Vad är fastighetsmäklarens rådgivningsplikt och upplysningsplikt vid förmedling i en oäkta förening?

Det kan konstateras att det existerar ett grundkrav på att en fastighetsmäklare ska känna till och behärska de rättsregler som aktualiseras till följd av förmedlingsuppdraget och i de fall det finns risker ska mäklaren informera parterna om detta. 114

Den gängse uppfattningen115 är att det är frivilligt för mäklaren att åta sig skatterådgivning. Som en naturlig följd av detta bör fastighetsmäklaren inte ska åta sig rådgivning som hen inte behärskar. 116 I RH 2000:82 framgår ett exempel på en fastighetsmäklare som brutit mot god fastighetsmäklarsed på grund av avsaknad av upplysning och rådgivning. Förmedlingen berör en så kallad oäkta bostadsrätt, varpå fastighetsmäklaren hade upplyst köparen om att en oäkta bostadsrätt har skatterättsliga konsekvenser. Fastigheten var dock en andelsfastighet där föreningen tillsammans med ett aktiebolag skulle komma att äga fastigheten genom ett

samäganderättsavtal. Till följd av den osäkerhet beträffande fastighetens

äganderättsförhållanden beviljades inte köparna lån från banken med bostaden som säkerhet. Köparen tvingades betala skadestånd till säljarna då hen inte kunde fullfölja köpet. Köparen

111 _{Idag 16 § 1 st FML.} 112 _{FRN dnr 79/93.} 113 _{Zacharias s. 448 f.}

114 _{Jingryd & Segergren s. 270 ff.}

115 _{Jingryd 2016, s. 525. ​Jingryd konstaterar att det finns en bred acceptans för uppfattningen att mäklaren} inte har någon skyldighet att lämna skatterådgivning_{​.; jfr. Melin s. 79.}

stämde därefter mäklaren med bakgrund av att mäklaren endast informerat att den främsta skillnaden mellan en äkta och oäkta bostadsrätt är av skatterättslig natur. Hovrätten uttalade att lägenheten, som marknadsförts som en bostadsrätt, inte är en bostadsrätt då det endast är bostadsrättsföreningar som kan upplåta lägenheter med bostadsrätt. Lägenheten utgjorde istället en del i ett så kallat oäkta bostadsföretag. Hovrätten belyser det faktum att det är av “_{​utomordentligt stor betydelse” vid lägenhetsförmedling att utreda vilken form av} nyttjanderätt som föreligger. En fastighetsmäklare förväntas ha kunskap om det objekt hen avser att förmedla och tydliggöra för parterna om vad som anses gälla i de fall de råder någon tvekan om detta. Mäklaren hade ingivit köparna den felaktiga föreställningen om att det var en bostadsrätt de avsåg att förvärva. Fastighetsmäklaren hade inte upplyst köparna om de tveksamheter som fanns i förhållande till vilken nyttjanderätt det var fråga om och huruvida denna omfattades av bostadsrättslagens regler eller inte. Genom att inte upplysa köparen den tveksamhet som fanns angående lägenhetens/nyttjanderättens rättsliga ställning menar hovrätten att mäklaren visat en betydande oaktsamhet och därmed brutit mot god fastighetsmäklarsed då det föreligger adekvat kausalitet mellan mäklarens oaktsamhet och den skada som uppkommit. 117

I propositionen till 2011 år lag om fastighetsförmedling poängteras att det finns ett värde för spekulanter att få vetskap om det rör sig om en förening i ett privatbostadsföretag eller inte. Mot bakgrund av att uppgifterna är sekretessbelagda hos skatteverket står det i propositionen att det inte bör införas en skyldighet för mäklaren att ange detta i objektbeskrivningen. Mäklaren ska istället tillhandahålla föreningens årsredovisning och dess senaste stadgar. 118

