Samma gärning; narkotikabefattningar och ett nytt perspektiv

Juridiska institutionen Vårterminen 2021

Examensarbete i processrätt, särskilt straffprocessrätt 30 högskolepoäng

Samma gärning; narkotikabefattningar och ett nytt perspektiv

Same offence; possessions of drugs and a new perspective Författare: Elias Edenståhl

Handledare: Professor Bengt Lindell

INNEHÅLLSFÖRTECKNING

1 Inledning ... 5

1.1 Bakgrund ... 5

1.2 Syfte och Frågeställningar ... 7

1.3 Avgränsningar ... 8

1.4 Metod och material ... 9

1.5 Disposition ... 10

2 Rättegångsbalken ... 11

2.1 Inledning ... 11

2.2 Processens ram och rollfördelning ... 11

2.3 Gärningsbeskrivningen och tolkning av den ... 13

2.4 Materiell processledning ... 15

2.5 Åklagarens möjlighet att ändra väckt åtal ... 16

2.6 Rättskraft ... 17

2.7 Systematik och sammanfattning ... 19

2.7.1 Gärningsbegreppet ... 19

3. Innebörden av samma gärning ... 24

3.1 Inledning ... 24

3.2 Identitetskriterier ... 24

3.2.1 Welamson ... 25

3.2.2 Ekelöf ... 25

3.2.3 Olivecrona ... 26

3.2.4 Bylund ... 28

3.2.5 Nordh ... 29

3.2.6 Andersson ... 29

3.2.7 Europarätten ... 30

3.2.8 Sammanfattning ... 32

4 Perdurerande brottslighet ... 35

4.1 Inledning ... 35

4.2 Perdurerande brott i allmänhet ... 35

4.3 Gärningsidentitet vid perdurerande brott ... 37

5 Sammanhängande brottslighet ... 38

5.1 Inledning ... 38

5.2 Narkotikabrotten ... 39

5.3 Rättsfall ... 40

5.3.1 NJA 1971 s 396 ... 41

5.3.2 NJA 1998 C not 55 ... 43

5.3.3 NJA 2003 s 435 ... 45

5.3.4 NJA 2007 s 557 ... 47

5.3.5 Hovrätten över Västra Sverige (dom 2008-02-28 i mål B 4708–07) ... 49

6 En analyserande sammanfattning ... 51

6.1 Inledning ... 51

6.2 Tid och rum ... 52

6.3 Angreppsobjekt ... 53

6.4 Samma förvärv och en sammanhållen förfogandekedja ... 55

6.5 Sammanfattning ... 56

7 Min egen teori ... 57

7.1 Inledning ... 57

7.2 Ett icke-traditionellt angreppsobjekt ... 58

7.3 Ett integrerande moment ... 61

7.4 Ett segregerande moment ... 63

7.5 Nödvändiga tydliggöranden och undantag ... 66

7.6 Sammanfattning ... 68

8 Avslutning ... 69

Källförteckning ... 74

Offentligt tryck ... 74

Litteratur ... 74

Rättsfall ... 77

Högsta domstolen ... 77

Hovrätterna ... 78

Europadomstolen ... 78

EU-domstolen... 78

1 INLEDNING

1.1BAKGRUND

Rättssäkerhet är en fundamental grundbult i en fungerande demokrati. Genom rättssäkerheten tryggas allmänheten från statliga övergrepp. Vad och vilka beståndsdelar som definierar en demokrati är liksom begreppet rättssäkerhet relativt oklart varför olika stater kan ha olika syn vad avser specifika situationer och omständigheter. För en mer enhetlig reglering söker EU, genom riktlinjer och minimikrav, att minimera skillnader på specifika, extra viktiga, områden. Ett av dessa områden regleras genom artikel 6 i den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna (EKMR); rätten till en rättvis rättegång. I artikel 4 tilläggsprotokoll 7 EKMR stadgas att ingen får lagföras eller straffas på nytt i en brottmålsrättegång för ett brott vilket den redan blivit frikänd från eller dömd för.

Regleringen är tänkt att skydda människors fri- och rättigheter. Eftersom Sverige är bundna av EKMR finns också krav på att svenska lagar upprätthåller dessa fri- och rättigheter. Genom bestämmelser i rättegångsbalken (RB) regleras olika situationer, relevanta för att ingen ska tvingas genomgå två prövningar av samma sak. Saken i en brottmålsrättegång utgörs av en gärningsmans gärningar.

Ett av instituten för att reglera detta är rättskraft. En dom erhåller rättskraft efter att den vunnit laga kraft och överklagandetiden gått ut. Rättskraften skapar ett typ av fält innebärande att samtliga gärningar inom detta område redan blivit prövade och därför inte går att pröva igen. Detta tillstånd uppstår oavsett om domen är friande eller fällande. Konsekvenserna av rättskraften resulterar i att det uppstår ett rättegångshinder; res judicata. Institutet skapar möjligheter för en friad person att lägga händelsen bakom sig och för en dömd person att avtjäna sitt straff. Eftersom

”saken” i brottmål handlar om gärningar finns en vikt i att definiera begreppet gärning. Finns kompetens att avgöra en tidigare gärnings identitet finns också kompetens att avgöra om en senare åtalad gärning är samma gärning eller en annan gärning. Endast genom denna definiering kan förutsägbarhet skapas vilket krävs i en fungerande demokrati. Bedömningen huruvida något utgör samma gärning eller en annan gärning är emellertid lättare sagd än gjord. En gärning kan ju begås på ändlöst många sätt, under ändlöst många omständigheter och förutsättningar. Det är

emellertid eftersträvansvärt att komma så nära enhetlighet som möjlighet; att samma fall bedöms lika i lika situationer. I strävan efter förutsägbarhet har det i doktrinen skapats kriterier för bedömningen av identiteten av en gärning. Genom att jämföra två potentiella gärningar med varandra, med hjälp av dessa kriterier, går det att dra en slutsats huruvida det är samma gärning eller två olika gärningar. Olika författare har genom åren presenterat olika kriterier för bedömningen av gärningsidentitet och det råder, avseende vissa gärningar, oenighet vilket eller vilka kriterier som ska vara avgörande.

Förhållandevis enkla kan bedömningar avseende tillfälliga gärningar te sig. Med tillfälliga gärningar menar jag sådana gärningar som företas vid ett tillfälle, i regel, genom en fysisk rörelse eller under ett kortare tidsförlopp. Svårare är det att tillämpa kriterier när gärningarna är sådana att de pågår under en längre tid eller då flera gärningar vidtas och hänger samman med varandra. Vid sådana typer av gärningar kan två presenterade händelseförlopp vara vitt skilda, emellertid kan gärningarna fortfarande vara samma gärningar eftersom vissa viktiga omständigheter är samma.

Dessa typer av brott kan utgöras av exempelvis människorov, våldtäkter och vissa narkotikabefattningar. Dessa brott kännetecknas av att de påbörjas vid ett visst tillfälle och avslutas vid ett annat.

