att det inte är uppenbart oförsvarligt. Däremot kan det i andra fall vara uppenbart oförsvarligt att göra vad som är nödvändigt för att avvärja hotet, exempelvis vid angrepp av barn eller personer med psykisk störning.67
59 Johansson m.fl., s. 241:3; Dahlström, s. 71. 60 Jareborg, Brottsbalken, s. 48; Blomkvist, s. 15. 61 Asp m.fl. s. 216.
62 Borgeke & Månsson, s. 459; Strahl, Ivar, Allmän straffrätt i vad angår brotten, P. A. Norstedt & Söners för-lag, Stockholm, 1976, s. 395 [cit. Strahl].
63 NJA 2005 s. 237; Se även Borgeke & Månsson, s. 459. 64 SOU 1953:14 s. 397.
65 Prop. 1993/94:130 s. 29 f; Se även Jareborg, Lakimies, s. 1034. 66 Strahl, s. 395.
Från brottsbalkpropositionen framhålls det av straffrättskommittén att för bedömningen huruvida en nödvärnsåtgärd är uppenbart oförsvarlig, ska hänsyn tas till ”…att det våld som användes icke får stå i klar disproportion till vad som erfordras för att avvärja den hotande faran, och vidare får det ej föreligga ett uppenbart missförhållande mellan nödvärnshandlingen och den skada som hotar genom angreppet…”68 HD har även i NJA 2005 s. 237 och NJA 2009
s. 234 konstaterat att bedömningen ska göras i två moment, utan inbördes ordning:
”Till skillnad från tidigare lag föreskriver inte BrB:s lagtext att det skall beaktas om gärningen varit nödvändig. Det innebär dock inte att behovet av våld för att avvärja angreppet inte skall beaktas. I förarbetena framhålls tvärtom att den försvarlighetsbedömning som skall göras innebär dels att det våld som används inte får stå i klar disproportion till vad som erfordras för att avvärja den hotande faran, dels att det inte får föreligga ett uppenbart missförhållande mellan nödvärnshandlingen och den skada som hotar genom angreppet.”
Sammanfattningsvis kan följande rekvisit ställas upp vid avgörandet huruvida en nödvärns-handling är uppenbart oförsvarlig:
a) nödvärnshandlingen får inte stå i uppenbart missförhållande till den skada som hotar genom angreppet och
b) våldet som använts får inte stå i klar disproportion till vad som behövts för att avvärja den hotande faran.
För att nödvärnshandlingen inte ska vara uppenbart oförsvarlig förutsätts därmed att båda rek-visiten är uppfyllda. Den första punkten (a) medför att nödvärnshandlingen måste vara proport-ionerlig i förhållande till hotet. Den andra punkten (b) medför att våldet inte får överskrida det som är nödvändigt för att avvärja faran. Kravet på att en nödvärnshandling måste vara nödvän-dig för att avvärja faran innebär inte utan vidare att den är tillåten. Detta beror på att nödvärns-handlingen också måste vara proportionerlig. Det kan teoretiskt sett vara nödvändigt att med gevär skjuta den som olovligen trängt sig in i ens hus, eller ett barn som klättrat upp i ett frukt-träd för att stjäla frukt, för att hindra dessa personer. Däremot är inte nödvärnshandlingen pro-portionerlig i förhållande till den skada som hotar genom angreppet.69 Innebörden av att en
nödvärnshandling måste vara nödvändig innebär att handlingen måste vara behövlig för att avvärja hotet, det vill säga att en nödvärnshandling som medför större skada än det som är behövligt för att avvärja hotet inte heller är nödvändig.70 I NJA 2005 s. 237 framhöll HD att om
det finns alternativa handlingsalternativ som är mindre långtgående är den mer långtgående nödvärnshandlingen med större våldsanvändning inte nödvändig. En nödvärnshandling som objektivt sett är att betrakta som icke nödvändig, kan ändå betraktas som tillåten om det är fallet att den angripne hade skälig anledning att anta att nödvärnshandlingen var nödvändig.71 Det
gemensamma för dessa två rekvisit är alltså att handlingen inte får uppenbart överskrida det som är nödvändigt, och handlingen får heller inte vara uppenbart oproportionerlig. Detta beror på att det i nödvärnsbestämmelsen stadgas att gärningen endast utgör brott om den är uppenbart oförsvarlig. Dessutom anges i förarbetena att vid försvarlighetsbedömningen gällande huruvida den angripne hållt sig inom ramarna för nödvärnsrätten ska en relativt bred marginal iakttas till förmån för den angripne.72
