Fastighetsmäklarens relation till skatterättslig rådgivning
En fastighetsmäklares komplexa relation till den skatterättsliga rådgivning i de
situationer som aktualiserar ett behov att ge rådgivning av skatterättslig natur
A Swedish real estate agent’s relation to tax advising
A real estate agent's complex relationship to tax advice in situations that raise
the need to provide tax advice
Alice Yxhufvud
Sharon Ma Rabii
Fastighetsvetenskap Kandidatuppsats 15 HP VT 2020Sammanfattning
Det åligger en fastighetsmäklare att utföra sitt uppdrag med omsorg och i allt iaktta god fastighetsmäklarsed. En fastighetsmäklares arbete aktualiserar rådgivning vid upprepade tillfällen under hela förmedlingsuppdraget. Därför har en fastighetsmäklare en rådgivningsplikt som innebär att mäklaren ska vägleda parterna i frågor av juridisk, ekonomisk och teknisk natur som aktualiseras i det enskilda förmedlingsuppdraget. Rättsläget får uppfattas vara så att en fastighetsmäklare ska behärska de rättsregler och den expertis den enskilda förmedlingen aktualiserar, vilket utgör en förutsättning för att ge adekvat rådgivning. Fastighetsmäklaren har en komplex relation till skatterättslig rådgivning. Det råder en allmänt accepterad uppfattning om att det är frivilligt för en fastighetsmäklare att åta sig rådgivning av skatterättslig natur. Under förutsättning att en mäklare utfört sitt uppdrag omsorgsfullt och beaktar god fastighetsmäklarsed är det oundvikligt för en mäklare att inte hamna i situationer där ett behov av skatterättslig rådgivning aktualiseras. Detta görs gällande vid förmedling i oäkta förening då en stor del av de rättsregler som blir aktuella är av skatterättslig art. När det kommer till mäklarens relation till skatterättslig rådgivning sträcker den sig inte längre än att fastighetsmäklaren ska så långt så möjligt ta reda på om förmedlingen gäller en bostadsrätt eller lägenhet i en oäkta förening. Skatterätt ingår i fastighetsmäklarens grundläggande utbildning men mot bakgrund av ämnets komplexitet gör vi bedömningen att mäklaren inte har möjlighet att ge adekvat rådgivning i skatterätt.
Nyckelord: Fastighetsmäklare, god fastighetsmäklarsed, omsorgsplikt, rådgivningsplikt,
Abstract
A real estate agent must carry out his assignment with care and in all observance of good real estate brokerage. The job of a real estate agent is to provide advice on several occasions throughout the brokerage assignment. Therefore, a real estate broker has a duty of advice which means that the broker should guide the parties in matters of legal, economic and technical nature that apply in the individual brokerage assignment. The legal situation may be perceived as such that a real estate agent must master the legal rules and expertise that the individual broker applies, which is a prerequisite for providing adequate advice. The real estate agent has a complex relationship with tax advice. There is a generally accepted opinion that it is voluntary for a real estate agent to undertake tax advice. Provided that a broker has performed his task carefully and takes good real estate brokerage into account, it is inevitable for a broker not to end up in situations where a need for tax advice is raised. This is asserted when mediating in “fake” condominium, since a large part of the legal rules that become relevant are of a taxable nature. When it comes to the broker's relationship with tax advice, it does not extend beyond the fact that the real estate agent should as far as possible find out whether the mediation applies to a condominium or a “fake” condominium. Tax law is part of the real estate broker's basic education, but in the light of the complexity of the subject, we make the assessment that the broker is not able to give adequate advice in tax law.
Keywords: Real estate agent, good real estate brokerage, duty of care, advice duty, fake condominium, tax advice
Innehållsförteckning
1. Inledning 4
1.1. Fastighetsmäklarens yrkesutövning 4
1.2. Problemformulering 6
1.3. Syfte och frågeställningar 7
1.4. Avgränsningar 8 1.5. Metod 8 1.6. Disposition 9 2. Tillämpliga rättsregler 10 2.1. En allmän omsorgsplikt 10 2.1.1. God fastighetsmäklarsed 10 2.1.2. Omsorgsplikt 11
2.1.3. Mäklaren som opartisk mellanman 14
2.2. Rådgivningsplikt 16 2.2.1. Rådgivningsansvar 19 2.2.2. Informationsskyldighet 21 2.2.3. Skatterättsliga regler 24 2.2.4. Uttagsbeskattning 25 2.2.5. Kapitalvinstbeskattning 25 2.2.6. Uppskov 26 2.2.7. Oäkta bostadsrätter 26
3. Fastighetsmäklarens relation till skatterättslig rådgivning 28
3.1. Vilka situationer i förmedlingsuppdraget kan aktualisera en skyldighet för fastighetsmäklaren att ge rådgivning av skatterättslig natur? 28
3.1.1. Vad är fastighetsmäklarens rådgivningsplikt och
upplysningsplikt vid förmedling i en oäkta förening? 33 3.2. Med bakgrund av rådande utbildningskrav; har fastighetsmäklaren
förutsättning att ge adekvat rådgivning? 36
4. Diskussion 40
5. Slutsats 44
5.1. Framtida forskning 45
1.
Inledning
1.1.
Fastighetsmäklarens yrkesutövning
Fastighetsmäklarbranschen är en bransch som under de senaste decennierna varit föremål för en förhållandevis omfattande förändring. År 1984 reglerades fastighetsmäklaryrket i lag, en 1 lag som är tillämplig på fysiska personers yrkesmässiga förmedling av fastigheter, bostadsrätter och tomträtter med flera. Det infördes då ett krav på att fastighetsmäklaren ska vara registrerad hos länsstyrelsen, ha en ansvarsförsäkring samt ett krav på lämplighet. I 2
propositionen till 1984 års lag om fastighetsförmedling myntades för första gången den mening som inte bara kommer att utgöra en generalklausul för mäklarens yrkesutövning utan även ska komma att ha stor betydelse för hur mäklarrätten kommer att utvecklas följande år, nämligen den allmänna omsorgsplikten; ”Mäklaren skall enligt dessa regler utföra sitt
uppdrag omsorgsfullt och med iakttagande av god fastighetsmäklarsed”. Utvecklingen 3
fortsatte med 1995 års fastighetsmäklarlag och en inrättning av fastighetsmäklarnämnden 4
som är en statlig tillsynsmyndighet, vilken tog över ansvaret för registrering av fastighetsmäklare. År 1999 infördes det utbildningskrav som gäller än idag. 5 6
Införandet av utbildningskravet har resulterat i en av de viktigaste förändringarna i fastighetsmäklarbranschen. En bostadsaffär utgör i regel ett av de viktigaste ekonomiska åtaganden en människa genomgår. Det är givet att fastighetsaffärer aktualiserar frågor som kräver en viss expertis vilket innebär att fastighetsmäklaren måste behärskar den kunskap som krävs för att kunna ge adekvat rådgivning. 7 Redan i 1984 års lag redogjordes att mäklaren hade en rådgivningsplikt men utan ett utbildningskrav har mäklaren inte möjlighet att ge en ingående rådgivning. Man kan konstatera att införandet av ett utbildningskrav har 8 påverkat, och fortsätter att påverka, fastighetsmäklarens yrkesutövning. Detta utmärker sig av det faktum att fastighetsmäklaryrket börjat utvecklas i riktning mot en akademisk profession där en akademisk utbildning är en förutsättning för att praktisera yrket. I kombination med
1 Jingryd & Segergren s. 15 ff. 2 Prop. 1983/84:16 s. 2. 3 Ibid s. 2, 13, 36 f.
4 Idag Fastighetsmäklarinspektionen. 5 Prop. 1994/95:14 s. 1 f.
6 Jingryd & Segergren s. 16 f. 7 Ibid s. 16 f.
detta finns ett krav på att fastighetsmäklaren ska besitta tillräcklig kompetens för att hantera de frågor som aktualiseras i samband med förmedlingen. 9 Ett område som däremot fortfarande präglas av en del frågetecken är huruvida skattefrågor omfattas av rådgivningsplikten. Den allmänna uppfattningen är att det är frivilligt för mäklaren att åta sig att ge skatterådgivning. 10 Frågan är huruvida detta egentligen är en korrekt beskrivning av rättsläget. 11 I propositionen till 1984 års lag om fastighetsförmedling framgår att fastighetsmäklaren har en allmän rådgivningsplikt där rådgivningen gäller frågor av juridisk, ekonomisk och teknisk natur. 12 Skattefrågor är frågor av ekonomisk och juridisk karaktär som vanligen aktualiseras i samband med en förmedling varpå det finns det skäl att förutsätta att skatterådgivning är en del av mäklarens rådgivningsplikt. 13 Däremot framgår vidare av propositionen att om en mäklare inte anser sig kompetent nog att bedöma ett problem av skatterättslig karaktär så bör mäklaren inte ge sig in i rådgivning av denna natur. Man bör dock beakta att det inte uttrycks ordagrant att skatterätt är ett undantag från mäklarens rådgivningsplikt utan att det tas upp som ett exempel på att mäklaren inte ska åta sig rådgivning som hen inte behärskar. 14
Slutligen är det viktigt att förtydliga att den omvandlingsprocess som fastighetsmäklaryrket varit föremål för fortfarande pågår. Vad mäklarens rådgivningsplikt faktiskt omfattar och när rådgivningsplikten kan anses vara uppfylld är komplexa frågor. 15Detsamma gäller för“god
fastighetsmäklarsed” då innebörden inte är given utan kontinuerligt utvecklas genom praxis. Begreppet god fastighetsmäklarsed används förhållandevis flitigt i de fall en mäklare anses ha brustit i sina skyldigheter, 16och rättsfall som präglats utav skatterättsliga faktorer utgör inget undantag. 17
9 Jingryd & Segergren s. 16 ff.
10 Melin s. 79.; Jingryd 2016, s. 535.; Jingryd & Segergren s. 267. 11 SOU 2008:6 s. 124.; Jingryd & Segergren s. 267.
12 Prop. 1983/84:16 s. 37 f. 13 Jingryd & Segergren s. 267 f. 14 Prop. 1983/84:16 s. 37. 15 Jingryd & Segergren s. 263.
16 Ibid s. 37.; Jfr prop. 1983/84:16 s. 36 f.; prop. 1994/95:14 s. 39 f.; prop 2010/11:15 s. 23, 27. 17 Se NJA 1991 s. 625.; Se vidare RH 2000:82.