Ytterligare en svårighetsdimension tillkommer då sådana gärningar, som hänger samman eller pågår under en längre tid, begås kumulativt under en och samma tidsperiod. Detta kan exemplifieras genom att X överlåter narkotika till Y samtidigt som han innehar ytterligare narkotika i fickan och ytterligare narkotika nedgrävd i en skog några kilometer bort. Just kriminaliserade narkotikabefattningar har gett upphov till svåra juridiska gränsdragningar för när en befattning är samma gärning och när en befattning är en annan gärning. Detta har diskuterats flitigt i doktrinen och skapat problem för Högsta domstolen (HD) i sin strävan att skapa enhetlig och tillfredsställande praxis. Att avgöra gärningsidentitet för en gärning är väsentligt för att olika typer av institut i RB ska fungera. Begreppet gärning återkommer i ett flertal bestämmelser i RB och måste, på ett eller annat sätt, samspela för att tilltalade individers rättigheter inte ska kränkas. Dessa bestämmelser har stor inverkan på domstolens, åklagarens och den tilltalades förhållningssätt i en rättsprocess och är

avgörande för om ett väckt åtal ska få prövas igen eller om det faktiskt föreligger ett processhinder.

1.2SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNINGAR

Begreppet gärning inom processrätten är omdiskuterat och svårdefinierat, inte minst i en kontext då den förevarande gärningen är en sådan gärning som är sammankopplad med andra gärningar. Uppsatsens övergripande syfte är att utröna och skapa en förståelse för begreppets innebörd i olika sammanhang, främst vad avser narkotikabefattningar. Dessa problem grundas i svårigheten att dra gränsen för när det handlar om samma gärning och när det handlar om en annan gärning. Denna uppsats kommer utreda detta område och gärningsidentiteten i en kontext av narkotikabefattningar. Av vikt för att uppsatsen ska uppnå sitt syfte bör en förståelse skapas för de olika kriterierna och metoderna som redan finns på området avseende bedömningen av gärningsidentitet. Begreppet ”gärning” kommer också att utredas för att närmre förstå systematiken i RB. Även domstolens och åklagarens roll i sammanhanget kommer behöva utredas för att erhålla förståelse för rättskraftsinstitutet och andra institut i RB som är tänkta att förhindra två prövningar av samma gärning. Eftersom Sverige är bundna av EKMR är det också av vikt för uppsatsen att utreda konventionens inverkan på bestämmelserna i RB och gränsdragningarna för gärningsidentitet.

För att uppsatsen ska kunna bidra till den juridiska utvecklingen är min tanke att jag ska skapa en egen teori kring hur bedömningen av gärningsidentitet bör göras avseende gärningar utgörande av narkotikabefattningar. Min egen teori är tänkt att inneha en logisk funktionalitet vilket jag anser att vissa nuvarande teorier saknar i sammanhanget. Min tanke är också att min teori ska tillfredsställa förutsägbarhetskravet avseende generalitet och enkelhet. På detta sätt ska EU:s krav tillfredsställas och enskilda individer inte riskera att få samma gärning prövad två gånger. En antal frågor kommer behöva besvaras för att uppsatsen syfte ska kunna uppnås:

- Hur förhåller sig begreppet gärning till bestämmelserna RB 30:3, RB 45:5 st 3, RB 45:5 st 1 och RB 30:9? Vilken roll har domstolen och åklagaren i dessa sammanhang?

- Vilka tolkningsmetoder finns på området och hur förhåller sig dessa generellt och i ett sammanhang av narkotikabefattningar?

- Hur bedöms gärningsidentitet i gällande rätt avseende narkotikabefattningar ur ett processrättsligt perspektiv?

- Hur kan en mer enhetlig och logisk lösning se ut, de lege ferenda, för bedömningen av gärningsidentitet?

1.3AVGRÄNSNINGAR

Eftersom denna uppsats innehar fokus på att utreda gärningsidentitet vid narkotikabefattningar kommer annan brottslighet endast översiktligt att beröras.

Andra typer av brott kommer i första hand användas för att exemplifiera och påvisa olika författares teorier kring avgörandet av gärningsidentitet. Andra typer av brott kommer också ligga till grund för påvisandet av komplexiteten avseende narkotikabefattningar i kontexten av processuella gärningar. Det ter sig naturligt att i detta sammanhang också avgränsa uppsatsen till det straffprocessuella gärningsbegreppet varmed den civilrättsliga rättskraften i enlighet med RB 17:11 inte kommer att behandlas. Bedömningar och gränsdragningar av det civilprocessuella begreppet sakidentitet ligger därmed utanför uppsatsens syftesområde och kommer inte vidare att beröras.

Vid behandling av åklagarens och domstolens roll i förhållande till väckande av åtal och dömande kommer bestämmelserna avseende enskilt åtal inte tas med. Detta arbete kommer istället fokusera på det allmänna åtalet.

Diskussioner kring gärningsidentitet i en kontext av narkotikabefattningar ger upphov till svåra bevisfrågor och sannolikhetsbedömningar. Eftersom denna uppsats fokuserar på bedömningen av processuella gärningar är detta något som hamnar utanför arbetets syfte, varför det endast i viss mån kommer beröras. Även frågor om polisens möjligheter att beivra och förebygga brott kan väckas i och med uppsatsen.

Detta kommer emellertid inte heller vara fokus i denna uppsats då detta är mer av en praktisk fråga än en teoretisk.¹

1 Andersson T s 50 f.

1.4METOD OCH MATERIAL

Uppsatsen kommer i huvudsak skrivas med den rättsdogmatiska metoden. Fokus kommer därmed vara att söka fastställa gällande rätt genom tolkning och tillämpning av relevanta och allmänt accepterade rättskällor som lagstiftning, förarbeten, doktrin och praxis.²

Eftersom det är av vikt för uppsatsen att utreda begreppet gärning i RB:s bestämmelser kommer jag använda doktrinen och lagtext på detta område. Även förarbeten kommer vara relevanta för detta ändamål. Doktrinen som kommer användas är varierande på så sätt att jag använder mig av flera olika författare för att erhålla en mer nyanserad bild.

Eftersom arbetet, till stor del, syftar till att söka fastställa gällande rätt är det också av vikt att utreda olika metoder och kriterier som presenterats i doktrinen och praxis. Författare på området har, inte sällan, vitt skilda tankar avseende vilka kriterier som ska användas och hur dessa ska användas. Jag har därför valt de mest relevanta författarna på området och sökt att ge en så rättvis bild som möjligt av deras teorier.

I hopp om att deras teorier ska kunna redogöras för på ett så tillfredställande sätt som möjligt ska jag med hjälp av praxis exemplifiera deras metoder. Eftersom europarätten också inverkar på den svenska rätten i detta avseende har jag valt att ta med rättsfall från både Europadomstolen och EU-domstolen.

I en kontext av gärningsidentitet avseende narkotikabefattningar har jag valt att redogöra för fem relevanta rättsfall från HD och Hovrätten för västra Sverige. Dessa rättsfall diskuteras och mynnar ut i en analys vilken syftar till att fastställa gällande rätt på området. Litteratur från diverse författare är tänkt att komplettera dessa diskussioner och analyser och på så sätt ge mina argument juridisk tyngd. De fem valda rättsfallen har präglat den juridiska diskussionen på området sedan år 1971 och är därför ytterst essentiella i sammanhanget.