68 Prop. 1962:10, Del B s. 327; se även NJA II 1962 s. 344 ff. 69 Blomkvist, s. 30.
70 Prop. 1962:10 s. 324 B. 71 SOU 1953:14 s. 397.
Angreppets beskaffenhet
Vid bedömningen av angreppets beskaffenhet tas sådana omständigheter in i beaktning som angriparens egenskaper, huruvida angreppet var plötsligt eller oväntat, de yttre omständighet-erna som var, och vilken tid på dygnet som angreppet sker, samt den angripnes egenskaper. Med angriparens egenskaper tas i beaktning dennes kroppskrafter och eventuell beväpning, dennes motiv, psykiska tillstånd och dennes ålder. Vidare har det även betydelse om angriparen vanligtvis brukar vara arg eller aggressiv.73 Med den angripnes egenskaper tas i beaktning även
dennes kroppskrafter och möjlighet att reda ut situationen, exempelvis har en person som annars är utbildad och har större möjlighet avvärja ett hot på grund av sin utbildning, ett större krav på återhållsamhet.74
Gällande huruvida angreppet är plötsligt eller oväntat, det vill säga hur akut situationen fram-står, tas omständigheter i beaktning som är kopplade till den subjektiva bedömningen, som annars görs inom bestämmelsen för nödvärnsexcess. I detta hänseende tillåts mer våld om end-ast omedelbara åtgärder är tillräckliga för att avvärja ett hot mot person eller egendom, till skillnad från om den angripne har mer tid på sig att tänka ut sitt agerande. Att notera däremot är att i denna bedömning ska göras utifrån en intresseavvägning av två motgående intressen på objektiva grunder, medan bestämmelsen om nödvärnsexcess behandlar den angripnes förmåga att besinna sig, på subjektiva grunder.75
Angripnas betydelse
Rekvisitet ”det angripnas betydelse” tar i beaktning vilket intresse det är som är angripet. Alltså är det i detta hänseende av betydelse om det är fråga om angrepp på egendom eller om det är angrepp mot liv och hälsa, eftersom vid angrepp på person tillåts i princip mer våld än vid angrepp på egendom.76 Det kan emellertid förekomma fall där försvaret av egendom kan medge
större våld än vid försvar av person, detta kan vara fallet vid exempelvis ringare angrepp mot person som kan avvärjas med enkelhet genom en knuff eller påkallande av polis. Som ovan redogjorts för bör den angripne använda det minst långtgående handlingsalternativet. Exempel-vis kan i Exempel-vissa fall en örfil vara tillräcklig i stället för ett slag mot ansiktet, eller ett skott i benet i stället för i huvudet. Av denna anledning kan angrepp mot egendom i vissa fall medge större våld än vid angrepp mot person.77
Omständigheterna i övrigt
Enligt propositionen till 1962 års lagstiftning föreslog Straffrättskommittén att hänsyn skulle tas till omständigheterna i övrigt, utöver angreppets beskaffenhet och det angripnas betydelse. Lagrådsremissen framhöll däremot att hänvisningen till omständigheterna i övrigt fick utgå, eftersom omständigheterna i övrigt väsentligen avser beaktande av subjektiva omständig-heter.78 Omständigheter som exempelvis hänför sig till den angripnes möjligheter att i en
träng-ande situation överväga hur denne avvärjer hotet, ansågs böra beaktas enligt reglerna om nöd-värnsexcess istället, i dåvarande 24 kap. 5 § BrB.79