1.2.
Problemformulering
Även om det har det hänt mycket inom mäklarrätten sedan år 1984 är den problematik som framgår av propositionen ännu idag mycket aktuell. Inte minst med anledning av att god fastighetsmäklarsed faktiskt har lämnats till praxis att utvecklas vidare. 18 Man kan dock konstatera att vid sidan av de skyldigheter som anges uttryckligen i lag medför omsorgsplikten och god fastighetsmäklarsed att fastighetsmäklaren kan ha skyldigheter som inte uttryckligen anges i lagtexten och som är olika beroende på det specifika förmedlingsuppdraget. Dessa skyldigheter har inte bara en mycket stor inverkan på den rådgivning som aktualiseras i samband med förmedlingsuppdraget utan har även stor inverkan på fastighetsmäklarens yrkesutövning i stort. Mäklarens relation till skatterätt är däremot ett tämligen “outvecklat” område när det kommer till lagstiftning. Det är mycket intressant att det existerar en förhållandevis väl accepterad allmän uppfattning om att skattefrågor präglas av en frivillighet trots att detta faktiskt inte anges uttryckligen i lagtext. 19
Enligt 8 § fastighetsmäklarlagen åligger det mäklaren att utföra sitt uppdrag omsorgsfullt och i allt iaktta god fastighetsmäklarsed. Att mäklaren ska agera omsorgsfullt innebär att mäklaren ska vara aktivt och observant i syfte att minimera risken för att parterna lider skada. Vidare ställs ett krav på ett aktivt och proaktivt handlande varpå mäklaren inte kan utföra sina skyldigheter mekaniskt. 20 Under förutsättning att mäklaren utför sina skyldigheter omsorgsfullt och i allt iakttar god fastighetsmäklarsed så kommer mäklaren således oundvikligen komma i situationer där skatterättsliga frågor aktualiseras. 21 Det går inte att bortse från det faktum att fastighetsmäklare faktiskt har ansetts agera i strid mot god fastighetsmäklarsed då mäklaren underlåtit att upplysa och utreda den rättsliga status som föreligger vid förmedling av en oäkta bostadsrätt, vilket är en skatterättslig klassificering, 22 23
frågan är då om man verkligen kan säga att det är genomgående frivilligt. Man bör vidare beakta det faktum att vad en förening är i skatterättsligt hänseende omfattas av sekretess hos skatteverket varpå det är svårt att införa en skyldighet där en mäklare ska ange om det rör sig
18 Jingryd & Segergren s. 37 f.; Melin s. 63.; prop. 1983/94:16 s. 36 f.; prop. 1995/95:14 s. 40.; prop.
2010/11:15 s. 23, 27.
19 Jingryd 2016, s. 535.; Jingryd & Segergren s. 267.; Melin s. 79. 20 Jingryd & Segergren s. 45 ff.; Melin s. 192.
21 Ibid s. 267 ff.; Jingryd 2012 s. 50. 22 RH 2000:82.
om en äkta eller oäkta bostadsrätt, 24 men ändå ter det sig som att skatterättslig rådgivning faktiskt utgör en del av fastighetsmäklarens rådgivning och yrkesutövning i stort. 25
Situationen beskrivs bäst som ett “moment 22”. 26 Idag omfattas visserligen skatterätt av utbildningskravet, men ämnet bär stor komplexitet som kräver både kunskap, erfarenhet och ställer ett krav på att man håller sig uppdaterad om rättsläget vilket ger en förklaring till varför skatterättslig rådgivning inte uttrycks som en skyldighet i lag. 27 Man kan därav konstatera att vidare finns det skäl att fundera på om fastighetsmäklaren verkligen har en förutsättning att ge adekvat rådgivning.
Med tanke på den förändringsprocess som fastighetsmäklarbranschen är föremål 28för så är det förmodligen inte helt obefogat att förvänta sig en vidareutveckling av mäklarens skyldigheter, frågan är om även gäller för mäklarens relation till skatterätt. Det föreligger otvivelaktigt ett kunskapsgap när det kommer till relationen mellan fastighetsmäklaren och skatterätten, vilket lämnar utrymme för vidare forskning.
1.3.
Syfte och frågeställningar
Syftet med denna studie är analysera och systematisera fastighetsmäklarens relation till skatterätt. Vi avser att undersöka i vilken utsträckning det är frivilligt för en fastighetsmäklare att ge rådgivning och lämna upplysningar av skatterättslig natur. Studiens ändamål är därmed att kartlägga om det finns situationer där skatterättslig rådgivning och skatterättsliga upplysningar aktualiseras av fastighetsmäklarens omsorgs- och rådgivningsplikt och därmed faller inom ramen för god fastighetsmäklarsed utan att fastighetsmäklaren frivilligt åtagit sig rådgivning av denna natur.
Vi har två frågeställningar, där en av frågeställningarna följs av en delfråga, som vi önskar besvara för att uppnå syftet:
● Vilka situationer i förmedlingsuppdraget kan aktualisera en skyldighet för fastighetsmäklaren att ge rådgivning av skatterättslig natur?
24 Zacharias s. 442 f.; se RH 2000:82; jfr. Svea HovR T 10086-10 där frågan om mäklarens ansvar för att utreda objektets rättsliga status tas upp.
25 Jingryd & Segergren s. 269.; Jingryd 2010; se Jingryd 2012 s. 50.
26 Moment 22, “catch 22,” är en omöjlig situation som man inte kan komma ur. Källa: Nationalencyklopedin. 27 Zacharias s. 745.; Jingryd & Segergren s. 268.
○ Vad är fastighetsmäklarens rådgivningsplikt och upplysningsplikt vid förmedling i en oäkta förening?
● Med bakgrund av rådande utbildningskrav; har fastighetsmäklaren förutsättning att ge adekvat rådgivning?
1.4.
Avgränsningar
Studien avgränsas till att studera och analysera huruvida fastighetsmäklarens skyldigheter, utan att mäklaren har åtagit sig skatterådgivning, kan komma att omfatta skatterättsliga frågor. Studien avgränsar sig därmed från de fall där fastighetsmäklaren frivilligt åtagit sig skatterådgivning vilken varit felaktig och av denna anledning agerat i strid med god fastighetsmäklarsed. Vidare fokuserar studien främst på de skatterättsliga konsekvenser som aktualiseras i samband med förmedling av en oäkta bostadsrätt och avgränsar sig därmed till stor utsträckning från förmedling av andra nyttjanderätter.
1.5.
Metod
Studien är av rättsvetenskaplig karaktär. I studien tillämpar vi juridisk metod i syfte att fastställa gällande rätt. Vår metod grundar sig på samla in material från de fyra klassiska kategorier av rättskällor vi har att tillgå, förarbeten, författningar, praxis och doktrin, utifrån detta avser vi att göra en kritisk granskning av rättsläget. 29Tillämpliga rättsregler är 8 § och 16 § Fastighetsmäklarlagen samt Inkomstskattelagens 2, 22, 46 och 47 kapitel. Metoden vi använder består av två steg. Det första steget är att göra en överskådlig kartläggning av rättsläget, mäklarrättsligt och skatterättsligt, utifrån tillämpliga rättsregler, förarbeten och doktrin. Det andra steget är att göra en djupgående analys av om det verkligen stämmer att skatterättslig rådgivning är genomgående frivilligt. Här utgör doktrin och främst rättspraxis en mycket viktig rättskälla. Syftet påverkar även valet av material. Då mäklarrätten är ett område där det materiella innehållet kontinuerligt utvecklas utgör rättspraxis en betydelsefull rättskälla för vår studie, inte minst med anledning att god fastighetsmäklarsed utvecklas genom praxis. Både domstolsavgörande och uttalanden från fastighetsmäklarinspektionen är viktiga källor. Genom förarbeten har vi möjlighet att få en inblick i det behov som
lagstiftningen har som syftet att tillgodose. Vårt tillvägagångssätt är att applicera ett systematiskt och rationellt förhållningssätt gentemot det material vi har att tillgå.