I kapitel 7 presenterar jag min egen teori och kommer i och med detta anföra diskussioner utanför gränserna för gällanderätt på området. I en rättsdogmatisk kontext ter sig detta ändå oproblematiskt eftersom metoden dels också syftar till att

2 Kleineman s 21.

föreslå förändringar och framföra kritik. ³ Resonemang avseende perspektivutvidgningar och ideala lösningar utanför gällanderätt hindras därmed inte av den rättsdogmatiska metoden.⁴

1.5DISPOSITION

Uppsatsen börjar med en presentation av RB:s systematik och rollfördelningen för de olika aktörerna. I detta sammanhang redogörs också för åklagarens och domstolens roll vad avser själva brottmålsprocessen och hur dessa roller förhåller sig till relevanta bestämmelser i RB. Efter detta presenteras instituten rättskraft, åtalsjustering och utvidgning av åtal. Dessa avsnitt är förankrade i begreppet gärning varför avsnitt 2 avslutas med en sammanfattande diskussion avseende gärningsbegreppet och dess betydelse i olika bestämmelser i RB och hur dessa samspelar med varandra.

Efter detta påbörjas en genomgång av begreppet ”samma gärning” och fastställandet av dess innebörd. Samtliga kriterier presenteras i detta sammanhang och varje enskild författares teori presenteras under en egen rubrik. I denna del redogörs även för europarättens inverkan på begreppet samma gärning och dess betydelse i sammanhanget. Avsnitt 3 avslutas med en diskuterande sammanfattning.

Det efterföljande avsnittet behandlar begreppet samma gärning i en kontext av perdurerande brottslighet. Avsnittet är tänkt att påvisa den ytterligare dimension av komplexitet som infinner sig vid sådana typer av gärningar. Efter detta presenteras sammanhängande brottslighet och specifikt narkotikabefattningar. Fem relevanta rättsfall tas sedan upp vilka den efterföljande diskussionen cirkulerar kring. I detta segment appliceras de tidigare presenterade metoderna och teorierna på de specifika rättsfallen i form av en analyserande sammanfattning. Denna diskussion är tänkt att mynna ut i ett fastställande av gällande rätt på området.

Det efterföljande avsnittet utgörs av min egen teori där jag redogör för mina tankar avseende den gällande rätt som jag tidigare sökt att fastställa. Detta avsnitt kommer präglas av egna tankar och idéer kring gärningsidentitet vid narkotikabefattningar.

3 Kleineman s 35 f.

4 Jareborg s 4.

Det avslutande avsnitt 8 är tänkt att sammanfatta uppsatsen i stort och presentera tankar om vidare forskning på området och tankar jag haft under uppsatsskrivandet.

2 RÄTTEGÅNGSBALKEN

2.1INLEDNING

För att erhålla förståelse för RB:s uppbyggnad vad gäller straffprocessen, och hur dess bestämmelser förhåller sig till varandra kommer denna del av uppsatsen behandla moment i rättegången som är relevanta för dess systematik. Detta kapitel avser också att konkretisera olika bestämmelsers tillämpningsområde. Begreppet gärning är avgörande för relevanta bestämmelsers tillämpningsområde i RB varför det är av vikt att utreda huruvida begreppet gärning definieras i de olika bestämmelserna. Detta kapitel är också till för att skapa en grund för läsaren så att den kan ta till sig de senare kapitlen på ett enklare och mer tillfredsställande sätt.

2.2PROCESSENS RAM OCH ROLLFÖRDELNING

I teorin kan processordningar karaktäriseras som ackusatoriska eller inkvisitoriska.

Det ackusatoriska inslaget avser att ge parterna huvudansvaret för processen och avgränsandet av dess innebörd medan det inkvisitoriska inslaget ska möjliggöra korrektheten i en brottmålsdom och därmed ge rätten mer inflytande över processen.⁵ Om det inkvisitoriska karaktärsdraget är det som har övertag i ett rättssystem är det således mindre viktigt att begränsa processföremålet; omständigheter som inte åberopats av parterna kan ändå beaktas.⁶ I RB finns inslag av båda delarna.

Bestämmelsen RB 30:3 är ett ackusatoriskt inslag i den svenska processrätten och där stadgas att: ”Dom må ej avse annan gärning än den, för vilken talan om ansvar i behörig ordning förts eller fråga om ansvar eljest enligt lag må av rätten upptagas. Ej vare rätten bunden av yrkandet beträffande brottets rättsliga beteckning eller tillämpligt lagrum”. Bestämmelsen innebär att domstolen är fri att pröva vilket lagrum

5 Lindell s 252 och Ekelöf I s 74 f.

6 Lindell s 252.

som ska tillämpas och hur det ska tillämpas, samt vilket straff och vilken påföljd som en åtalad person ska tillskrivas, när den dömer. Bestämmelsen innebär också att domstolen inte självständigt kan pröva en fråga om straffrättsligt ansvar, det ansvaret läggs istället på åklagaren.⁷ Domstolen är på så sätt beroende av åklagarens gärningsbeskrivning och måste förhålla sig till denna.⁸ Ett av ändamålen bakom RB 30:3 är att möjliggöra för den tilltalade att förstå vilken kriminaliserad gärning som ligger honom till last. Utan den möjligheten har den tilltalade inte någon möjlighet att försvara sig mot det han står åtalad för.⁹ Den tilltalade ska kunna förhålla sig till åklagarens gärningsbeskrivning när han lägger upp sitt försvar och i och med det vara tillförsäkrad att det är just över denna gärning domstolen sedan också lägger sin dom.¹⁰ Åklagarens gärningsbeskrivning utgör därmed gränserna för vad processen ska handla om och ju tydligare gärningsbeskrivningen är utformad ju enklare är det för den tilltalade att försvara sig och för domstolen att veta vad den ska döma över.

Detta bidrar också till att processen blir koncentrerad.¹¹

Det kan därmed anföras att bestämmelsen RB 30:3 konstruerar processens ram och rollfördelar uppgifterna i förfarandet. Det är åklagaren som lägger upp processens gränser med hjälp av sin gärningsbeskrivning. Domstolen har sedan att förhålla sig till denna gärningsbeskrivning vad avser händelseförloppet och dess straffrättsliga betydelse när den avlägger sin dom. Som framgår i bestämmelsen är domstolen inte bunden av åklagarens yrkande av påföljd eller till åklagarens åberopande av lagrum.