Zacharias menar att en fastighetsmäklare naturligtvis bör känna till skillnaderna mellan äkta och oäkta bostadsrättsföreningar och upplysa spekulanter om dessa. Däremot är inte skattelagstiftningen anpassad till detta, då en förening i skatterättsligt hänseende omfattas av sekretess. Mot bakgrund av detta drar Zacharias slutsatsen att det inte är ett krav att ange föreningens karaktär enligt 2011 års fastighetsmäklarlag. 119Vid inkomstbeskattningen skiljer man mellan äkta och oäkta bostadsföretag enligt 2:17 IL, vidare påverkas förenings beskattning enligt 39:25-27 §§ IL. Detta har även betydelse för lägenheterna då en

117 _{RH 2000:82.}

118 _{Prop. 2010/11:15 s. 32.;}

förutsättning för att vara en bostadsrättslägenhet ska vara en privatbostad är att lägenheten befinner sig i ett privatbostadsföretag. Om en föreningen inte uppfyller verksamhetskravet, att verksamheten till klart övervägande del ska ägna sig åt att tillhandahålla bostäder till sina medlemmar eller delägare i byggnader som ägs av föreningen, ska hyresintäkter tas upp som skattepliktig intäkt. För medlemmarna gäller att de beskattas som medlemmar i en ekonomisk förening eller aktiebolag, varpå uttagsbeskattning kan bli aktuellt i de fall avgiften understiger marknadshyran. Med anledning av RH 2000:82 tydliggörs det faktum att om lagstiftaren infört en skyldighet att upplysa en köpare om vad som gäller vid förvärv av i en oäkta förening, exempelvis svårighet att erhålla lån, hade en stor del problem kunnat undvikas med tanke på behovet av en sådan upplysning. Mäklaren har dock ingen skyldighet att göra detta vilket Zacharias ifrågasätter med tanke på de problem som kunnat förebyggas. Däremot uttalar hovrätten i RH 2000:82 att en mäklare förväntas att noggrant utreda vilken nyttjanderätt hen förmedlar och tydligt informera parterna om vad som gäller i fall det råder några tveksamheter. Rättsfallet visar hur en mäklare anses ha agerat försumligt och brutit mot god fastighetsmäklarsed genom att inte upplysa köparen om de tveksamheter som föreligger gällande en nyttjanderätts rättsliga status._​ 120

Tegelberg skriver att gällande mäklarens informationsskyldighet råder det ingen oklarhet att mäklaren har en skyldighet att förvissa sig om bostaden är en privatbostadsrätt eller en oäkta bostadsrätt. Detta är en skattefråga då indelningen “äkta” respektive “oäkta” rör sig om skattemässiga klassificeringar enligt inkomstskattelagen och inte om olika nyttjanderätter. Den som innehar eller överlåter sin bostadsrätt i en oäkta förening är föremål för en strängare beskattning vilket har aktualiserat en diskussion om mäklarens informationsskyldighet och rådgivningsplikt vid skattefrågor. En fastighetsmäklare måste utreda om det rör sig om en bostadsrätt i en äkta eller oäkta förening och upplysa om lägenhetens rättsliga ställning. Det saknas däremot riktlinjer för hur långt en mäklarens upplysningsskyldighet sträcker sig när det kommer till förmedling i oäkta bostadsföreningar. RH 2000:82 har förtydligat vikten av att en fastighetsmäklare ska vara medveten om vilket typ av objekt hen förmedlar. Detta blir aktuellt vid frågan om oäkta och äkta bostadsrättsföreningar då bostadsrättshavaren påverkas skattemässigt olika beroende på om det gäller ett privatbostadsföretag eller en oäkta förening. Vad gäller mäklarens upplysningsskyldighet är denne oklar huruvida hur långt denna

skyldighet sträcker sig. Däremot anses det inte vara oklarheter angående vilket objektsform som förmedlas. Att veta om en förening är oäkta eller äkta kan emellertid vara komplicerat att avgöra för mäklaren av den orsaken att skatteverket inte besitter några register över vilka föreningar som är oäkta. Tegelberg skriver att mäklaren måste göra klart för sig, så långt det går, vilken typ av förening det är frågan om. Mäklaren får fråga föreningens styrelse vilken klassificering bostadsrättsföreningen tillhör i syfte att kunna ge korrekt information till parterna. I de fall mäklaren känner sig osäker kan höga hyresintäkter från lokalhyror ge en indikation på att det gäller en oäkta förening. 121

3.2.

förutsättning att ge adekvat rådgivning?