Anledningen till varför vi valt den rättsvetenskapliga metoden är för att fastställa hur rättsläget ser ut och hur detta har applicerats i praktiken utifrån rättspraxis. Genom en fördjupad analys av vad som uttalats i förarbeten har vi skapat oss en djupare förståelse för avsikten med mäklarens rådgivningsplikt och hur denna har utvecklats till följd av den utveckling mäklarbranschen är föremål för. För att få en djupgående förståelse för rättsläget har doktrin en betydelsefull roll då den erbjuder en viktig inblicki hur rättspraxis och lagens utformning tolkas. På detta sätt kan vi få ett vidare perspektiv än vad som framgår av domskälen på mäklarens komplexa relation till skatterättsliga frågor.
1.6.
Disposition
I kommande kapitel redogörs för och förklaras uppsatsens tillämpliga rättsregler. I kapitlet förklaras först de mäklarrättsliga reglerna, mäklarens omsorgsplikt och rådgivningsplikt, och vidare redogörs för hur reglerna påverkar fastighetsmäklarens skyldigheter. Därefter förklaras de skatterättsliga reglerna. I nästkommande kapitel behandlas fastighetsmäklarens relation till skatterättslig rådgivning med utgångspunkt i två huvudfrågeställningar och en delfråga som följer av den första frågeställningen. Kapitlet följs av en diskussion som leder till uppsatsens slutsats. I slutsatsen besvaras uppsatsens frågeställningar och slutligen lämnas förslag på framtida forskning.
2.
Tillämpliga rättsregler
2.1.
En allmän omsorgsplikt
Fastighetsmäklaren har en allmän omsorgsplikt vilken redogörs i fastighetsmäklarlagens 8 §;
“Fastighetsmäklaren ska utföra sitt uppdrag omsorgsfullt och i allt iaktta god fastighetsmäklarsed. Mäklaren ska ta till vara både säljarens och köparens intresse. Inom ramen för de krav som god fastighetsmäklarsed ställer ska mäklaren särskilt beakta uppdragsgivarens ekonomiska intressen.”
2.1.1 God fastighetsmäklarsed
Mäklarrätten skiljer sig från vissa andra rättsområden när det kommer till att anpassa lagen till det behov som råder. 30 Detta innebär att det ansågs ligga ett värde i att kraven på fastighetsmäklare ska kunna förändras efter nya behov i samhället och i branschen vilka ska speglas i lagstiftningen. Vid sidan av mäklarens grundläggande skyldigheter har mäklaren även skyldigheter vilka grundar sig på god fastighetsmäklarsed. Fastighetsmäklarlagens 8 § 31 är en generalklausul vilken lämnar utrymme för att lagen ska utvecklas vidare genom praxis. Det beror på det faktum att rättsfall speglar den utveckling rättsfrågorna och synen på
fastighetsförmedling är föremål för. 32 I propositionen till 1995 års lag om
fastighetsförmedling ansågs det inte lämpligt att skriftligen via lagtext “låsa fast” mäklarens
skyldigheter och innebörden av god fastighetsmäklarsed. 33 Istället skulle god
fastighetsmäklarsed utvecklas och preciseras genom bedömningar från tillsynsmyndigheten och domstolarnas praxis. 34I propositionen till 2011 års lag om fastighetsförmedling framgår i likhet med tidigare förarbetsuttalanden; “Som övergripande handlingsnorm gäller att
mäklaren ska utföra sitt uppdrag omsorgsfullt och i allt iaktta god fastighetsmäklarsed”. 35I
propositionen motiveras den fortsatta utvecklingen av god fastighetsmäklarsed med att det inte går att förutse alla de situationer som kan uppstå i praktiken under fastighetsmäklarens
30 Jingryd & Segergren s. 36 f.
31 Prop. 1983/84:16 s. 36 f.; prop. 1994/95:14 s. 39 f.
32 Jingryd & Segergren s. 36 f.; Melin s. 63 ff.; jfr. prop. 1983/84:16 s. 36 f.; prop 1994/95:14 s. 40.; prop.
2010/11:15 s. 23, 27.
33 Prop 1994/95:14 s. 39 f.
34 Jingryd & Segergren s. 36 ff.; Melin s. 63 ff.; jfr. prop 1994/95:14 s. 39 f. 35 Prop. 2010/11:15 s. 23.
yrkesutövning. Därför ska kraven på fastighetsmäklare kunna förändras i takt med den utvecklingen i mäklarbranschen. 36
2.1.2 Omsorgsplikt
I propositionen till 1984 års lag om fastighetsförmedling redogjordes fastighetsmäklarens omsorgsplikt i 9 §, idag 8 § FML, vilket innebär att fastighetsmäklaren ska utföra sitt uppdrag med omsorg. I förmedlingsuppdraget förutsätts att mäklaren visar den omsorg och fullgör sina förpliktelser som en seriös fastighetsmäklare i allmänhet iakttar. Av propositionen framgår att omsorgsplikten kan variera beroende på förmedlingsuppdraget i fråga. Fastighetsmäklaren kan av den anledningen ha andra skyldigheter vilka inte anges i lagtext utan istället uttryckligen överenskommits eller anses ligga inom uppdragets gränser. Fastighetsmäklaren ska iaktta god fastighetsmäklarsed vilket beskrivs som god sed i affärsförhållanden där fastighetsmäklaren ska tillgodose båda parters berättigade intressen. De etiska reglerna som används av mäklarorganisationer beskrevs spela stor roll då de inrymmer de specifika förhållanden som gäller för mäklarbranschen. 37
År 1994/95 lämnades ett förslag på en ny lag för fastighetsmäklare. I den nya lagen lämnades förslag på regler för registrering hos en tillsynsmyndighet som också ska sköta tillsynen över fastighetsmäklare. Det sker en omformulering av 12 § FML, idag 8 § FML, där “...i allt skall iaktta..” inkluderas för att förtydliga det faktum att fastighetsmäklarens skyldighet att iaktta god fastighetsmäklarsed även gäller i andra sammanhang än de som har samband med det enskilda förmedlingsuppdraget. I propositionen förklarades att en fastighetsmäklares omsorgsplikt varierar beroende på det enskilda uppdragets omfattning. Mäklaren ska visa omsorg och fullgöra sina förpliktelser som följer av lagens bestämmelser. Det framgår vidare att i det enskilda fallet kan fastighetsmäklarens skyldigheter utvidgas på grund av särskilda omständigheter. 38 På samma sätt kan mäklarens skyldigheter och förpliktelser begränsas om
uppdraget tillåter det. Mäklarens skyldighet att beakta både omsorgsplikten och god fastighetsmäklarsed faller därför inte bara inom ramen för förmedlingen, utan sträcker sig även till andra situationer som fastighetsmäklaren tillämpar sin yrkesroll. 39
36 Prop. 2010/11:15 s. 23. 37 Prop. 1983/84:16 s. 36 f. 38 Prop. 1994/95:14 s. 40 f. 39 Se HFD 2018 ref. 57.
Omsorgsplikten är något som vanligen åberopas i praxis i de fall fastighetsmäklare anses ha agerat felaktigt, denna bedömning kan liknas vid culpabedömning i skadeståndsmål. Detta kan konstateras med bakgrund av att agera med oaktsamhet kan juridiskt liknas vid att agera utan tillbörlig omsorg. Jingryd noterar att det därmed finns skäl att beskriva omsorgsplikten som en aktsamhetsnorm. Jingryd menar att 8 § i FML kan läsas som att mäklaren ska “omsorgsfullt tillvarata säljaren och köparens intressen”, detta innebär att mäklaren ska vara aktiv och observant i syfte att minimera den risk parterna åtar sig, exempelvis risken att lida rättsförlust. Bostadsaffärer är värda mycket pengar och för många människor förutsätter finansieringen skuldsättning. Jingryd poängterar att är det skäligt att fastighetsmäklaren gör sitt yttersta genom att sköta affären noggrant och smidigt för att ingen av parterna ska drabbas av skador eller andra olägenheter som egentligen hade kunnat undvikas. För att lyckas med detta ställs ett krav på att mäklaren ska bruka ett aktivt och proaktivt handlande. Ett aktivt handlande innebär att en mäklare inte kan låta parternas intressen skadas utan att göra något i de fall det inte skulle vara oskäligt betungande att förhindra en sådan skada. När det kommer till proaktivitet förväntas fastighetsmäklaren identifiera och förutse potentiella konfliktfrågor och problem och vidare vidta de åtgärder som skäligen kan ställas som krav på fastighetsmäklaren för att ingen av parterna ska drabbas av skada. Av omsorgsplikten följer således att fastighetsmäklaren inte kan agera mekaniskt och utan eftertanke under ett förmedlingsuppdrag. 40
Fastighetsmäklarlagens 8 § är som framgår av förarbetena en övergripande handlingsnorm
som gäller för fastighetsmäklarens yrkesutövning. 41 Eftersom innebörden av god
fastighetsmäklarsed inte går att preciseras mer i lagregler utvecklas den genom domstolsavgöranden och beslut från tillsynsmyndigheten. Detta beror dels på att alla situationer som en mäklare ställs inför vid den praktiska tillämpningen inte går att förutse, och dels på att kraven som ställs på mäklare ska kunna förändras. I 1995-års lag skulle god 42
fastighetsmäklarsed fortsätta att utvecklas men mäklaren skulle vidare tillvarata båda parters intresse vi iakttagande av god mäklarsed. Zacharias ställer sig frågan vad det innebär att faktiskt iaktta omsorgsplikten och god fastighetsmäklarsed i praktiken. Domstolarna har visat