Domstolen är fri att göra dessa rättsliga kvalificeringar i enlighet med principen jura novit curia och bedömer dessa frågor utefter de rättsliga kvalificeringar som åklagarens gärningsbeskrivning tillåter.¹²

7 Lindell s 253 och SOU 1938:43 s 340.

8 Nordh s 31.

9 Lindell s 255 och Welamson s 105.

10 Ekelöf V s 178.

11 Lindell s 256 och Welamson s 105.

12 Lindell s 253 f.

2.3GÄRNINGSBESKRIVNINGEN OCH TOLKNING AV DEN

I RB 45:1 framgår att åklagaren, som huvudregel, väcker åtal genom att ansöka om stämning hos rätten. I stämningsansökan ska åklagaren uppge vem den tilltalade är och vem målsägande är. Åklagaren ska också specificera den brottsliga gärningen genom att ange tid och plats för förövandet och övriga omständigheter. Vidare ska åklagaren uppge vilka bevis som åberopas och vad som ska styrkas med varje bevis, detta framgår av RB 45:4 st 1. Av RB 45:1 framgår att denna stämning ska vara skriftlig. Åklagaren har emellertid möjlighet att, under huvudförhandling, precisera och komplettera detta gärningspåstående vilket innebär att rätten måste vara observant på förändringar.¹³ Det kan emellanåt vara problematiskt att fastställa tid och plats för en gärning, när utredningsmöjligheterna är svåra. Detta gäller särskilt när ett åtal avser en serie brottsliga gärningar som ägt rum på flera platser och under en längre tid. Detta öppnar upp möjligheten för åklagaren att vara något mer oprecis vad gäller tiden och platsen. I NJA 2003 s 486 uttalade HD att åklagaren inte i detalj behöver beskriva gärningar. Vad som krävs är att åklagaren anger omständigheter tillräckliga för gärningens karaktär. En angivelse likt ”X har misshandlat Y vid ett flertal tillfällen mellan 2011–2012” kan därmed godtas av rätten. ¹⁴ Gärningsbeskrivningen måste emellertid vara så pass preciserad att domstolen vet vad den har att döma över, att den tilltalade förstår vilken gärning som ligger honom till last och att det är möjligt att ta ställning till preskriptionsfrågor, litispendensfrågor och senare rättskraftsfrågor.¹⁵ Åklagaren har också att framställa övriga omständigheter som behövs för gärningens kännetecknande, dessa utgörs av rättsfakta.¹⁶ Med rättsfakta menas omständigheter som ensamma eller i förening med varandra direkt kan leda till att viss rättsföljd inträder. I och med detta har åklagaren att beskriva hur själva brottet gått till. Om X misshandlat Y, måste åklagaren förklara hur X begått gärningen, exempelvis genom sparkar eller knytnävslag. På samma sätt bör åklagaren

13 Nordh s 22 f.

14 Jfr Nordh s 24, NJA 1991 s 83 och NJA 2004 s 437.

15 Nordh s 24 och Ekelöf V s 176, se även NJA 2008 s 1066.

16 Ekelöf V s 177 och Nordh s 25.

beskriva om målsäganden legat ner på marken eller varit medvetslös.¹⁷ Genom dessa beskrivningar kan domstolen sedan självständigt ta ställning till om rekvisiten i en specifik brottsbestämmelse är uppfyllda och om brottet exempelvis varit hänsynslöst och därmed ska betecknas som grovt. I och med detta ställs inga krav på att åklagaren uppger att exempelvis uppsåt föreligger, det anses framgå genom det åberopade lagrummet tillsammans med det förklarade händelseförloppet.¹⁸ Åklagaren kan ibland vara i behov av att klargöra vad ett gärningspåstående innefattar för att rätten ska förstå samtliga omständigheter. Frågor väcks då om domstolens möjligheter till materiell processledning och vilket utrymme domstolen har att tolka en gärningsbeskrivning.¹⁹ Det finns inte några allmänna svar på hur en domstol ska tolka en gärningsbeskrivning, mer än att gärningsbeskrivningen ska tolkas i belysning av det lagrum och den brottsrubricering som angetts.²⁰ Bedömningen blir då beroende av vilken typ av brottslighet det handlar om och hur gärningsbeskrivningen är utformad.²¹ En omdiskuterad fråga i doktrinen handlar om domstolens möjlighet att tolka in, i det subjektiva rekvisitet, ett oaktsamhetsbrott när åklagaren framfört ett påstående om uppsåt. I NJA 1978 s 291 hade en man dömts för oaktsamhetsbrottet häleriförseelse trots att åklagaren i sin gärningsbeskrivning, angående det subjektiva rekvisitet, anfört att mannen varit uppsåtlig och inte justerat sin talan. Fallet var ett domvillobesvär och HD ansåg att RB 30:3 inte hindrade domstol att tolka in ett oaktsamhetsbrott.²² Rättsfallet har kritiserats och det har senare hänvisats till NJA 1987 s 194 där HD kom fram till en motsatt slutsats vad avser det subjektiva rekvisitet vid skattebrottslighet.²³ Avseende rymning och tjänstefel, samt misshandel och vållande till kroppsskada har HD också fastslagit att en domstol inte ska tolka in

17 Ekelöf II s 147 och Nordh s 33.

18 Ekelöf II s 148 och Nordh s 32 f.

19 Nordh s 34, mer om detta under avsnitt 2.4.

20 Nordh s 38.

21 Ekelöf II s 151 och NJA 2011 s 611, jfr även Nordh s 39 och RH 2002:2.

22 NJA 1978 s 291.

23 Jfr Molin s 634 och Welamson Civil- och straffprocessen s 560.

oaktsamhet när en åklagare avlagt ett påstående om uppsåt.²⁴ Detta bör också anses vara den generella uppfattning vad gäller det subjektiva rekvisitet.²⁵

Avseende distinktionen mellan fullbordade brott och försöksbrott anförde HD i NJA 2015 s 405 att ett gärningspåstående om en fullbordad stöld även innefattar ett påstående om ett försöksbrott. Emellertid hade den tilltalade i detta fall blivit medveten om att bestämmelsen om försök till stöld potentiellt var tillämplig och kunde därför också anpassa sitt försvar därefter.

2.4MATERIELL PROCESSLEDNING

Om domstolen anser att det råder oklarheter i parternas talan ska domstolen, som huvudregel, utreda dessa oklarheter genom materiell processledning, detta framgår av RB 46:4 st 2.²⁶ Materiell processledning utgörs av att rätten integrerar med åklagaren eller den tilltalade genom att ställa frågor och påpekanden för att undanröja oklarheter. Denna integrering ska då potentiellt leda till att åklagaren väljer att begränsa eller utöka sitt processmaterial. Den materiella processledningen är tänk att uppfylla två syften; medverka till en effektiv och billig process, samt skapa bättre underlag för materiellt riktiga avgöranden.²⁷ Rätten bör dock vara aktsam i sin processledning så att, framförallt, den tilltalade inte blir ogynnsamt behandlad och domstolens opartiskhet kan ifrågasättas.²⁸ Det kan erinras om att rätten bör vara försiktig i sin processledning om det, genom utredningen, framkommer att gärningsmannen har gjort sig skyldig till en gärning som inte passar in under åklagarens förevarande gärningspåstående. Den uppgiften hör till åklagarens ansvarsområde. ²⁹ NJA 1993 s 134 gällde åtal för vårdslöshet i trafik där omständigheterna avseende den åtalades åsidosättande av reglerna om väjningsplikt

24 NJA 1976 s 368 och NJA 1990 s 361.

25 RH 1991:87 och RH 1995:63.

26 Prop 1986/87 s 109 ff.

27 SOU 1982:26 s 101.

28 Ekelöf II s 152.

29 Nordh s 36.

var oklara. HD anförde att det var upp till hovrätten att klarlägga dessa oklarheter genom materiell processledning. Det ska därmed råda en balansgång mellan åklagarens ansvar och domstolens ansvar.