Man kan konstatera att en fastighetsmäklare ska ge rådgivning av juridisk, teknisk och ekonomisk natur som berör förmedlingen eller köpet i sin helhet. Detta innebär

fastighetsrättsliga, byggnadstekniska och till viss del familjerättsliga och

förmögenhetsrättsliga frågor. Skatterättsliga frågor är av ekonomisk och juridisk natur som har en koppling till överlåtelsen. Trots detta råder det en uppfattning om att skatterådgivning är ett undantag från rådgivningsplikten. Dock är det viktigt att beakta att frågor som rör kapitalvinstbeskattning och uppskovsavdrag kan vara av stor betydelse för parterna. Det som används som stöd för att skatterättslig rådgivning är frivilligt är i propositionen till 1984 års lag om fastighetsförmedling. I propositionen uttalades det att i de fall mäklaren inte känner att hen behärskar en viss fråga bör hen hänvisa till en expert. Jingryd poängterar dock att skatterättslig rådgivning tas upp som ett exempel vilket inte innebär att man kan dra slutsatsen att skatterådgivning är ett undantag. Uttalandet handlar snarare om att fastighetsmäklaren riskerar hamna i situationer med frågor som hen inte behärskar. Av uttalandet framgår därmed att mäklaren inte bör ge rådgivning i situationer hen saknar erforderlig sakkunskap. 122 Intressant nog framgår vidare av propositionen att mäklaren som då var skyldig att upprätta en skriftlig boendekostnadskalkyl vilken skulle ta hänsyn till skatterättsliga effekter, vilket tillhör skatterådgivning. 123

121 _{Tegelberg s. 202, 238 ff.}

122 _{Jingryd & Segergren s. 266 ff.; Jingryd 2016, s. 531.} 123 _{Ibid s. 268.; prop. 1983/84:16 s. 40 f.}

Det är vidare aktuellt att nämna det faktum att när propositionen skrev så fanns det inget krav på en tvåårig högskoleutbildning och mäklaren hade ingen utbildning i skatterätt vilket innebär att det finns underlag att argumentera att rådgivning av skatterättslig art låg utanför en fastighetsmäklares kompetens. Idag består fastighetsmäklarutbildningen av skatterätt. Vidare är skatterättslig utbildning en förutsättning för registrering som fastighetsmäklare. Det går dock inte frångå det faktum att utövandet av skatterätt och skatterättslig rådgivning är komplext och kräver i regel omfattande och regelbunden praktisk erfarenhet för att säkerhetsställa att rådgivning uppnår en godtagbar kvalitet noterar Jingryd. Att skatterättslig rådgivning inte är obligatoriskt kan till viss utsträckning ses om en förhållandevis naturlig följd av dels ämnets komplexitet och dels att det inte är ett rimligt krav då mäklarens arbetsuppgifter måste avgränsas. Jingryd och Segergren föreslår att med tanke på hur viktigt frågor rörande kapitalvinstbeskattning och uppskovsavdrag är för parterna borde det inte vara oskäligt betungande att viss skatterådgivning utgör en del av rådgivningsplikten. 124