40 Jingryd & Segergren s. 45 ff.; jfr Melin s. 192. 41 Jfr. prop. 2010/11:15 s. 23.
att omsorgsplikten inte ska tillämpas endast mellan mäklaren och dess uppdragsgivare. Detta innebär att allt arbete mäklaren gör utöver att förmedla ett objekt åt uppdragsgivaren ska utföras med omsorg. I likhet med god advokatsed finns inget konkret svar på vad begreppet god fastighetsmäklarsed innebär. Istället bör man utgå från vad som i allmänhet anses som god sed i affärsförhållanden. Vidare bör man beakta de etiska regler som tillämpas av de etablerade mäklarorganisationerna med anledning av att de tar sikte på förhållanden som är säregna för mäklarbranschen. 43 Att avgöra vad god fastighetsmäklarsed innebär beskriver Zacharias som ett cirkelresonemang mer än en adekvat vägvisare. Med anledning av detta får god fastighetsmäklarsed bedömas från fall till fall, utifrån det allmänna synsättet och de etiska reglerna. Zacharias menar, i motsats till gällande rätt, att det omsorgsplikten och god fastighetsmäklarsed bör skiljas åt. Detta är något som blivit bemött av kritik. Omsorgsplikten, som idag omfattar relationen mellan mäklaren och båda parter, föreslås istället begränsas till en skyldighet mäklaren har gentemot sin uppdragsgivare medans god fastighetsmäklarsed i enlighet med gällande rätt ska omfatta hela förmedlingsprocessen och allt mäklaren gör. 44
Avslutningsvis, fastighetsmäklarens huvudsakliga syfte är att sammanföra två parter som har intresse av att sluta avtal med varandra. 45 Vid sidan av detta har mäklaren en rad andra skyldigheter. I fastighetsmäklarlagens 8 § anges att mäklaren ska utföra sitt uppdrag omsorgsfullt vilket utgör grunden för omsorgsplikten. Omsorgsplikten, i likhet med god fastighetsmäklarsed, har under många år varit föremål för försök till definition. 46 I SOU 1981:102 redogjordes att omsorgsplikten innebär en skyldighet att tillvarata huvudmannens och medkontrahentens intresse av en juridiskt och ekonomiskt välskött fastighetsöverlåtelse. Vidare uttalades att omsorgsplikten innebär att parterna har rätt att förvänta sig att fastighetsmäklaren ska uppfylla de förpliktelser som “direkt utsäges eller i allmänna ordalag framhålls av den föreslagna lagen” under utförandet av förmedlingsuppdraget. 47 Melin skriver att kravet på omsorgsfullhet kan anknytas till ett krav på fackmässigt utförande medan god fastighetsmäklarsed kan antas ha en koppling till fastighetsförmedling. Däremot finns det
43 Jfr. prop. 1983/84:16: s. 38. 44Zacharias s. 165 ff.
45 Jingryd & Segergren s. 299.; Prop. 1994/95:14 s. 41.; prop 2010/11:15 s. 46.; Zacharias s. 166. 46 Ibid 45 ff.
inget behov av en tydlig gränsdragning. Det skulle också kunna vara möjligt att omsorgsplikten innefattas i begreppet god fastighetsmäklarsed noterar Melin. 48
2.1.3 Mäklaren som opartisk mellanman
I SOU 1981:102 vilken bidrog till 1984 års fastighetsmäklarlag lämnades ett förslag att
“...mäklaren skulle bistå säljaren och köparen med erforderliga råd och upplysningar och så långt så möjligt söka tillgodose båda parternas berättigade intressen...”. Vikten av att
fastighetsmäklaren ska ha en oberoende och opartisk ställning gentemot båda parter och bära rollen av en opartisk mellanman framhålls i betänkandet. 49Advokatsamfundet poängterade dock att opartiskheten bör ha gränser och det är inte realistiskt att fastighetsmäklaren ovillkorligen ska inta en neutral ställning när det kommer till uppdragsgivarens ekonomiska intressen. Givetvis ska den information, de råd och upplysningar som lämnas ska vara helt neutral karaktär. 50Under 1995 års fastighetsmäklarlag togs åter igen opartiskheten upp som ett resultat av att många mäklare uppfattade sig som ombud för uppdragsgivaren snarare än en opartisk mellanman som ska tillvarata båda parters intressen. 51 I propositionen förtydligades för mäklarens roll som opartisk mellanman. Fastighetsmäklaren som dels ska underlätta för parterna att träffa avtal med varandra, och dels i egenskap av sakkunnig ska vara någon båda parter kan förlita sig på. Både köpare och säljare ska kunna förlita sig på att mäklaren lämnar fullständiga och korrekta upplysningar samt tillvaratar parternas intresse med åtgärder inom ramen för god fastighetsmäklarsed. I affärsmässiga övervägande, exempelvis prisfråga, stor mäklaren dock närmare sin uppdragsgivare och därmed kan inte fullständig neutralitet förväntas i detta fall. Fastighetsmäklarens roll som opartisk mellanman ansågs inte vara ett hinder för att mäklaren särskilt ska beakta uppdragsgivarens affärsmässiga intressen. Detta utesluter dock inte att mäklaren har en skyldighet att besvara motpartens frågor om sakförhållanden utan att skada uppdragsgivarens intressen. En mäklare kan inte heller frångå god fastighetsmäklarsed för att gynna sina uppdragsgivares intressen. Det framgår vidare att det ingår i god fastighetsmäklarsed att informera parterna om innebörden av mäklarens opartiskhet. 52
48 Melin s. 63 f.; Jingryd & Segergren s. 46. 49 SOU 1981:102 s. 200 f., 208, 244 f. 50 Melin s. 81 ff.; prop. 1983/84:16 s. 13. 51 Melin s. 82.; prop. 1994/95:14 s. 75. 52 Prop. 1994/95:14 s. 40 ff.
Vid införandet av 2011 års fastighetsmäklarlag blev lagen föremål för ytterligare en ändring genom att istället för att mäklaren får särskilt beakta in uppdragsgivarens ekonomiska intressen så skamäklaren göra detta. I propositionen till 2011 års lag om fastighetsförmedling föreslogs dock att uttrycket ekonomiska intressen ska användas istället för affärsmässiga intressen. Anledningen är att ekonomiska intressen har koppling till frågor rörande pris och betalningsvillkor. Mäklaren bör ge uppdragsgivaren råd rörande exempelvis om ett anbud bör godtas eller i en situation där köparens ekonomi innebär en risk att köpet ej kan genomföras. Uppdragsgivarens ekonomiska intressen bör beaktas så länge detta inte strider mot den grundläggande skyldigheten tillvarata båda parters intresse. Därmed ska fastighetsmäklaren uppfylla sina skyldigheter mot en köpare även i de fallet begränsar uppdragsgivarens ekonomiska utfall. 53 Melin noterar att när det kommer till avtalsvillkor vars innebörd och konsekvenser kan vara svåra för parterna att förstå så bör mäklaren vara neutral, trots att sådana villkor kan påverka priset. Opartiskheten framgår av att mäklaren ska upplysa parterna om de rättsliga följderna av avtalsklausuler. Opartiskheten innebär vidare en skyldighet för mäklaren att korrekt och sanningsenligt besvara frågor om sakförhållanden, detta kan gälla information om fel i fastighet trots att detta skulle kunna ha negativ effekt för uppdragsgivaren. Slutligen skriver Melin att opartiskheten främst handlar om den skyldighet fastighetsmäklaren har att bistå parterna med råd och information. 54
Zacharias skriver att mäklarens skyldighet att beakta uppdragsgivarens ekonomiska intressen är ett undantag från opartiskheten i den utsträckning att mäklaren i sin roll som opartisk mellanman inte får komma i vägen för mäklarens skyldighet att ge uppdragsgivaren råd hur
hen bör agera gällande hens affärsmässiga intressen. Skyldigheten följer hela
förmedlingsuppdraget och begränsas inom ramen för god fastighetsmäklarsed. Zacharias noterar att mäklarens skyldigheter mot köparen inte får äventyras fast det risker att påverka det ekonomiska utfallet för uppdragsgivaren. Var gränsen går för de krav som uppdragsgivarens ekonomiska intressen ställer och de krav som god fastighetsmäklarsed ställer är lämnat till rättstillämpningen att utvecklas. 55
53 Prop. 2010/11:15 s. 24.; Melin s. 83 f.; Zacharias s. 212 f. 54 Melin s. 84 ff.
2.2.
Rådgivningsplikt
Fastighetsmäklaren har en råd- och upplysningsplikt vilken redogörs i fastighetsmäklarlagens 16 § 1 st; "Fastighetsmäklaren ska, i den utsträckning som god fastighetsmäklarsed kräver det, ge tilltänkta köpare och säljare de råd och upplysningar som de kan behöva om fastigheten och andra förhållanden som har samband med överlåtelse...”