73 Asp m.fl. s. 217.
74 A.st; SOU 1988:7, s. 71 f; Borgeke & Månsson, s. 459. 75 Borgeke & Månsson, s. 459.
76 A.st.; Asp m.fl., s. 217. 77 Blomkvist, s. 32. 78 NJA II 1962 s. 345.
Innan lagändringen år 1994 framkom kritik mot den tidigare ordalydelsen av nödvärnsbestäm-melsen, eftersom den bestämmelsen endast tog i beaktning angreppets beskaffenhet och det angripnas betydelse. Detta medförde att omständigheter i övrigt som kunde påverka huruvida försvarsgärningen var uppenbart oförsvarlig inte kunde tas i beaktning, eftersom dessa omstän-digheter inte kunde sorteras in under angreppets beskaffenhet och det angripnas betydelse. Ex-empelvis handlade det om att ett hot kunde avvärjas med enkelhet endast genom att ropa på hjälp. I huvudsak gäller att omständigheterna i övrigt ämnar bedöma nödvärnssituationen i sin helhet, därmed indikerar uttrycket att en helhetsbedömning kan göras av situationen samt att det i viss utsträckning lämnas öppet vilka omständigheter som är av betydelse i det enskilda fallet.80
I ett fall där HD åberopat omständigheterna i övrigt är i NJA 1970 s. 58, i fallet hade M i sällskap av sin flickvän blivit angripen av A som var berusad. Den berusade mannen hade ut-delat ett slag som M parerade, genom att luta sig åt sidan, men som nästan träffade M:s flickvän. Därefter uppstod kroppsliga kontakter bestående av grepp och knuffar, där A:s son också var delaktig. Därefter kom A med höjda armar och knutna nävar mot M som fick intrycket att A skulle slå honom. A yttrade även att han var svensk mästare i boxning vilket medförde att M blev rädd och utdelade ett kraftigt slag mot A:s ansikte, varpå A föll till marken och slog i huvudet. HD konstaterade att det med hänsyn till angreppets beskaffenhet och omständighet-erna i övrigt inte var uppenbart oförsvarligt av M att vidta nödvärnshandlingen.
3.5. Uppgörelser
Vad gäller situationer där två eller flera bestämmer sig för att göra upp i en s.k. duell eller uppgörelse föreligger i princip inte någon nödvärnsrätt för någondera av duellanterna, om inte någon av duellanterna övergår till ett angrepp som ligger klart utanför ramen för vad som i sammanhanget får anses vara förutsatt. Dessa typer av fall är baserade på samtycke och social adekvans och vid uppgörelser som går utöver vad som kan vara tillåtet till följd av samtycke, ska varje part dömas för det våld som denne utövat eller försökt att utöva oberoende av vem som faktiskt inledde våldsutövningen.81
I situationer där det är svårt att avgöra vem som är angripen och vem som är angriparen, kan man i efterhand inte sällan endast fastställa att det varit fråga om ett slagsmål. Enligt Blomkvist ter det sig därför främmande att tala om nödvärn i situationer där de båda kombattanterna varit ”lika goda kålsupare”. Det vill säga att båda varit lika skyldiga till situationen, eller åtminstone att ingen av dem haft något emot att slå den andre.82 Det kan även, vid första anblick, uppfattas
att kombattanterna i ett slagsmål har samtyckt till misshandeln, däremot går gränsen för sam-tyckets verkan vid ringa misshandel.83
I NJA 1993 s. 553, redogjorde HD för vad som gäller vid ömsesidiga angrepp. I fallet hade två skolpojkar inlåtit sig i slagsmål. J hade tillsammans med andra kamrater på lek hållt i R:s armar och ben för att sedan måtta puffar mot hans mage. När J:s kamrater hade släppt R:s ben och armar hade J fortfarande hållt kvar i R:s arm varpå R hade knuffat iväg J som föll mot en vägg och gjorde illa ryggen. J blev arg och knuffade hårdare mot R, varpå R knuffade tillbaka lika hårt. R utdelade även två sparkar mot J:s smalben och yttrade ”kom igen, kom och slå mig” J hade därefter måttat tre slag med knuten näve, varpå två stycken träffade R i bröstet och det
80 Borgeke & Månsson, s. 460; Asp m.fl., s. 218. 81 Se NJA 2005 s. 237.
82 Blomkvist, s. 20. 83 Asp m.fl., s. 233 f.
tredje i ansiktet. R föll mot ett skåp och gled ner på golvet. R blev medvetslös och vaknade hos skolsköterskan med värk i huvudet och blod i munnen.