Melin skriver att en mäklare inte anses ha någon skyldighet att åta sig skatterättslig rådgivning eller utföra skatteberäkningar som exempelvis ge besked om uppskov med kapitalvinsten. I de fall mäklaren väljer att åta sig rådgivning av skatterättslig natur har hen ansvar för att rådgivningen är korrekt. 125 Skatterätt ingår i fastighetsmäklarens grundläggande utbildning. Zacharias poängterar dock att en förutsättning för att uppnå en godtagbar kvalitet på rådgivningen är regelbunden och omfattande praktisk erfarenhet av skatterätt. 126 Däremot ställs höga krav på mäklaren i de fall mäklaren åtar sig att exempelvis utföra skatterättsliga beräkningar. Zacharias beskriver hur beräkning av latenta reavinstskatter inför ett arvskifte är något som aktualiseras i hans verksamhet som advokat, däremot är detta något som “_{​ibland lättare sagt än gjort​” menar Zacharias. Fastighetsmäklare har vid vissa} tillfällen gjort felaktiga skatterättsliga beräkningar vilket resulterat i ett skadeståndsansvar. Skadeståndsskyldighet har exempelvis uppstått i det fall en mäklare har lämnat felaktig information till en säljare rörande möjligheten om uppskov med kapitalvinsten. 127

Fastighetsmarknadens reklamationsnämnd har behandlat en fastighetsmäklares ansvar i ett fall där mäklaren förbisett förekomsten av uppskovsbelopp vilket resulterat i att säljaren

124 _{Jingryd & Segergren s. 266 ff.} 125 _{Melin s. 79.}

126 _{Zacharias s. 745.; se även Jingryd & Segergren s. 268 f.} 127 _{Ibid s. 745 f.; se NJA 1991 s. 625.}

drabbats av skattetillägg. Mäklaren blev skadeståndsskyldig. I regel förutsätter ett

skadeståndsansvar att felaktig rådgivning inverkat på säljarens beslut att sälja. I detta fall

hade mäklaren, efter en försäljning av en bostadsrätt, åtagit sig att ge rådgivning till säljaren i

samband med deklaration av kapitalvinst. Fastighetsmäklaren i fråga hade missat att föra in

tidigare uppskov i deklarationen vilket resulterat i att säljaren blev skyldig att betala ett

skattetillägg. Fastighetsmarknadens reklamationsnämd uttalar att en fastighetsmäklare inte har någon skyldighet att ge skatterådgivning, i de fall mäklaren åtar sig skatterådgivning är

hen ansvarig för att den är korrekt. Enligt nämnden har mäklarens åtagande inkluderat

eventuellt uppskovsbelopp och därmed ska mäklaren ersätta den skada som drabbat säljaren till följd av fastighetsmäklarens misstag. Säljaren hade kunnat undvika skattetillägget om hen

läst igenom deklarationen noggrant och därmed upptäckt felet dock anses detta av nämnden

inte vara underlag för jämkning av ersättningsbeloppet. 128

Det svenska fastighetsmäklaryrket är hårt reglerat vilket utmärker sig genom lagstiftning och

ett krav på registrering hos en tillsynsmyndighet vilket vidare förutsätter att ett utbildningskrav är uppfyllt. Jingryd noterar att både tillsynsmyndighetens och domstolarna

fokuserar på resultatet och inte fastighetsmäklarens arbetsmetod. Detta är något som stärks av

det faktum att vanligen inte finns tydliga föreskrifter för hur mäklaren ska agera i lagtexten,

det viktiga är att reglerna följs men hur det ska gå till i detalj anges inte. Fastighetsmäklarens

arbetssätt påverkas vidare utförandet av de skyldigheter som tillfaller denne enligt lag. Nivån

som fastighetsmäklaren ska möta i sin yrkesutövning är relativt hög. Jingryd poängterar att