I propositionen till 1984 års lag om fastighetsförmedling redogjordes det att det gäller en allmän rådgivningsskyldighet för mäklaren. Rådgivningen gällde frågor av juridisk, ekonomisk eller teknisk natur som aktualiseras i samband med förmedlingsuppdraget. Rådgivningens omfattning var varierande beroende på det enskilda förmedlingsuppdraget och faller under vad som anses utgöra god fastighetsmäklarsed. Det framgick vidare av propositionen att i de fall en fastighetsmäklare inte anser sig vara kompetent att bedöma ett specifikt problem, exempelvis skatterättsligt, så ska mäklaren i fråga inte åta sig rådgivning eller upplysning. Mäklaren ska i detta fall uppmana uppdragsgivaren att vända sig till en sakkunnig. I propositionen redogjordes vidare för den allmänna upplysningsskyldigheten vilken innebär att en fastighetsmäklare ska ge båda parter den information som hen själv besitter och som kan vara av betydelse i det enskilda förmedlingsuppdraget. Av denna anledning ska mäklaren även vidarebefordra uppgifter hen fått från någon av parterna vidare till den andra parten. En fastighetsmäklare får dock inte okritiskt förmedla information, det är viktigt att uppgifternas riktighet kontrolleras av mäklaren. Mäklaren upplysningsskyldighet beskrevs även ha begränsningar men det väsentliga är att de uppgifter som kan vara av betydelse för parternas avtalsförhållande ska upplysas om. 56
Enligt 16 § 1 st. FML ska fastighetsmäklaren ge parterna råd och upplysningar som de kan
behöva om fastigheten och andra omständigheter som har samband med
förmedlingsuppdraget. Rådgivningen består av frågor av juridisk, teknisk och ekonomisk natur. 57 Fastighetsmäklarens främsta uppgift är att sammanföra två parter i ett fastighetsköp, men mäklare besitter även kunskap och information som är av stor betydelse för parterna.
58
Detta innebär att förmedlingsuppdraget vid flera tillfällen aktualiserar rådgivning. Rådgivningens främsta syfte är att säkerhetsställa att båda parter är införstådda med
56 Prop. 1983/84:16 s. 37 f. 57 Ibid s. 37.
innebörden och konsekvenserna av transaktionen. Det är inte preciserat i lag hur rådgivningen ska ske men den bör innefatta olika moment som exempelvis att besvara parternas frågor, uppmärksamma parter på de risker som överlåtelsen och transaktionen kan innebära, förklara kontraktsklausuler och rekommendera lämpliga tillvägagångssätt. 59 Det centrala är inte hur rådgivningen sker utan att det faktiskt sker, noterar Jingryd och Segergren. Att det existerar en rådgivningsplikt innebär vidare att en underlåtenhet att ge rådgivning kan resultera i påföljd. Jingryd och Segergren skriver att det således gäller att fastställa när mäklarens rådgivningsplikt råder. Omsorgsplikten utgör ett viktigt tolkningsunderlag för att göra detta. Omsorgsplikten innebär att fastighetsmäklaren inte får vara passiv utan måste vara aktiv och observant. Mäklaren ska vidare användas sin expertis för att förutse parternas eventuella behov och potentiella problem som det enskilda förmedlingsuppdraget kan innebära. Fastighetsmäklaren ska agera när någon av parterna har särskilda behov som exempelvis är särskilt okunnig varpå mäklaren ska försäkra sig om personen förstått. Mäklaren ska vidare agera om förmedlingen är föremål för ett särskilt riskmoment som exempelvis att att köpeobjektet är svårbelånat. Jingryd och Segergren
skriver att mäklarens konkreta skyldigheter i 16 § FML har en tydlig
rådgivningsdimensionen. Skyldigheten att verka för att säljaren lämnar upplysningar är till fördel för en säljaren. När det gäller fel i köprättslig mening så betraktas felen inte längre som dolda om säljaren upplyst om dessa. Säljaren risker att drabbas av juridiska risker. Detta är något mäklaren ska informera om. Men mäklarens rådgivningsplikt sträcker sig även utöver det som står uttryckligen i lagtext, det räcker därmed inte alltid att mäklaren verkar för att säljaren lämnar upplysningar. En mäklare bör förklara för en säljare varför det är viktigt att upplysa i de fall mäklaren misstänker att säljaren förtiger information. Mäklaren kan vidare behöva rådge köparen hur denne bör handla eller förklara de risker som aktualiseras. 60
Fastighetsmäklarens rådgivningsplikt begränsas i lagtext till ”i den utsträckning god
fastighetsmäklarsed kräver det” vilket innebär att rådgivningen omfattar frågor av juridisk, ekonomisk och teknisk natur som är aktuella för förmedlingen i fråga i syftet är att inte ge intrycket av att mäklarens skyldigheter sträcker sig över vad som anses rimligt.
59 Se NJA 1997 s. 127 (I) och (II); se vidare RH 2012:69. 60 Jingryd & Segergren s. 263 ff.
Formuleringen innebär vidare att rättstillämpningen kan utveckla lagens innehåll. 61Som ett resultat av detta är rådgivningen utsatt för gränsfall där mäklarens skyldighet är mindre självklar. Jingryd och Segergren noterar att gränsdragningen kompliceras av det faktum att mäklare erbjuder tjänster utöver lagens krav som konkurrensmedel. För att avgöra gränserna för rådgivningsplikten gäller det att man tar ställning till vad som skäligen bör anses vara obligatoriskt i förmedlingsuppdraget. 62 Jingryd skriver att rådgivningspliktens omfattning och hur den avgränsas beror dels på ämnesområdet och svårighetsgraden. Han konstaterar vidare, mot bakgrund av praxis, att en fastighetsmäklare förväntas behärska de rättsregler och expertisområden som den enskilda förmedlingen aktualiserar, rättsfall som RH 2000:82 och Svea HovR T 11309-19 ger därför en indikation på den kunskapsnivå som förväntas av en fastighetsmäklare. 63 Vilket förutsätter att mäklaren förstår de juridiska risker parterna exponeras för, vilket i sin tur innebär att mäklaren måste behärska gällande rätt. 64
Zacharias beskriver att 16 § FML är formulerad i syfte att förbättra informationen till parterna. I paragrafens första stycke redogörs den rådgivnings- och upplysningsskyldighet mäklaren har gentemot parterna. Den motsvarar 16 § i 1995 års fastighetsmäklarlag. 65
Huruvida mäklaren uppfyllt sina skyldigheter ska ske utifrån god fastighetsmäklarsed och en objektiv bedömning av avtalskontrahenternas behov av råd och upplysningar. Enligt Zacharias är det viktigt att ta ställning till vilka råd som kan vara av betydelse för en presumtiv köpare. Zacharias noterar att mäklarens rådgivningsplikt kan bestå av många olika frågor beroende på tid och vilken typ av objekt som förmedlas vilket innebär att stora krav har ställts på fastighetsmäklaren. Vidare poängteras att fastighetsmäklarlagen är en konsumentinriktad lagstiftning där konsumentskyddet är högt värderat. Mäklarens uppgift att exempelvis upprätta en boendekostnadskalkyl som har sin grund i att hjälpa parterna bedöma affärens lämplighet, om en mäklare då skulle se att affären inte bör genomföras men inte rådgör parterna om detta så menar Zacharias att mäklaren inte uppfyllt sin rådgivningsskyldighet. Upplysningsplikten innebär att mäklaren ska vidarebefordra information till köparen, även önskemål från ena parten ska vidarebefordras och att inte göra
61 Jingryd & Segergren s. 265.; Melin s. 144. 62 Ibid s. 265 f.
63 Jingryd 2015, s. 536.
64 Jingryd & Segergren s. 263 ff.
detta strider mot god fastighetsmäklarsed. Vad som ska informeras om är unikt för varje situation och ska bedömas utifrån vad som kan vara av intresse för en köpare att få information om. Som huvudregel ska mäklaren kunna förlita sig på de uppgifter som uppdragsgivaren lämnar, vid befogad anledning ska mäklaren dock förvissa sig om hur det egentligen ligger till.66
2.2.1. Rådgivningsansvar
En fastighetsmäklare rätt att avböja rådgivning som inte är obligatorisk. I de fall en mäklare åtar sig rådgivning utöver sina skyldigheter så är hen även ansvarig för att den är korrekt, mäklaren får därmed ett rådgivningsansvar. 67Rådgivningens komplexitet är dels ett resultat av det faktum att mäklaren har en bred kompetens vilket innebär att att mäklaren inte kan förväntas besitta lika stor kunskap som en sakkunnig inom ämnet. När en fastighetsmäklare kommer i kontakt med frågor som hen inte behärskar, och som inte heller ligger inom lagens gränser, är det därför viktigt att mäklaren istället för att göra ett försök att besvara frågan hänvisar till en expert. Om mäklaren besvarar frågan har mäklaren utfäst att hen behärskar frågan och åtar sig därmed ett rådgivningsansvar som innebär att mäklaren både disciplinärt och civilrättsligt är ansvarig ifall rådgivningen visar sig vara felaktig. 68
Mäklaren har i första hand ingen skyldighet att lämna råd vad gäller skatterättslig art, inte heller utföra skatteberäkningar som exempelvis beräkna säljarens kapitalvinst eller lämna besked gällande uppskov med kapitalvinst. Dock kan det tyckas att skattefrågor utan tvekan är av ekonomisk och juridisk karaktär och har ett samband till överlåtelsen av fastigheten. Jingryd och Segergren skriver att frågor gällande kapitalvinstbeskattning och uppskovsavdrag är av uppenbart intresse för parterna, inte minst med anledning av att skattesituationen kan påverka möjligheter att finansiera ett bostadsköp. 69 Rättsfallet rättsfallet NJA 1991 s. 625 behandlar en situation där en mäklare informerat en säljare om att hon var berättigad uppskov med beskattning av realisationsvinsten i “all evighet”, problematiken uppstår när säljaren inte uppfyllde bosättningskravet och därmed inte var berättigad uppskovsavdrag. Säljaren hade för avsikt att sälja sin bostad och därefter överta en annan, säljaren skulle därmed inte