J erkände att han vid tillfället utgav ett slag mot R:s ansikte och gjort sig skyldig till misshandel, men förnekade att han hade uppsåt till effekterna av slaget samt att slaget förgåtts av viss pro-vokation och att J därmed agerade i nödvärn alternativt att R hade samtyckt till angreppet. HD frikände J av den anledningen att J och R varit lika aktiva i situationen, därmed kunde inte förhållandet vara av sådan karaktär att J handlat i nödvärn. HD uttalade även följande:
”När två ungdomar inlåter sig i bråk med varandra följer därav att båda är inställda på att ofreda den andre och i någon utsträckning till foga varandra smärta och ringare övergående skador, t ex i form av blåmärken och mindre svullnader. Så länge bråket eller slagsmålet hålls på den nivån, får det anses ligga i situationen som sådan att det inte kan bli fråga om ansvar för ofredande eller misshandelsbrott. Att det förhåller sig så beror på allmänna straffrättsliga grundsatser om samtyckes ansvarsbefriande verkan. Vad nu sagts leder i det aktuella fallet till att åtalet skall lämnas utan bifall.”
I anslutning till NJA 1993 s. 553 har Norée konstaterat att i slagsmål kan angrepp vara ömsesi-diga och samtiömsesi-diga, vilket utesluter nödvärnsrätt.84 Däremot påpekar Norée även att gränsen för
samtycke går vid ringa misshandel.85
I NJA 2005 s. 237, s.k. Duellen, hade två personer stämt träff för att diskutera en skuld, som hade uppstått till följd av att D spridit rykten om M. Både D och M var beväpnade med kniv och påverkade av narkotika vid tillfället, eftersom båda var medvetna om bråk skulle uppstå. Vid mötet hade M dragit sin kniv först och gjort utfall mot D som träffade D i bröstet. D fick därefter tag på M:s arm och tog upp sin kniv och högg flertalet gånger tillbaka mot M:s vitala organ. D överlevde angreppet men M avled till följd av sina skador, varpå D åtalades för mord. D bestred ansvar på den grunden att D agerade i nödvärn, respektive nödvärnsexcess.
Tingsrätten fann att D agerat i nödvärn och frikände därför D, med motiveringen att ”…den som angrips med kniv [har] rätt att försvara sig med kniv och han har då rätt att försvara sig inom ganska vida ramar.”. HovR fann däremot att D agerat uppenbart oförsvarligt, men att D svårligen kunde besinna sig och frikände därför D, med hänvisning till excess. HovR:s ordfö-rande var däremot skiljaktig, och framhöll att D agerat uppenbart oförsvarligt eftersom både D och M var förberedda på angrepp. Det var alltså fråga om en uppgörelse enligt den skiljaktige domaren, som ville döma D för dråp till tre år.
HD framhöll inledningsvis att det våld som D använt inte var uppenbart oförsvarligt, eftersom det våld som D utsatts för, eller uppfattat sig utsättas för, var ett så livshotande angrepp som berättigade D att använda livsfarligt våld för att avvärja angreppet. Dessutom var angreppet inte ett sådant angrepp som hade upphört eller avklingat innan D avbröt sin våldsanvändning att de senare huggen skulle varit uppenbart oförsvarliga. HD menade vidare att användningen av livs-farligt våld ställer höga krav på att något alternativ för att avvärja angreppet inte förelegat, med hänsyn till rätten till liv enligt artikel 2 EKMR. HD menade inom denna aspekt att D hade kunnat bege sig från platsen, ropat på hjälp eller riktat sina knivhugg mot mindre vitala organ, och gjorde därför bedömningen att det fanns alternativa handlingssätt. Därmed ansågs nöd-värnshandlingen stå i klar disproportion till vad som var nödvändigt för att avvärja faran, och var därför att betrakta som uppenbart oförsvarlig.