2.5ÅKLAGARENS MÖJLIGHET ATT ÄNDRA VÄCKT ÅTAL

Under en huvudförhandling kan det uppstå oväntade saker som att ett vittne säger saker som inte tidigare framkommit eller att den tilltalade plötsligt erkänner en omständighet som tidigare varit oklar. I RB 45:5 st 1 stadgas att: ”väckt åtal må icke ändras”, vilket är huvudregeln för redan väckta åtal. Det finns emellertid undantag från denna huvudregel. I RB 45:5 st 1 mom 1 stadgas att: ”åklagare äge dock mot samma tilltalade utvidga åtalet att avse annan gärning, om rätten med hänsyn till utredningen och andra omständigheter finner det lämpligt”. Åklagaren har därmed en möjlighet att utvidga det förefintliga åtalet att avse en annan gärning. Med en annan gärning menas en annan gärning än den faktiska gärningen som varit föremål i det ursprungliga åtalet.³⁰

Det andra stadgande undantaget återfinns i RB 45:5 st 3. Där stadgas att: ”såsom ändring av åtal anses icke, att åklagaren beträffande samma gärning inskränker sin talan eller åberopar annat lagrum än i stämningen eller ny omständighet till stöd för åtalet”. Åklagaren är således oförhindrad att ändra talan såtillvida att det fortfarande handlar om samma gärning. Återigen är gärningsbegreppet för handen och har i detta sammanhang betydelse för åklagarens möjligheter att ändra åtalet inom samma gärning. En sådan ändring kallas för en åtalsjustering.³¹ De två undantagen utgör en dikotomi på så sätt att det alltid täcker upp förvarandra och ger plats åt varandra; finns en möjlighet till åtalsjustering är utvidgning av åtalet en omöjlighet, är å andra sidan utvidgning av åtal en möjlighet finns ingen möjlighet till justering. Kap 45 i RB hör specifikt till processen i underrätten. Emellertid går det med en analog tillämpning av RB 45:5 st 3 att åtaljustera även i högre rätt.³² Anledningen till att det analogt går att

30 Welamson s 121 och Lindell s 274.

31 Lindell s 274 och Nordh s 57.

32 Lindell s 275 och NJA 1968 s 345.

tillämpa RB 45:5 st 3 i högre rätt motiveras av straffrättskipningens effektivitet.³³ Den analoga tillämpningen bör likväl ses som ett inkvisitoriskt inslag med strävan efter en så korrekt dom som möjligt och att relevanta omständigheter inte går förlorade. Att utvidga åtalet är däremot inte möjligt i högre instans. För att en utvidgning av åtalet ska tillåtas av rätten krävs också att den är lämplig med hänsyn till utredningen och andra omständigheter. Lämpligheten ska bedömas med beaktande av processekonomiska hänseenden och effektivitet.³⁴

2.6RÄTTSKRAFT

Uppsatsen har hittills behandlat tre olika lagrum i RB vars tillämpningsområde avgörs utifrån begreppet gärning. En fjärde bestämmelse kommer nu behandlas som avser rättskraften av lagakraftvunnen dom. Av RB 30:9 stadgas att ”sedan tid för talan mot dom utgått, må ej fråga om ansvar å den tilltalade för gärning som genom domen prövats, ånyo upptagas”. Bestämmelsen innebär att en lagakraftvunnen dom, som således inte längre går att överklaga, vinner rättskraft vilket förser domen med preklusionsverkan mot senare åtal avseende samma gärning. Detta innebär att rätten ska avvisa det nya åtalet på grund rättegångshinder genom den tidigare domen. Det heter att saken är res judicata.³⁵ Syftet bakom denna regel är att motverka att den tilltalade ska utsättas för upprepade rättegångar. Detta behov finns både hos den som blivit dömd och den som blivit friad. Den dömde för att han ska tillåtas sona sitt straff och den friade för att denne inte ska behöva oroa sig över att han kan bli kallad till en ny rättegång för samma gärning.³⁶ En sådan ständig oro skulle kunna påverka en människas livskvalité avsevärt. Ekelöf menar också att utan en rättskraftsregel skulle omgivning bry sig mindre om ett åtal ogillades.³⁷ Detta ter sig logiskt; eftersom åklagaren skulle vara oförhindrad att väcka ett nytt åtal, finns det ju inget större

33 Lindell s 275.

34 Nordh s 81.

35 Lindell s 267.

36 Lindell s 267 f.

37 Ekelöf III s 205.

innebörd att vid ett tillfälle bli friad från sina anklagelser. En person skulle kunna resonera likt: ”han blev visserligen inte dömd den här gången, men ge åklagaren några veckor till”. Detta är självklart en ohållbar ordning; rättskraftsregeln är, i och med det sagda, en viktig funktion i straffprocessen. Rättskraftsregeln ger ju också ett incitament för åklagaren att vara noggrann i sin utredning, eftersom han i regel, endast har ett tillfälle att väcka sitt åtal. Detta i sin tur leder till, likt bestämmelsen RB 30:3, att processen koncentreras eftersom varje enskilt åtalstillfälle är viktigt i sin egen kontext.³⁸

Sveriges antagande av EKMR har medfört vissa förändringar avseende rättskraftsinstitutet. Genom artikel 4.1 i tilläggsprotokoll 7 EKMR förbjuds dubbla straff och dubbla lagföringar för ett och samma brott eller en och samma lagöverträdelse.³⁹ Detta utgör den straffprocessuella maximen ne bis in idem vilken är tänkt att upprätthålla humanitet i straffprocessen.⁴⁰ Bestämmelsen är autonom vilket medför att nationell rätt inte kan klassificera vad som utgör ett brott om denna tolkning skulle gå emot den europarättsliga tolkningen. Detta har skapat viss problematik i Sverige eftersom RB 30:9 förutsätter att det handlar om två brottmålsrättegångar. Europarätten, å andra sidan, stadgar att ett administrativ förfaranden också är lagföringar. Dessa frågor har främst aktualiserats vad gäller skattetillägg och skattebrott samt återkallande av körkort och grovt rattfylleri.⁴¹

I bestämmelsen RB 30:9 innefattas begreppet gärning. Det är också gärningsidentiteten som blir avgörande för huruvida rättegångshinder föreligger eller inte. Handlar ett andra åtal om samma gärning, föreligger processhinder och talan ska avvisas. Handlar ett andra åtal om en annan gärning ska rätten ta upp målet till prövning. Frågan kan på förhand se enkel ut att avgöra men gränsdragningarna har visat sig vara komplexa och gett upphov till debatter och olika formulerade teser

38 Lindell s 267.

39 Ekelöf III s 203, liknande bestämmelser finns också i EU-stadgan och Schengenavtalet.

40 Lindell s 268.

41 Se problematiken i mål C-617/10: Åklagaren mot Hans Åkerberg Fransson.

avseende hur rätten ska avgöra om det är samma eller en annan gärning. Jag återkommer till denna problematik senare i uppsatsen.

2.7SYSTEMATIK OCH SAMMANFATTNING

Uppsatsen har nu behandlat RB 30:3 angående processens ram, RB 45:5 st 1 om utvidgning av åtal, RB 45:5 st 3 om justering av åtal och RB 30:9 om rättskraft i brottmål. De fyra bestämmelsen är essentiella för en fungerande process; för att rollfördela, verka processekonomiskt och trygga personer, både tilltalade och målsäganden. En gemensam faktor för de fyra bestämmelserna är begreppet gärning som ser ut att avgöra tillämpningsområdet för samtliga paragrafer. Jag kommer i det följande avsnittet söka utreda systematiken mellan dessa bestämmelser för att komma närmre innebörden av gärningsbegreppet.