66 Zacharias s. 415 ff.
67 Ibid s. 746 f.; FRN dnr. 112/10.
68 Jingryd & Segergren s. 266 ff.; jfr. Zacharias s. 746 f. 69 Ibid s. 266 ff.
förvärva en ny fastighet. Säljaren hade vänt sig till fastighetsmäklaren för rådgivning rörande realisationsvinster och andra praktiska frågor. Säljaren förklarade för mäklaren hur hen avser att göra med försäljning och övertagande av den nya bostaden, vidare uppmärksammade säljaren mäklaren att bostaden som skulle säljas var värd mer än när den köptes vilket skulle resultera i realisationsvinst. Mäklaren svarade att det inte skulle vara några problem då kvinnan skulle få uppskov med beskattningen “i all evighet”. Kvinnan blev inte berättigad uppskov och mäklaren hade därmed gett felaktig information. Säljaren uttalande att om mäklaren inte förmedlat felaktig information så hade säljaren inte sålt fastigheten. Högsta domstolen uttalade att för att en felaktig upplysning angående uppskov med realisationsvinstbeskattning ska medföra skadestånd krävs att uppdragsgivaren kan bevisa att hen inte sålt fastigheten vid den tidpunkt om hen fått korrekta uppgifter att utgå från. Utgångspunkten för bedömningen av skada är att mäklaren genom ett oaktsam agerande faktiskt orsakat uppdragsgivaren en viss utgift som inte hade funnits om mäklaren inte agerat som hen gjort. Fastighetsmäklaren dömdes att betala skadestånd till säljaren. Mäklaren ansågs därmed till följd av sitt oaktsamma agerande ha orsakat säljaren skatt som ett resultat av den genomförda försäljningen. 70
En mäklare utför i praktiken arbetsuppgifter som inte är en del av själva förmedlingsarbetet men har betydelse för köpeavtalets tillkomst. I förarbetena nämns som exempel även att rådgivning av juridisk och ekonomisk natur tillhör mäklarens arbetsuppgifter. 71 I SOU 2008:6 föreslogs att fastighetsmäklaren skyldigheter ska utvidgas och preciseras i den nya fastighetsmäklarlagen. Mäklarens rådgivningsskyldighet kan gälla frågor av juridisk, ekonomisk och teknisk natur som är aktuella för den enskilda förmedlingsuppdraget. Rådgivingsskyldighetens omfattning fastställs från fall till fall med hänsyn till god fastighetsmäklarsed. Detta gäller även för upplysningsskyldigheten. Förslaget innebär att en mäklare ska kunna åta sig, under vissa förutsättningar, sidotjänster i samband med fastighetsförmedlingen. Om en mäklare som inte känner sig kompetent att bedöma ett specifikt problem, rörande exempelvis skatterätt, så bör mäklaren uppmana uppdragsgivaren att vända sig till en sakkunnig. En mäklare som åtagit sig rådgivning eller upplysning som
70 NJA 1991 s. 625. 71 Prop. 1983/84:16 s. 27 f.
ligger utanför lagens skyldigheter riskerar att bli skadeståndsskyldig enligt fastighetsmäklarlagen om mäklaren av oaktsamhet lämnat felaktiga uppgifter. 72
2.2.2 Informationsskyldighet
Fastighetsmäklarens rådgivningsansvar, eller informationsansvar, beskriver Kleineman som ett “särskilt delikat problem”. Mäklaren ska i sin roll som rådgivare tillgodose två parters intressen, detta bekräftades i rättsfallen NJA 1997 s. 127 (I) och (II). Rättsfallen aktualiserar mäklarens ansvar i de fall köparen är beroende av att lån beviljas eller att hen får överta lån
för att kunna betala köpeskillingen. 73 I propositionen till 2011 års lag om
fastighetsförmedling förtydligas, med bakgrund av rättsfallen NJA 1997 s. 127 (I) och (II), fastighetsmäklarens skyldighet att verka för att köpets giltighet villkoras av att lån beviljas eller övertas i de fall en presumtiv köpare är beroende av detta för att betala köpeskillingen. Bestämmelsen innebär vidare att om en köpare inte har sådan ekonomi att hen förväntas ha möjlighet att genomföra köpet så ska mäklaren upplysa om detta. Denna skyldighet följer fastighetsmäklaren under hela förmedlingsuppdraget. 74
I NJA 1997 s. 127 (I) hade en fastighetsmäklare anvisat en köpare till en bostadsrätt. Köparen hade nekats lån och därmed tvingas häva köpet vilket resulterade i att köparen ådrog sig skadeståndsskyldighet gentemot säljaren. Köparen väckte talan mot mäklaren och yrkade ersättning för samma belopp som hen tvingats utge till säljaren. Högsta domstolen uttalade att mäklaren borde insett att det förelåg en risk att köparen inte skulle beviljas lån vilket utgör skäl för att mäklaren ska agera. Högsta domstolen poängterade att det faktum att det är till fördel även för en säljare att föra in ett sådant villkor eftersom om köparen inte kan fullfölja köpet så drabbas säljaren i form av kostnader för rättsprocess, mäklarprovision och andra olägenheter. 75 Högsta domstolen uttalade vidare att en mäklare i princip alltid är skyldig att upplysa en köpare av risken att inte kunna fullfölja sin betalningsskyldighet i de fall köparen är beroende av att beviljas lån eller övertagande lån. Mäklaren ska även rådge köparen att begära att köpet villkoras, med undantag för de fall där ett sådant villkor inte skulle tjäna något egentligt syfte. Mäklaren befrias inte från denna skyldighet när säljaren förklarar att
72 SOU 2008:6 s. 123 f. 73 Kleineman 1997, s. 210.
74 Prop. 2010/11:15 s. 49; se NJA 1997 s. 127 (I) & (II). 75 NJA 1997 s. 127 (I).
hen inte godtar ett sådant villkor. I detta fall hade köparen lämnat felaktiga uppgifter genom att ange en årsinkomst i sin första låneansökan som var betydligt högre än den årsinkomst som angetts i en ny ansökan. Men HD uttalade att eftersom köparen inte lämnat in en ny ansökan i syfte att inte få lånet beviljat så får det skadestånd som köparen tvingats utge säljaren vara ett resultat av mäklarens försummelse att inte verka för att ta in ett lånevillkor i köpekontraktet. Mäklaren dömdes att utge skadestånd till köparen för den skada mäklarens försummelse resulterat i. 76 Kleineman skriver att HD:s uttalande är anmärkningsvärt och omotiverat. Han hänvisar till ett justitieråd som inte delade HD:s uppfattning och istället menade att köparens beteende skapande ett speciellt förhållande. Det hade bevisats att om uppgifterna som lämnats i första låneansökan hade varit korrekta så skulle köparen beviljats lån varpå mäklaren haft fog, efter bankens preliminära besked, förutsätta att det var uteslutet att lån inte skulle beviljas och därmed fanns inget behov av att villkora köpet. På grund av det rådande speciella förhållandet hade mäklaren därför inte brustit i sina skyldigheter. 77
I NJA 1997 s. 127 (II) aktualiserades frågan om en mäklares ansvar för att verka för att ett köp villkoras av att köparna får överta betalningsansvaret för befintliga lån. Att villkora köpet var något säljarna inte var villiga att göra. Vidare hade köparna inte varit villiga att ge mäklaren uppgifter om deras ekonomiska situation. HD menade dock att även om en säljare förklarat att hen inte godtar villkor så befrias inte mäklaren från ansvaret att upplysa köparen om konsekvenserna av att inte kunna betala köpeskillingen och ge köparen råd för hur hen bör handla. HD menade vidare att även om köparna uppgivit att de själva ska ordna med finansieringen så befrias mäklaren inte från skyldigheten att ta upp behovet av en villkorsklausul. Fastighetsmäklaren hade av oaktsamhet åsidosatt sina förpliktelser. 78
Kleineman anser att HD har lagt tröskeln för culpa 79 “lågt” och haft en sträng syn på mäklarens ansvar. Mäklaren blir ansvarig när hen underlåter ta upp frågan om att föra in en villkorsklausul i köpekontraktet oavsett vilken argumentation mäklaren för mot att skyldigheten inte föreligger i det enskilda fallet. Istället anser Kleineman; ”I vart fall skulle
enligt min uppfattning ansvar för underlåtenhet att verka för införandet av sådana klausuler fordra att köparna dels visade att de inte kunnat förstå vikten av detta och att mäklaren