84 Norée, Laga Befogenhet, s. 221.
Fallet refererat ovan ger sken av att en invändning om nödvärn är möjlig även när den angripne själv försatt sig i den farliga situationen. Däremot är HD tydlig med att nödvärnsrätten inte omfattar uppgörelser som går utöver vad som kan vara tillåtet enligt bestämmelserna om sam-tycke och social adekvans:
”…Någon rätt till nödvärn föreligger därför i princip inte när två eller flera personer kommit överens om att ”göra upp” om inte någon av dem övergår till ett angrepp som ligger klart utanför ramen för vad som i sammanhanget får anses vara förutsatt. Vid uppgörelser av detta slag, som går utöver vad som kan vara tillåtet till följd av samtycke eller social adekvans, skall alltså varje part dömas för det våld som han eller hon utövat eller försökt att utöva helt oberoende av vem som rent faktiskt inlett våldsutövningen.”86
Det framgår emellertid inte vilka kriterier som HD lade till grund för att konstatera att det i fallet inte var fråga om någon straffbar uppgörelse. Det enda som framgår av HD:s domskäl är att D förnekade att det var fråga om ”en med vapen genomförd våldsuppgörelse” dem emellan, vilket HD godtog som invändning och medgav D rätt till nödvärn. I frågan om nödvärnsexcess gjorde HD däremot en annan bedömning avseende den omständigheten att det inte var fråga om ”en med vapen genomförd våldsuppgörelse”.87
3.6. Rätten att stanna kvar och försvara sig
I NJA 1969 s. 425 hade T som stod och väntade vid sin bil blivit angripen av en obekant man, B, genom att B började bulta på bilen och yttrade sig nedlåtande om italienare. T gick ut ur bilen och B utgav ett knytnävslag mot huvudet på T varpå T svarade med ett slag, och fler slag växlades. HD konstaterade att T:s val att stanna kvar och försvara sig själv inte var uppenbart oförsvarligt, även om T hade kunde avlägsnat sig för att undvika det fortsatta angreppet. Det framgår av det i fallet skiljaktiga justitierådet att tonvikt bör läggas vid att det enligt utredningen förelåg omständigheter som gjorde det befogat att T inte drog sig undan. Omständigheterna i fråga var att mannen hade sin bil där och dessutom väntade han på en dam. Som huvudregel gäller därmed att man har rätt att stanna kvar på platsen och försvara sig själv och sin egendom, även om man inte har någon särskild anledning till att vistas där.88
Även i NJA 1970 s. 58 resonerade HD att det inte var uppenbart oförsvarligt av M att stanna kvar på platsen och försvara sig själv även om M kunde avvärjt hotet genom att lämna platsen. HD:s resonemang går väl ihop med det i NJA 1969 s. 425 förda resonemanget, det vill säga rätten att stanna kvar och försvara sig.
3.7. Bevisning
Beviskrav
I brottmål är det allmänna beviskravet att det ska vara ställt utom rimligt tvivel att den tilltalade har begått gärningen. Det är upp till domstolen att ex officio se till att alla rimliga alternativa hypoteser blir prövade, annars ska åtalet ogillas eftersom det ”inte är utrett” att den tilltalade är skyldig. Även enär bevisningen för fällande dom inte är tillräckligt hållfast ska åtalet ogillas, eftersom det då ”inte är styrkt att” att den tilltalade är skyldig.89 I NJA 1990 s. 210 klargör HD
för beviskravet avseende brottmål i allmänhet och beviskravet vid nödvärnsinvändningar:
86 NJA 2005 s. 237.
87 Se avsnitt 4.3.2 för redogörelse avseende D:s invändning gällande nödvärnsexcess. 88 Jareborg, Lakimies, s. 1036 f.
89 Asp m.fl., s. 267; se även Prop. 1993/94:130 s. 30 och NJA 1980 s. 725 avseende första gången HD använder uttrycket ”bortom rimligt tvivel”.