även om de skyldigheter som tillfaller en fastighetsmäklare är en ganska naturlig följd av

yrkesutövningen så kräver dessa expertkunskap vid sitt utförande. Detta visar sig i de fall där

en fastighetsmäklare i begränsade områden förväntas ha en juridisk kunskap motsvarande den

av en jurist. Fastighetsmäklarens rådgivningsplikt handlar om att parterna ska vara införstådda med de olika delarna av transaktionen och den problematik som följer den enskilda förmedlingen. Rådgivningspliktens omfattning och hur den avgränsas beror på ämnesområdet och svårighetsgraden. Av förarbetena framgår att en fastighetsmäklare som

inte behärskar en viss fråga ska avböja att svara på denna. Jingryd poängterar att det ger uttryck för det faktum att en mäklare inte bör ge rådgivning ifall hen saknar tillräcklig kunskap om ämnet. Man kan dock konstatera av praxis att en fastighetsmäklare förväntas

behärska de rättsregler och expertisområden som den enskilda förmedlingen aktualiserar 129

vilket ger en indikation på den kunskapsnivå som förväntas av en fastighetsmäklare. Jingryd poängterar vidare att fastighetsmäklarens kärnfunktion, för vilken hen tilldelas ersättning vanligen i form av provision, är att hitta en medkontrahent till sin uppdragsgivare. Till detta innefattar fastighetsmäklarens yrkesutövning en hel del andra moment som har inverkan på mäklarens arbetssätt men som samtidigt som saknar koppling till provisions reglerna varpå mäklaren har bristfälla ekonomiska incitament att utföra dessa skyldigheter omsorgsfullt. 130

129 _{Se RH 2000:82 & Svea HovR T 11309-19.} 130 _{Jingryd 2016, s. 531 ff.}

4.

Diskussion

Fastighetsmäklarbranschen är en bransch som ännu idag genomgår en förändringsprocess. Vid sidan av de skyldigheter som anges uttryckligen i lagstiftningen så gäller som övergripande handlingsnorm att fastighetsmäklare utföra sitt uppdrag omsorgsfullt i allt iaktta god fastighetsmäklarsed. God fastighetsmäklarsed har lämnats till rättspraxis att utvecklas vilket innebär att fastighetsmäklarens yrkesutövning i hög grad fortfarande förändras i takt med att nya behov uppmärksammas i mäklarbranschen, detta innebär att mäklarens skyldigheter förändras i samspel med utvecklingen mäklarbranschen är föremål för. Bostadsaffärer aktualiserar frågor av juridisk, ekonomisk och teknisk natur. Det är ett viktigt ekonomisk åtagande varpå det ligger i sakens natur att parterna är i behov av information och rådgivning. Fastighetsmäklarens uppgift är att vägleda parterna genom transaktionen, därmed ställs ett krav mäklaren ska möta en hög nivå av expertis och kunskap vid utförandet av sina arbetsuppgifter.

Skatterättsliga frågor är onekligen frågor av juridisk och ekonomisk natur som aktualiseras i så väl enskilda förmedlingsuppdrag som i fastighetsmäklarens yrkesutövning i stort. Det råder dock en bred acceptans för uppfattningen att det är frivilligt för en fastighetsmäklare att åta sig skatterättslig rådgivning. Denna uppfattning grundar sig främst på propositionen till 1984 års lag om fastighetsförmedling där skatterätt tas upp som ett exempel på att mäklaren inte ska åta sig rådgivning hen inte behärskar. Detta utgör dock inte skäl nog att argumentera för att skatterätt utgör ett undantag från mäklarens rådgivningsplikt. I vår mening är det vidare av utomordentligt stor betydelse att poängtera det faktum att när propositionen skrevs fanns inget utbildningskrav varpå mäklare inte var utbildade i skatterätt. Idag utgör skatterätt en del av den obligatoriska utbildningen och därmed ligger skatterätt inte utanför fastighetsmäklarens kompetens.