76 NJA 1997 s. 127 (I) och (II). 77 Kleineman 1997 s. 210 ff. 78 NJA 1997 s. 127 (I) och (II).
dessutom borde ha insett detta, samt att om frågan förts fram under avtalsförhandlingen det hade i vart fall varit sannolikt att detta medfört att man fört in villkoret i avtalet. ” 80
Kleineman noterar att om man utgår från att det är oaktsamt att inte ta upp behovet av en villkorsklausul betyder inte detta att mäklaren direkt skulle ha ådragit sig ett skadeståndsansvar. I det fall där en köpare gett mäklaren information om sin ekonomiska ställning som ger stöd för antagandet att köparen är kvalificerad för erforderliga lån finns en risk att säljaren faktiskt inte är intresserad av att gå vidare med köpet när mäklaren insisterar på att föra in en villkorsklausul vid avtalsförhandlingen. Bedömningen av en köpares förutsättning att erhålla kredit är vanligen inte något komplicerat för en mäklare. Om mäklaren precis som i NJA 1997 s 127 (I) haft fog att anta att lån kommer att beviljas har mäklaren inte skäl att föra villkorsfrågan på tal då det riskerar att försämra köparens möjligheter att ingå avtal med säljaren varpå mäklaren inte borde inse att en underlåtenhet att verka för en villkorsklausul skulle resultera i skada. 81
Kleineman noterar vidare att mäklaren även förväntas biträda motstridiga intressen vid ett avtalsslut, något exempelvis advokater inte ska åta sig i en liknande situation. Enligt HD ska mäklaren, i syfte att skydda säljaren, utforma ett villkor på ett sådant sätt att köparen inte kan åberopa villkoret i de fall köparen inte har något intresse av att fullfölja köpet. Då det inte är omöjligt för en kreditsökande att lämna nya uppgifter i syfte att inte få krediten beviljad uppstår svårigheter att formulera en villkorsklausul enligt HD:s råd. Som juridiskt ombud för en säljare anser Kleineman att det skulle vara hans plikt att informera säljaren om det faktum att köparen ges en möjlighet att “hoppa av” och därav överväga huruvida en sådan klausul bör accepteras. Kleineman skriver att mäklaren förväntas vara “två herrars tjänare” vid avtalsförhandlingen. Av rättsfallen framgår dock att mäklarens skyldighet nästan är ovillkorlig vilket sätter mäklaren i en besvärlig situation som kräver att mäklaren alltid måste ta upp frågan om en villkorsklausul för att ”säkra sig”. Skyldigheten är vidare så långtgående att mäklaren inte utifrån en egen bedömning av behovet av en villkorsklausul i köpekontraktet kan avstå från att föreslå att köpet villkoras. 82
80 Kleineman 1997, s. 213 ff. 81 Ibid s. 213 ff.
2.3.
Skatterättsliga regler
Vid förmedling av oäkta bostadsrätter aktualiseras en stor del av de skatterättsliga frågor som en fastighetsmäklare kommer i kontakt med i sin yrkesutövning. Frågor som blir aktuella är de som behandlar kapitalvinstbeskattning, uttagsbeskattning och uppskovsavdrag. Det går inte att undgå det faktum att frågor av denna natur har stor betydelse för parterna och kan vara avgörande för huruvida en part har möjlighet att genomföra en fastighetsaffär. 83
En bostadsrättsförening kan vara antingen ett privatbostadsföretag eller en oäkta bostadsförening, detta rör sig om en skattemässig klassificering som påverkar bostadsrättsföreningen och bostadsinnehavaren. Varje år görs en bedömning om en föreningen ska betraktas som en äkta eller oäkta. Bedömningen baseras på den verksamhet föreningen bedriver samt varifrån föreningen får sina intäkter vilka delas in i “kvalificerad” respektive “okvalificerad” användning. Om en förenings intäkter till minst 60% är de kvalificerade, vilket innebär att intäkterna kommer från att föreningen upplåter bostadsrätter till fysiska personer, är föreningen ett privatbostadsföretag. En indikation på att en förening är oäkta är om den har mycket höga hyresinkomster från lokaler. Vid förändrade ekonomiska förhållanden kan en förening omklassificeras. 84
Enligt 2 kap. 17 § IL avses privatbostadsföretag vara en ekonomisk förening eller aktiebolag vars verksamhet till klart övervägande del tillhandahåller bostäder till sina medlemmar eller delägare i byggnader som ägs av föreningen eller bolaget. I privatbostadsföretag är inte
bostadsrättsinnehavaren skattepliktig och tar därmed inte upp avkastning till
inkomstbeskattning. Både bostadsrättsföreningar och bostadsrättsinnehavare är föremål för en betydligt mer förmånlig skattemässig behandling jämfört med de som gäller för ekonomiska föreningar och aktiebolag. Ett oäkta privatbostadsföretag uppfyller inte kraven enligt 2 kap. 17 § IL och beskattas därmed inte enligt bestämmelserna för privatbostadsföretag. Ett oäkta privatbostadsföretag och dess medlemmar beskattas istället enligt reglerna för ekonomiska föreningar och aktiebolag. Detta innebär att inkomsten som kommer av fastigheten är skattepliktig, och beskattas på liknande sätt som för näringsfastigheter. 85
83 Tegelberg s. 237 ff. 84 Ibid s. 238 ff.
2.3.1 Uttagsbeskattning
En oäkta förening uttagsbeskattas för upplåtelser av lägenheter till medlemmarna till den del av avgifterna som understiger bruksvärdet för bostadslägenheter respektive det marknadsvärde som gäller för lokaler. Vid avyttring av näringsfastigheter uppstår ibland situationer där den ersättning inte motsvarar den marknadsmässiga ersättningen. I dessa fall 86
finns uttagsbeskattning som har till syfte att motsvara den beskattning som skulle inträtt om ersättningen vid avyttringen stämde överens med den marknadsmässiga, 22:7 IL. Uttag fungerar som ett sätt att jämna ut “underpriser” och föreligger när ersättningen vid en överlåtelse, utan att det är affärsmässigt motiverat, understiger marknadsvärdet enligt 22:3 IL. Detta är av betydelse för en lägenhetsinnehavare då nyttjandet av lägenheten anses vara utdelning från företaget och är en skattepliktig intäkt. Om avgiften understiger vad en liknande hyresrätt hade kostat att hyra så aktualiseras uttagsbeskattning och mellanskillnaden beskattas. 87
2.3.2 Kapitalvinstbeskattning
En annan fråga som aktualiseras i samband med avyttring av oäkta bostadsrätter är kapitalvinstbeskattning. Kapitalvinst är ett resultat av att en tillgång som avyttrats stigit i värde sedan förvärvet, denna kapitalvinst är som huvudregel skattepliktig och på liknande sätt är kapitalförluster avdragsgilla. Kapitalvinster ska i regel beskattas i sin helhet, detta gäller däremot inte privatbostadsfastigheter och privatbostadsrätter som omfattas av undantag från denna princip. Vid avyttring av bostadsrätter som utgör en del av ett privatbostadsföretag finns särskilda bestämmelser i kapitel 46 i IL. Detta beror främst på det faktum att bostaden omfattar både en kapitalandel och en nyttjanderätt till bostadsrätten. Precis som nämnts innan är även privatbostadsrätter föremål för förmånliga bestämmelser vid avyttring, till skillnad från de som gäller vid avyttring av en näringsbostadsrätt. Detta får skatterättsliga konsekvenser när det gäller beskattning av kapitalvinsten. Mest betydelsefullt är att kapitalvinsten vid avyttringen endast tas upp till 22/30-delar vid beskattning medan kapitalvinsten tas upp till 90% vid beskattning när en näringsbostadsrätt har avyttrats. 88
86 Lindencrona, G., Melz, P., Silfverberg, Ch., Simon-Almendal, T. & Österman Persson, R. s. 233 ff, 270 ff.;
Tegelberg s. 240f.