”Under senare år har HD vid flera tillfällen formulerat beviskravet beträffande den åtalade gärningen så att den tilltalades skuld måste vara ställd utom rimligt tvivel (se bla NJA 1980 s 725 och 1982 s 164). Självfallet kan ett så högt ställt krav i praktiken vara mycket svårt att fullgöra vid vissa nöd-värnsinvändningar, särskilt när situationen är sådan att det skall bevisas att någonting inte har inträffat. I detta läge passar inte en sådan formulering av beviskravet. Om exempelvis en misshandel ägt rum på en enslig plats kunde invändningen om nödvärn inte sällan bli omöjlig att vederlägga. Vad som då bör krävas av åklagaren är snarare att han förebringar så mycket bevisning att nödvärnsinvändningen framstår som obefogad, vilket många gånger kan framgå redan av den allmänna situation där hand-lingen företagits”
Det av HD konstaterat ger till handen att vid nödvärnsinvändningar åligger det åklagaren att förebringa så mycket bevisning att nödvärnsinvändningen framstår som obefogad.
Bevisbörda
I fråga om bevisbördan vid åberopande av rättfärdigande omständigheter är det upp till åklaga-ren att visa att rätt till nödvärn inte förelåg. Det är emellertid fallet att domstolen emellanåt lämnar invändningen om den rättfärdigande omständigheten ”utan avseende”, det vill säga att invändningen avfärdas såsom framställd inför domstol. Att åklagaren har bevisbördan innebär således att det endast kan ske om invändningen inte är ”så vag eller så osannolik att den inte förtjänar avseende”.90 I detta hänseende har HD tydligt uttryckt vikten av att åklagaren
veder-lägger nödvärnsinvändningen i NJA 1971 s. 442: ”Då sålunda annat icke visats, får antagas att samtliga slag från John W utdelats för att avvärja pågående angrepp eller överhängande fara för fortsatt angrepp”. HD har även i NJA 1990 s. 370 uttryckt vikten av att åklagaren vederlägger nödvärnsinvändningen:
”Den version om händelseförloppet som Viola H lämnat i HovR:n och i HD framstår inte i alla delar som övertygande eller ens som särskilt sannolik. Omständigheterna är dock inte sådana att hennes uppgifter i några väsentliga hänseenden kan anses vederlagda. Som också riksåklagaren har vitsordat bör därför hennes berättelse i huvudsak godtas vid bedömningen av åtalet. I den mån oklarheter alltjämt råder om Viola H:s handlande får den version som framstår som lindrigast för henne läggas till grund för den straffrättsliga bedömningen”
I detta fall konstaterade HD att den tilltalades nödvärnsinvändning inte kunnat vederläggas av åklagaren och därmed utgår domstolen från principen om in dubio pro reo – i tveksamma fall till förmån för den tilltalade. Principen framhåller att man i en rättsstat inte accepterar felaktigt fällande domar i brottmål.91
Vad gäller fall där två personer som slagits med varandra och båda hävdar att det varit fråga om nödvärn, och det inte är möjligt att vederlägga någon av nödvärnsinvändningarna, menar Wallén att båda måste frikännas.92 Detta framgår även av tidig rättspraxis i NJA 1928 B 212
där A och Ö som varit i slagsmål, och båda hade invänt om att de hade handlat i nödvärn. HovR konstaterade att ingenderas nödvärnsinvändning förtjänade tilltro och fällde därför både A och Ö för misshandel. HD konstaterade däremot att varken A eller Ö:s nödvärnsinvändning kunde vederläggas samt att ingendera hade överskridit sin nödvärnsrätt. HD befriade därför båda par-ter från ansvar.
90 Asp m.fl. s. 267; Ågren m.fl., s. 74.
91 Ekelöf, Per Olof, Edelstam, Henrik, Heuman, Lars, Rättegång: Fjärde häftet, 7 uppl., Författarna och Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2009, s. 150.