Kärnan i fastighetsmäklarens rådgivningsplikt är att så långt så möjligt tillse att parterna är införstådda med innebörden av den enskilda transaktionen. I de fall transaktionen kan aktualisera en viss problematik eller innefattar ett riskmoment så ska mäklaren säkerställa att parterna är införstådda med vad det innebär och vidare ge parterna rådgivning för hur de bör handla. Fastighetsmäklarens rådgivningsplikt aktualiserar enligt vår mening en diskussion om

mäklarens kunskapsplikt. En förutsättning för att ge adekvat rådgivning är att mäklaren behärskar en expertkunskap av förhållandevis bred karaktär i delområdena juridik, ekonomi och teknik som har ett samband med förmedlingsuppdraget. Efter en kartläggning av rättspraxis kan man konstatera ett ökat inslag av fastighetsmäklarens rådgivningsplikt, där mäklarens förhållande till rådgivningsplikten och dess omfattning varit föremål för utredning i fall där domstolarna tagit ställning till om en mäklare brustit i sin upplysnings- och rådgivningsskyldighet. Utifrån förarbetena kan man dra slutsatsen att en mäklare kan åsidosätta sina skyldigheter genom ett aktivt handlande eller en underlåtenhet att handla, exempelvis underlåtenhet att ge nödvändiga råd och upplysningar.

Rättsläget får uppfattas vara så att en fastighetsmäklare ska behärska de rättsregler och den expertis den enskilda förmedlingen aktualiserar. Detta utmärker sig i rättsfall som behandlar till vilken utsträckning en fastighetsmäklare förväntas bistå parterna råd och upplysningar som är aktuella i det enskilda fallet. Man kan konstatera att om en mäklare åtagit sig ett specifikt förmedlingsuppdrag så förväntas mäklaren besitta den nödvändiga kunskap som krävs för att förmedla objektet i enlighet med omsorgsplikten, det vill säga på ett sätt som minimerar risken för att någon av parterna lider rättsförlust eller annan skada. Detta kan minst sagt ses som ett ganska självklart krav eftersom kunskap om de relevanta rättsreglerna utgör en förutsättning för att ge parterna adekvata och korrekta råd samt de upplysningar som är av betydelse i det enskilda fallet. Utifrån rättspraxis kan man vidare dra slutsatsen att det är av mycket stor betydelse att en fastighetsmäklare utreder vilken typ att nyttjanderätt som föreligger vid lägenhetsförmedling. Mäklaren ska vara tydlig med att informera parterna i de fall det föreligger tveksamheter om vilken nyttjanderätt som förmedlingen är föremål för och vilka rättsregler som gäller för förmedlingsobjektet i fråga. Mäklaren har en långtgående skyldighet att upplysa en part om alla omständigheter som kan vara av betydelse för parten i fråga som mäklaren har tillgång till. Man kan med säkerhet dra slutsasten att underlåtenhet att utreda en nyttjanderätts rättsliga ställning utan tvekan resulterar i en situation där mäklaren inte kan ge parterna adekvat rådgivning eller bistå med betydelsefulla upplysningar varpå mäklaren brister i sin upplysnings- och rådgivningsplikt.

Huruvida fastighetsmäklaren har en skyldighet att utreda om det är fråga om en äkta eller oäkta bostadsrätt är en minst sagt komplex fråga. Man kan konstatera att en fastighetsmäklare

inte har någon skyldighet att uppge detta i objektbeskrivningen. Däremot får en fastighetsmäklare givetvis inte marknadsföra en lägenhet som en bostadsrätt som utgör del av en bostadsrättsförening om det i själva verket rör sig om lägenhet i en oäkta förening, en så kallad oäkta bostadsrätt. Enligt vår mening finns det dock skäl att argumentera för att det till viss utsträckning tycks finnas en indirekt skyldighet att utreda om det gäller en äkta eller oäkta förening. Då en mäklare måste ange en lägenhets korrekta rättsliga ställning i objektsbeskrivningen bör detta utgöra ett incitament för mäklaren att utreda om mäklaren står i beredskap att förmedla en lägenhet i en äkta eller i en oäkta förening. Rättsläget får uppfattas vara så att mäklaren onekligen förväntas ha kunskap om vilken objekttyp hen