2.7.1 GÄRNINGSBEGREPPET

I förarbetena till RB anförs att begreppet gärning ska ha samma betydelse i samtliga bestämmelser. Processlagsberedningen menar därmed att samma bedömning ska göras för att bestämma den gärning som åklagaren har väckt talan om, som bedömningen av gärningens identitet.⁴² Beredningen anför som ett exempel att en prövning av vållande till annans död inte prekluderar en efterföljande prövning angående mord eftersom det anses vara skilda gärningar.

Welamson, å andra sidan, har en annan uppfattning. Eftersom ändamålet bakom reglerna i RB har skilda syften menar han att det inte är logiskt om gärningsbegreppet i bestämmelserna har samma betydelse. Därmed anser Welamson det möjligt att använda gärningsbegreppet med olika betydelser i de olika bestämmelserna, men ser viss problematik i och med förarbetsuttalandena. Han anför emellertid att en varierande innebörd av gärningsbegreppet stämmer överens med lagstiftningens grundläggande principer.⁴³

42 SOU 1938:43 s 340-342.

43 Welamson s 50 och Thornstedt s 52.

Ekelöf är av en liknande uppfattning och hävdar att gärningsbegreppet i RB 30:9 ska ha ett vidare tillämpningsområde än gärningsbegreppet i RB 30:3.⁴⁴ På samma sätt som Welamson, hävdar Ekelöf vidare att anledning till denna ståndpunkt är att de två bestämmelserna har vitt skilda ändamål. RB 30:3 syftar till att koncentrera processen och göra det möjligt för en tilltalad att försvara sig medan RB 30:9 ska skydda den tilltalade från att inte få samma gärning prövad två gånger.⁴⁵ Av denna uppfattning är också Fitger. Han hävdar att även icke-prövade gärningsmoment kan prekluderas om de hör till samma gärning som redan varit föremål för prövning.

Därmed antyder även han att rättskraftens gärningsbegrepp har en vidare innebörd än den i RB 30:3. ⁴⁶ Nordh anför, lika som de ovanstående författarna att gärningsbegreppet i RB 30:3 ska vara mer inskränkt än i RB 30:9. Han argumenterar för sin ståndpunkt genom att exemplifiera. Han porträtterar en person som blir åtalad och dömd för stöld av datorer. Efter att denna dom vunnit rättskraft finner åklagaren att det står klart att samma person vid samma tillfälle också stulit två porslinsfigurer.

Om gärningsbegreppet i RB 30:9 skulle ha samma smala betydelse som i rättegången skulle det innebära att åklagaren skulle kunna väcka nytt åtal för stölden av porslinsfigurerna trots att den skett vid samma tid och plats.⁴⁷ Nordhs argumentation belyser problematiken men det går att statuera ett ännu tydligare exempel genom att öka antalet stölder vid samma tillfälle. Vi antar att personen stjäl 100 separata saker vid ett och samma tillfälle. Om åklagaren i detta läge inte varit tvungen genom rättskraftsregeln att utreda samtliga stölder skulle åklagaren i princip kunna väcka 100 separata åtal mot samma person. Detta skulle ju innebära att gärningsmannen skulle vara tvungen att genomgå 100 separata rättegångar och processen skulle säkerligen ta ett tiotal år. Det blir då tydligt att rättskraftsregelns gärningsbegrepp måste ha en vidare definition än gärningsbegreppet i RB 30:3. Welamsons argumentationslinje är också värd att belysa. Han anför att om inte gärningsbegreppet i RB 30:9 ges än vidare

44 Ekelöf II s 146.

45 Ekelöf Uppsalaskolan och efteråt s 17 ff.

46 Fitger s 30:22.

47 Nordh s 57.

innebörd än det i RB 30:3 kommer det uppstå en konflikt med bestämmelsen om resning till men för den tilltalade.⁴⁸ I RB 58:3 st 2 stadgas att åklagaren inte får grunda resning till men för den tilltalade på omständigheter som han hade kunnat åberopa vid åtalstillfället om han inte haft en giltig ursäkt. I en hypotetisk rättsordning där åklagaren hade haft möjlighet att inte åberopa relevanta gärningsmoment vid ett första åtal hade han kunnat reservera dessa moment och utreda dem vid ett senare tillfälle.⁴⁹ Detta skulle, likt Nordhs exempel, leda till att den tilltalade riskerar ett flertal domstolsprövningar som han hade besparats med dagens tolkning av de olika gärningsbegreppen. I en konventionsrättslig kontext är det tydligt att ett sådant system skulle ge upphov till inskränkningar av principen ne bis in idem och Sverige skulle således riskera att bli fälld i Europadomstolen.

Av intresse är att erinra om att författarna, i sina exemplifieringar och argumentationslinjer tänker sig ett fall där rättskraftsregelns gärningsbegrepp krymper för att erhålla samma innebörd som gärningsbegreppet för processen ram. Detta är ju emellertid inte det enda sättet att fingera en likalydande innebörd av gärningsbegreppet. Hur skulle det bli om vi istället för att inskränka innebörden av gärningsbegreppet i RB 30:9, vidsträckte innebörden av gärningsbegreppet i RB 30:3 så att det korrelerade med den nuvarande innebörden av rättskraftsregeln? På detta sätt skulle ju gärningsbegreppet erhålla samma innebörd samtidigt som reglerna i RB inte riskerade att inskränka principen om ne bis in idem. Konsekvenserna av en sådan systematik är för stora för att behandla ingående i denna uppsats, men det bör generellt gå att anföra att en sådan systematik där processens ram är lika omfattande som gärningsbegreppet i rättskraftsregeln skulle leda till svåra situationer för alla inblandade processparter. Förfarandet skulle inte bli lika koncentrerat vilket innebär att rättegången i sig skulle vara otydlig. Det går också att ställa sig frågan om rätten, överhuvudtaget, skulle vara bunden av åklagarens gärningsbeskrivning eftersom processens ram nu bör vara lika vid som området rättskraften omfattar. Det kan också tänkas att den tilltalade måste vara beredd på alla möjliga typ av försvarsåtgärder

48 Lindell s 269.

49 Lindell s 269 f.

eftersom förfarandet skulle vara oförutsebart. En sådan ordning skulle vara både ologisk och förmodligen strida mot artikel 6 EKMR, om rätten till en rättvis rättegång.