92 Wallén, Per-Edwin, Nödvärnsrätten, Advokaten: tidskrift för Sveriges advokatsamfund, årgång 53, nr 4, Sveri-ges advokatsamfund, Stockholm, 1987, s. 156 – 169 och s. 253 – 266, s. 258 [cit. Wallén].
4. Nödvärnsexcess
4.1. Allmänt om excessbestämmelsen
Den subjektiva ansvarsfrihetsgrunden – excess – som regleras i 24 kap. 6 § BrB, har ändamålet att ursäkta den som har gjort större våld eller mer skada än vad som är medgivet i de situationer som föreskrivs av 24 kap. 1–5 §§ BrB och 10 § PL, om personen i fråga svårligen kunde besinna sig.93 Det är alltså fråga om att en person, som blir den tilltalade i dessa situationer, har handlat
uppenbart oförsvarligt, på ett sätt som en vanlig omdömesgill person inte skulle ha gjort. I kontrast till vad som läggs till bedömning inom ramen för nödvärn, det vill säga hur en normal omdömesgill person hade agerat,94 gäller vid excess att gärningsmannens subjektiva
uppfatt-ning läggs till grund för avgörandet om gäruppfatt-ningsmannen svårligen kunde besinna sig. Domsto-len ska alltså göra bedömningen, huruvida den tilltalade vid tillfället befann sig i en sådan be-svärlig situation som gjorde att den tilltalade svårligen kunde besinna sig.95 Detta innebär även
att medverkan till nödvärnsexcess inte är möjligt, om inte också den andre gärningsmännen, som handlat utanför ramen för nödvärn, också svårligen kunde besinna sig. Alltså bedöms både gärningsmännens subjektiva uppfattning var för sig, till skillnad från de objektiva ansvarsfri-hetsgrunderna.96
I det fall att omständigheterna är sådana att gärningsmannen svårligen kunde besinna sig, ska denne inte dömas till påföljd. Detta innebär att gärningen är otillåten men att gärningsmannen inte ska klandras, eftersom gärningsmannen inte kunde rätta sig efter lagen. Detta förhållande är inte ett resultat av konformitetsprincipen, alltså att det skulle vara orättfärdigt att döma en gärningsman som inte kunde rätta sig efter lagen. Det är istället fråga om en gärningsman som har kunnat följa lagen, men som ändå inte bör klandras eftersom det skulle vara orimligt att av gärningsmannen kräva laglydnad i den situationen.97
4.2. Tillämpningsområdet
För att bestämmelsen om excess ska vara tillämplig krävs det främst att den tilltalade varit berättigad att vidta en gärning enligt 24 kap. 1–5 §§ BrB, även inbegripet vad gäller 10 § PL.98
Bestämmelsen tillämpas främst i förhållande till att den tilltalade har agerat i nödvärn, nöd, eller laga befogenhet, emellertid är bestämmelsen om excess tillämplig även i andra fall, exem-pelvis vid utövande av våld för att förhindra rymning av frihetsberövade personer och upprätt-hålla ordningen vid kriminalvårdsanstalt eller utövandet av våld av militär förman vid myteri.99
Vidare förutsätts det även att gärningsmannen överskridit gränserna för det tillåtna enligt de objektiva ansvarsfrihetsgrunderna, det vill säga att den tilltalade gjort mer än vad som är tillåtet inom ramen för den objektiva ansvarsfrihetsgrunden. Tvärtom gäller att om en person som har agerat i en situation, och denne svårligen kunde besinna sig, men att det inte föreligger någon
93 Prop. 1993/94:130 s. 45. 94 Se avsnitt 3.1
95 Blomkvist, s. 54 f.
96 Johansson m.fl., s. 246:4; se även avsnitt 2.2.2 avseende konformitetsprincipen 97 A.st.; Jareborg, Brottsbalken, s. 87.
98 Johansson m.fl., s. 246:2; Asp m.fl., s. 369. 99 Se 24 kap. 2 och 3 §§ BrB.