87 Zacharias s. 443 f.
2.3.3 Uppskov
Kapitalvinstbeskattning leder oss in på en tredje faktor som aktiverar skatterättsliga konsekvenser beroende på om bostadsrätten är äkta eller oäkta, nämligen uppskov. Uppskov behandlas i kapitel 47 IL. Beskattning av kapitalvinst medför en inlåsningseffekt då beskattningen minskar det kapital som kan investeras i en ny tillgång. Därmed ges möjlighet till uppskov vid avyttring av permanentbostäder. Uppskovsbeloppet är lika med det belopp som utgörs av kapitalvinsten under förutsättning att ersättningsbostaden uppgår till minst
samma belopp som den för ursprungsbostaden i enlighet med 47:7 IL. När
ersättningsbostaden sedan avyttras ska uppskovsbeloppet sedan återföras till beskattning. En förutsättning för att få göra avdrag för uppskovsbelopp är att avyttringen rör en permanentbostad enligt 47:3 som avyttras av en fysisk person som avser att förvärva en ny bostad, så kallad ersättningsbostad med avsikten att bo i denna. Bostaden kan antingen vara en privatbostadsfastighet eller en privatbostadsrätt. 89 Vid försäljning eller förvärv av en bostadsrätt i en oäkta förening, däremot, har man inte möjlighet att göra uppskov med beskattningen av kapitalvinsten. 90 Det framgår vidare att en nybyggd bostadsrättslägenhet i en förening som inte är äkta kan räknas som ersättningsbostad enligt 47:5 b IL under förutsättning att företaget tillhandahåller bostäder åt sina medlemmar eller delägare i byggnader som ägs av företaget och att bostaden i fråga tillhör en fastighet som ägs av företaget. Vidare gäller att kommunal fastighetsavgift inte ska tas ut på bostadsdelen alternativt att fastigheten inte tilldelats värdeår. Bosättningskravet måste precis som i vanliga fall vara uppfyllt. Vid uppskovsavdrag är det som avgör förhållandena på överlåtelsedagen. 91
2.3.4 Oäkta bostadsrätter
Rättsfallet RÅ 2000:59 behandlar huruvida beskattning av realisationsvinst vid avyttring av en bostadsrätt som inte uppfyller kraven för att vara en “äkta bostadsrätt” kan beskattas enligt de mer förmånliga bestämmelserna. I rättsfallet definieras vad som menas med ett äkta bostadsföretag. För att föreningen ska anses som äkta krävs att verksamheten huvudsakligen ägnar sig åt att tillhandahålla bostäder åt föreningens medlemmar i en fastighet som föreningen äger. Om föreningen i fråga uppfyller kraven enligt 2:7 SIL 92ska bostadsrätten
89 Lindencrona, G., Melz, P., Silfverberg, Ch., Simon-Almendal, T. & Österman Persson, R. s. 205 ff. 90 Tegelberg s. 241
91 Zacharias s. 455. 92 Idag 2:17 IL.
beskattas enligt mer förmånliga bestämmelser 26 § SIL, 93 detta innebär att lägenhetsinnehavaren kan begära uppskov av kapitalvinsten vid avyttring. Rättsfallet behandlar frågan om uppskovsavdrag kan medges utan att bostadsrätten uppfyller de krav som anges i 2:7 SIL, det vill säga om 26 § SIL är tillämplig vid beräkning av kapitalvinst. Regeringsrätten poängterar att bedömningen om en förening är ett äkta bostadsföretag ska baseras på förhållandena som råder vid ingången av året då avyttringen skett. I detta fall aktualiseras frågan om 26 § SIL är tillämplig i de fall en bostadsrättsförening bildats före ingången av avyttringsåret medans verksamheten påbörjats senare under året och därmed huruvida kraven enligt 2:7 SIL är uppfyllda vid en senare tidpunkt än årets ingång. Regeringsrätten finner dock att bostadsrätten ska beskattas enligt de mindre förmånliga bestämmelserna då det saknas utrymme för annan tolkning i lagtexten än den att beskattning av kapitalvinst endast ska ske enligt 26 § SIL om föreningen uppfyller kraven för att vara ett äkta bostadsföretag enligt 2:7 SIL. Resultat blev därmed att uppskovsavdrag inte beviljas. 94
Zacharias poängterar att det är skillnad på tidpunkten vad gäller löpande beskattning, kapitalvinstbeskattning och uppskov. För kapitalvinstbeskattning ska bedömningen om bostadens legala status göras vid beskattningsårets ingång, om inte verksamhets rekvisitet anses vara uppfyllt måste därmed hela vinsten tas upp som en skattepliktig intäkt. Tvärtom gäller för en löpande beskattningen vilken bedöms vid årets slut. 95
93 Idag 46 kap. IL. 94 RÅ 2000:59. 95 Zacharias s. 455.
3.
Fastighetsmäklarens relation till skatterättslig rådgivning
Skattefrågor är frågor av juridisk och ekonomisk karaktär som har ett samband med överlåtelsen, dock anses skattefrågor vara undantagna från rådgivningsplikten. 96 Däremot är det vanligt förekommande att fastighetsmäklare erbjuder skatterådgivning. År 2010 genomfördes en undersökning vilken omfattade alla mäklare som lämnat sina e-postadresser till FMI vilken undersökte om mäklare svarade på skatterättsliga frågor. Resultatet var att 25 procent av respondenterna svarade att de i 90 procent av alla förmedlingar besvarade frågor av denna typ, vidare svarade 29 procent att de det skedde i 61-90 procent av alla förmedlingar medan hälften av de som svarade uppgav att de inte ägnade sig åt någon form av skatterådgivning i hälften av alla förmedlingar. Som ett resultat av detta kan man dra slutsatsen att skattefrågor till viss utsträckning utgör en del av fastighetsmäklarens arbete. 97
3.1.
Vilka situationer i förmedlingsuppdraget kan aktualisera en skyldighet för fastighetsmäklaren att ge rådgivning av skatterättslig natur?Jingryd och Segergren noterar att rättsläget får uppfattas vara så att en fastighetsmäklare har en skyldighet att känna till och upplysa om de regler som är aktuella för den objekttyp
mäklaren förmedlar. 98 I Svea HovR T 10086-10 ansågs en fastighetsmäklare
skadeståndsskyldig på grund av att hen underlåtit att upplysa att objektet sannolikt inte gick att belåna. Förmedlingen berörde ett arrende med byggnad på ofri grund vilka är svåra att belåna då objektet inte kan pantsättas utan istället måste vara föremål för en säkerhetsöverlåtelse. Mäklaren hade därmed inte upplyst köparen att arrendeavtalet inte kan utgöra säkerhet för eventuellt lån och inte heller underlåtit att tillhandahålla en kopia av arrendeavtalet före köpekontraktet undertecknades. Köparen hade berättat för mäklaren att en förutsättning för att finansiera köpet var att köparen beviljas banklån med egendomen som säkerhet för lånet. Det var även inskrivet i arrendeavtalet att arrendet inte fick skrivas in i fastighetsregistret, varpå tingsrätten poängterar att den informationen är av avgörande betydelse för en köpare som har för avsikt att finansiera köpet genom lån med egendomen som säkerhet. Det fastslogs vidare att mäklaren blivit informerad av säljarna om det faktum
96 Jingryd & Segergren s. 267.
97 Jingryd 2010 undersökning om till vilken utsträckning mäklare ger någon form av skatteråd under förmedlingsarbetet. Se Jingryd & Segergren s. 269; se vidare Jingryd 2012, s. 50.
att arrendet inte gick att belåna före kontraktskrivningen vilket innebar att mäklaren varit medveten om problematiken med att använda arrendet som säkerhet för lån och därmed svårigheten att finansiera köpet. Tingsrätten beskriver att en fastighetsmäklare har långtgående skyldigheter att upplysa en köpare om alla omständigheter som kan ha betydelse för köparen och som mäklaren har tillgång till. Mäklaren ansågs ha brustit i sin upplysningsskyldighet och visat betydande oaktsamhet. Mäklaren har även visat oaktsamhet genom att inte överlämna en kopia på arrendeavtalet innan köpekontraktets undertecknande trots att mäklaren hade informationen om arrendeavtalets begränsningar vid finansieringen. Vidare hade köparen ställt frågor till mäklaren vilka besvarats om arrendeavtalet utan att mäklaren tagit initiativ att informera om arrendeavtalets belånings problematik. Mäklaren ansågs ha brutit mot god fastighetsmäklarsed och blev skadeståndsskyldig då adekvat kausalitet förelåg mellan mäklarens oaktsamhet och skadan. Målet överklagades till hovrätten som fastställde tingsrättens dom. 99 Jingryd och Segergren noterar att “... det får anses ligga i sakens natur att mäklaren rent allmänt förväntas vara uppmärksam på faktorer som gör objektet svår belånat”. 100
I Svea HovR T 11309-14 aktualiseras frågan om till vilken utsträckning en mäklare ska behärska de rättsregler som aktualiseras av den enskilda förmedlingen. I rättsfallet förmedlades en jordbruksfastighet. Vid köp av en jordbruksfastighet krävs att köparen beviljas förvärvstillstånd enligt jordförvärvslagens 4 §. Köparen blev inte beviljad jordförvärvstillstånd i andra instans vilket resulterade i en tvist mellan parterna. Mäklaren hade inte informerat parterna om att köpets fullbordan var beroende av att köparen beviljas förvärvstillstånd. Mäklaren hävdade okunskap om gällande rätt. Om en fastighetsmäklare åsidosätter sina skyldigheter ska hen ersätta den skada som drabbar parterna, tingsrätten noterar att det av förarbetena framgår att åsidosättandet kan ske genom ett aktivt handla eller en underlåtenhet att handla. Oaktsamheten beror på omständigheterna i det enskilda fallet och hur omsorgsfull en fastighetsmäklare förväntas vara i situationen i fråga. En fastighetsmäklare är en sakkunnig och opartisk mellanman som båda parter kan förlita sig på. Fastighetsmäklarens rådgivningsplikt ska avgöras från fall till fall inom ramen för god fastighetsmäklarsed, i de fall mäklaren inte anser sig kompetent nog att bedöma ett problem
99 Svea HovR T 10086-10. 100 Jingryd & Segergren s. 272.