Det står klart att rättskraftens gärningsbegrepp bör och ska tolkas vidare än gärningsbegreppet i RB 30:3 för att ovanstående problem ska undvikas. Detta är också den normerande uppfattningen.⁵⁰ Nästa fråga som måste besvaras för att en helhetsbild ska kunna skapas är hur RB 45:5 st 1 och st 3 förhåller sig till de två gärningsbegreppen i RB 30:3 och RB 30:9. Det ter sig logiskt att en åklagare ska kunna ändra sin talan i en pågående rättegång för att onödiga rättsförluster inte ska uppstå.⁵¹ Det måste emellertid råda balans mellan åklagarens möjligheter och den tilltalades möjligheter att försvara sig. Som redan anförts i avsnitt 2.5 avser RB 45:5 st 1 och st 3 att reglera denna avvägning. Detta grundar sig emellertid i att gärningsbegreppet i RB 45:5 st 1 och st 3 har samma vida innebörd som i RB 30:9. Eftersom rättskraften kommer omfatta ett större område än vad processens ram utgör enligt RB 30:3 måste ju åklagaren ha möjlighet att under en rättegång kunna justera in dessa. Han kommer annars vara, föralltid, begränsad att åberopa dessa omständigheter eftersom det är omöjligt att väcka nytt åtal.⁵² På samma sätt är utvidgning av åtalet inte tillåtet i högre rätt och endast om rätten finner det lämpligt i lägre rätt. Anledningen till detta är att den tilltalades möjlighet att försvara sig skulle bli undermålig om åklagaren när som helst skulle kunna utvidga sin gärningsbeskrivning att innefatta andra gärningar.⁵³ Vad gäller andra gärningar utgör rättskraften emellertid inte ett hinder för ett senare åtal, varför åklagaren inte ”förlorar” några möjligheter att ställa den tilltalade till svars för dessa. Förhållandet kan illustreras på följande sätt:⁵⁴

50 Jfr Lindell s 269.

51 Nordh s 57.

52 Nordh s 56.

53 Ekelöf III s 155 f och Ekelöf s II s 169 f.

54 Jfr med Ekelöfs illustration i Rättegång II s 170.

Figuren visar att RB 30:9 utgörs av en cirkel som innefattar en annan cirkel som utgörs av området för RB 30:3. Detta betyder att en dom som vinner laga kraft som grundar sig på gärningen i åklagarens gärningsbeskrivning, som ligger till grund för processens ram, kommer skapa ett större område än vad som varit uppe till prövning. Detta område utgör området för när det föreligger rättegångshinder. Samtliga omständigheter och händelser som har samma gärningsidentitet som den lagakraftvunna domen kommer täckas av rättskraften och därmed vara omöjliga att pröva en gång till. RB 45:5 st 1 och 3 innehåller samma gärningsbegreppet som RB 30:9. En åtalsjustering enligt st 3 kommer således vara möjlig så vida det handlar om samma gärning enligt RB 30:9. En utvidgning, å andra sidan, kommer alltid placera sig utanför rättskraftscirkelns område eftersom det alltid handlar om en annan gärning. Finner man svar på vad som utgör samma gärning enligt lagrummens definition går det alltså att besvara alla tre frågor; råder rättegångshinder på grund av rättskraft? är det legitimt med åtalsjustering? eller krävs än åtalsändring?⁵⁵ Området för samma gärning besvarar samtliga frågor och bör därför utredas djupare varför jag i nästa avsnitt ska söka definiera begreppet samma gärning utifrån olika teoribildningar.

55 Olivecrona s 178.

3. INNEBÖRDEN AV SAMMA GÄRNING

3.1INLEDNING

Uppsatsen har hittills behandlat systematiken i RB och givit förståelse för att och varför gärningsbegreppet i RB 30:9 och RB 45:5 st 1 och 3 har likalydande innebörd.

Detta avsnitt kommer gå djupare i denna problematik och utreda huruvida det går att bestämma och definiera gärningsbegreppet och dess gränser. Till skillnad från hur begreppet gärning ska tolkas mellan olika bestämmelser, råder oenighet på området vad avser avgörandet av när en gärning specifikt är ”samma gärning”.⁵⁶

3.2IDENTITETSKRITERIER

Vid bedömning av rättskraftsfrågan, huruvida en gärning i åtal I är samma som gärningen i åtal II går det inte att fästa någon vikt vid åklagarens rubricering av brottet eller huruvida det aktuella brottet gått till på ett alternativt sätt.⁵⁷ Rättskraftsregeln i RB 30:9 kopplar inte till brottets identitet utan till identiteten för själva gärningen.⁵⁸ För att det således överhuvudtaget ska kunna vara tal om en annan gärning krävs att minst ett nytt gärningsmoment åberopas av åklagaren. Endast ett nytt straffstadgande eller ny bevisning kan aldrig ensamt innebära att åklagaren får väcka en ny talan eftersom det då inte handlar om en annan gärning.⁵⁹ För att avgöra när det är fråga om en annan gärning har det i doktrinen och praxis uppställts vissa kriterier. Det är just dessa kriterier som är avgörande för gränsen mellan vad som är samma gärning och en annan gärning. I huvudsak avgörs frågan om samma gärning utifrån fem kriterier: vem som begått gärningen, vem som är målsägande, vilket angreppsobjektet är, under vilken tid och plats gärningen skett och händelseförloppet i sig.⁶⁰ Olika författare har olika uppfattningar om vilka kriterier som ska vara avgörande för

56 Se Lindell avsnitt 9.5.3.

57 Ekelöf III s 212.

58 Ekelöf III s 212.

59 Ekelöf III s 209.

60 Nordh Spridda tankar s 183.

gärningsidentiteten. Jag ska i det följande försöka ge en överblick av relevanta författares ståndpunkter i frågan och hur dessa förhåller sig till rättspraxis.

3.2.1 WELAMSON

Welamson diskuterar huruvida vissa avvikelser från en gärningsbeskrivning i ett tidigare åtal ska medföra att ett nytt åtal handlar om en annan gärning. Han delar upp sina avvikelser i tre grupper: rättsliga avvikelser, avvikelser med hänsyn till fakta utanför handlingsförloppet och handlingsavvikelser. Han ger emellertid inte några närmre kriterier för hur denna jämförelsebedömning ska gå till.⁶¹

3.2.2 EKELÖF

Ekelöf anser att det handlar om samma gärning om handlingsmomenten i två gärningsbeskrivningar överensstämmer eller om angreppsobjektet är det samma.⁶² Ekelöf ger exempel på när handlingsmomenten är desamma. Anta att en gärningsman vid ett specifikt ställe avlossat en skott från en pistol och döms för att ha skjutit på en plats han inte fick skjuta på. Enligt Ekelöf skulle det vara omöjligt att åtala personen på nytt vid ett senare tillfälle med påståendet att gärningsmannen dödat en person med samma skott. Gärningsbeskrivningen har ett tillägg vilket utgör en annan effekt av handlingen; emellertid är den utförda handlingen identisk med den föregående varför res judicata ska anses var för handen. ⁶³ Ekelöf menar att om två handlingsmoment kan utgöra två alternativa förklaringar till en viss effekt ska dessa klassificeras som en och samma gärning.⁶⁴ Detta kan exemplifieras genom ett påstående om att A, i gärningsbeskrivning I, har slagit B på armen. Effekten av detta är att A misshandlat B och smärta har uppstått. I gärningsbeskrivning II påstås istället att A sparkat B på armen så att smärta har uppstått. De två gärningsbeskrivningarna utgörs av två alternativa händelseförlopp som förklarar varför B:s skada har uppstått.

Effekten av de två gärningsbeskrivningarna är därmed densamma och res judicata ska

61 Lindell s 270 och Ekelöf III s 216.

62 Ekelöf III s 216 och Lindell s 271.

63 Ekelöf III s 216.

64 Ekelöf III s 254.

hindra åtal II.⁶⁵ Ekelöf påstår att stöld och häleri är två alternativa händelseförlopp som förklarar varför en person innehar ett objekt. Det går då att ställa sig frågan om effekten av ett häleribrott och effekten av en stöld verkligen är densamma.

Kriminaliseringen av stöld motiveras ju genom att samhället inte vill att A ska frånhända B sin egendom. Kriminaliseringen av häleri å andra sidan motiveras ju av att samhället inte accepterar att någon avsiktligen bereder sig vinning av annans begångna brott och därmed försvårar ett återställande av egendomen. Det är därmed med svårighet det går att anföra att Ekelöfs handlingsmomentskriterium förklarar varför häleri och stöld i allmänhet utgör samma gärning.⁶⁶ Ekelöf påstår emellertid också att om ett och samma angreppsobjekt utgör huvudobjektet i två alternativa gärningsbeskrivningar, handlar det om samma gärning.⁶⁷ Detta skulle ju kunna förklara varför han anser att häleri och stöld av visst gods utgör samma gärning. Just hans ståndpunkt avseende att häleri och stöld är samma gärning, när de två är alternativa svar på varför en person äger besittning över ett objekt, har vunnit framgång i rättspraxis. I NJA 1980 s 686 fann HD att stöld och häleri är alternativa förklaringar till en persons innehav oberoende av hur mycket dessa alternativ skiljer sig åt vad avser tiden, platsen och händelseförloppet i sig. I och med detta utgör först ett påstående om stöld sedan ett påstående om häleri alltid samma gärning.

3.2.3 OLIVECRONA

Angående just tids och rums-kriteriet är Olivecrona av en annan uppfattning än Ekelöf. Olivecrona anser att justering av åtal är legitim om åklagaren, under en pågående rättegång företar avvikelser i beskrivningen av den yttre situationen.

Exempelvis erinrar han om att dessa avvikelser, av den yttre situationen, kan utgöras av tillägg i beskrivningen av samma händelseförlopp eller ett alternativt tillvägagångsätt av samma händelseförlopp som överensstämmer till viss tid och plats och som medför ett visst brottsligt resultat.⁶⁸ Olivecrona ger exempel på tillägg av

65 Jfr exemplet i Lindell s 272.

66 Lindell s 272 f.

67 Ekelöf III s 216.

68 Olivecrona s 179.

moment i den yttre situationen som att ”vägen var isbelagd när olyckan inträffade”

eller att ”de stulna pärlorna voro äkta och ej billig imitation”. Han anför också att detta även gäller när det handlar om tillägg i själva händelseförloppet. Han anför att åklagaren måste ha en möjlighet att justera sitt åtal om det under en rättegång framkommer att en stöld skett medelst inbrott eller att en tilltalad som står åtalad för en trafikförseelse också varit alkoholpåverkad.⁶⁹ Det ovanförda resonemanget och exemplifieringen angående åtalsjustering går självklart också att applicera på rättskraftsregelns tillämpningsområde. I det fall Olivecrona anser att det är legitimt med en åtalsjustering skulle också rättskraft hindra ett ytterligare åtal.⁷⁰ Med lätthet går det att hänge sig till Olivecronas ståndpunkter och resonemang. Av intresse är emellertid hur Olivecrona hänför sina tilläggs- och nya momentexempel till det specifika händelseförloppet vid viss tid och plats. Det går att ställa sig frågan hur dessa, framförallt förändringar i händelsemomentet, skulle behandla ytterligare moment som tillades av en åklagare men som skiljde sig i tid och rum. Vi ponerar att en åklagare i sin gärningsbeskrivning anfört att X slagit Y i ansiktet den 7 januari någon gång mellan klockan 13–15 med knytnäven. Efter att denna dom vunnit laga kraft väcker åklagaren en ny talan angående ytterligare sparkar som skett samma dag men mellan klockan 10–11. Med Olivecronas kriterium har vi inga tilläggsmoment i förhållande till gärningsbeskrivning I. Detta är ett nytt händelseförlopp med egna moment. Det går att tänka sig att Olivecrona inte skulle tillåta en justering av åtalet om omständigheterna i gärningsbeskrivning II framkom under den första rättegången. Således skulle åklagaren inte vara förhindrad att väcka nytt åtal för denna gärning. Domen genom gärningsbeskrivningen I skulle således inte prekludera det senare åtalet med gärningsbeskrivning II vilket skulle gå emot gällande rätt på området.⁷¹

69 Olivecrona s 179.

70 Jfr Olivecrona s 180.

71 Jfr NJA 1987 s 61.

3.2.4 BYLUND

För att avgöra huruvida gärningsidentitet föreligger använder sig Bylund av tids- och rumskriterierna tillsammans med Ekelöfs kriterier om angreppsobjekt och handlingsmoment. Han anför att i ett fall där Ekelöfs handlings- och effektmoment inte helt överensstämmer i en jämförelse mellan två gärningsbeskrivningar kan res judicata ändå föreligga om den senare åtalade gärningen påstås ha skett i direkt anslutning till den tidigare gärningen.⁷² Bylund utvidgar således Olivecronas sätt att se på tid och rum. Begreppet ”i direkt anslutning” ter sig utgöra någon form av abstrakt avgränsning för vad tid och rum innebär. Detta medför att begreppet tid och rum i en första gärningsbeskrivning även kan prekludera sådant som skett innan den påstådda tiden i gärningsbeskrivningen. Specifika tids- och rumsdetaljer i en gärningsbeskrivning kommer således vara relevanta för det specifika åtalet men också för att bedöma när ”i direkt anslutning” är. I NJA 1987 s 61 anfördes att R misshandlat V genom att den 6 mars 1985 tagit tag i V:s fot och vridit om så att benbrott uppstått. R hade emellertid tidigare dömts för att mot samma målsägande, den 5 mars och natten mot den 6 mars, slagit upprepade gånger i ansiktet. R yrkade att det nya åtalet skulle avvisas på grund av res judicata. HD anförde att de båda brotten hade likartade syften. I en jämförelse mellan de två gärningsbeskrivningarna går det med enkelhet att konstatera att de två misshandelsgärningarna vidtagits vid olika tillfällen. Den ena den 6 mars och den andra natten mot den 6 mars. HD anförde emellertid att de båda brotten skett inom samma tidsrymd varför handlingarna ska ses som en och samma gärning. HD verkar därmed ha anslutits sig till Bylunds ståndpunkt men benämner ”i direkt anslutning” såsom ”inom samma tidsrymd”.

Kriterierna skapar en sorts spännvidd för området åklagaren har haft att utreda innan hon väcker åtal. Rättsfallet medför att det inte går att, specifikt, se till handlingar som skett inom åklagarens gärningsbeskrivning. Tidsrymden utgör ett bredare område än åklagarens gärningsbeskrivning som innebär att gärningar innan, och förmodligen efter, tiden som varit föremål i gärningsbeskrivningen också kan utgöra samma gärning. Detta förutsätter emellertid att det också har att göra med samma typ av

72 Bylund s 58 ff och Lindell s 271.