J U R I D I C U M
Något gammalt, något nytt, något lånat?
Om artikel 17 i EU:s upphovsrättsdirektiv och dess relation till artikel
3 Infosoc-direktivet
Eveline Printz
VT 2020[JU600G] Självständigt juridiskt arbete, 15 högskolepoäng Handledare: Erika Lunell
Abstract
Article 17 in the Directive 2019/790 of the European Parliament and of the Council of 17 April 2019 on copyright and related rights in the Digital Single Market and amending Directives 96/9/EC and 2001/29/EC, also known as the DSM-directive, has been widely discussed ever since the Commission issued its proposal for the directive. The practical effects of the directive, in particular upload filters and the limited liability scheme in art. 17.4, have been at the center of discussions. Another question is how art. 17 affects and relates to the other directives in the copyright area. What is art. 17? Does it introduce a new exclusive right, or does it broaden the scope of other already existing directives? Does the article introduce anything new at all?
“Communication to the public” – one of the conditions of art. 17 – originates in article 3 of the Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the information society, also known as the Infosoc directive. The term will be used as a tool to examine whether art. 17 actually is a clarification of the scope of art. 3 Infosoc in accordance with recital 64 of the DSM directive, or if it is something else.
The initial conclusion drawn in the essay is that the meaning of the term “communication to the public” has been developed in a sometimes-inconsistent manner by the EU:s Court of Justice (CJEU). Svensson was a case that marked a change in the case law of the CJEU which is why this essay will present the case law on communication to the public in terms of before
Svensson and after Svensson. The difference between the two epochs is the means used to
communicate to the public. Before Svensson, case law concerned mainly traditional means of communication, e.g. TV broadcasting. On the other hand, all case law after Svensson
concerned acts of communication committed on the internet.
Before Svensson, the fundamental conditions were established in Rafael Hoteles. A communication to the public is performed with full knowledge of its consequences. The relevant consequence is the fact that a copyright protected work has been communicated to a new public without the consent of the rightsholders. After Svensson, the CJEU started changing the established conditions of communication to the public which has led to uncertainties regarding the meaning and scope of the requirements.
Art. 17 is according to recital 64 supposed to only affect the meaning of communication to the public within the scope of the article. The essay shows that there are multiple, almost too many, similarities between the case law developed by the CJEU regarding the act of communication to the public and art. 17. The directive would however be meaningless if it does not change the legal matter in any way. For that reason, there are restraints towards regarding art. 17 as a codification of case law. The majority of the doctrine does however conclude that art. 17 introduces a new, strict responsibility for online content sharing service providers. The essay finally concludes that the majority of the doctrine considers, in
Sammanfattning
Artikel 17 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2019/790 om upphovsrätt och närstående rättigheter på den digitala inre marknaden och om ändring av direktiven 96/9/EG och
2001/29/EG, även känt som DSM-direktivet, har varit omdebatterat sedan kommissionens förslag till direktivet publicerades. Det har varit de praktiska effekterna av artikeln, i synnerhet skäligheten av uppladdningsfilter och ansvarsbegränsningen i det fjärde stycket, som har stått i centrum för debatterna. En mindre och mer övergripande fråga är vilken relation art. 17 ska ha till redan befintliga direktiv på området. Vad är egentligen art . 17? Introducerar artikeln en ny rättighet eller är det en utbrodering av tillämpningsområdet för redan befintliga direktiv? Introducerar art. 17 någonting nytt överhuvudtaget?
Uppsatsen söker besvara dessa spörsmål med fokus på art. 3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter av upphovsrätt och närstående rättigheter i informationssamhället, även känt som Infosoc-direktivet, som är ursprunget till ett av de begrepp som används i art. 17 – överföring till allmänheten. Med hjälp av begreppets innebörd analyseras huruvida art. 17 de facto enbart är ett klargörande av tillämpningsområdet för art. 3 i enlighet med ingresspunkt 64 DSM-direktivet.
Uppsatsen resulterar i den inledande slutsatsen att den innebörd av begreppet ”överföring till allmänheten” som EU-domstolen (EUD) har utvecklat ger ett spretigt och ibland
motsägelsefullt inledande intryck. Svensson blev ett fall som markerade ett skifte i EUD:s praxis. Denna studie presenterar därför begreppets innebörd i två delar: före respektive efter
Svensson. Skillnaderna mellan de två epokerna är de medium som använts för överföring av
ett verk. Innan Svensson avsåg majoriteten av fallen traditionella medier såsom TV-sändningar. Alla prejudikat efter Svensson är dock präglade av att internet använts som överföringsmedium.
Före Svensson lades alla grundrekvisit till rätta i Rafael Hoteles. En överföring till
allmänheten utförs med full kännedom om konsekvenserna. De konsekvenser som avses är det faktum att ett upphovsrättsligt skyddat verk olovligen överförs till en ny del av
allmänheten. Efter Svensson ruckade EUD på grundrekvisiten som etablerats innan Svensson vilket har medfört ett osäkert rättsläge avseende innebörden och omfattningen av rekvisiten. Art. 17 är enligt ingresspunkt 64 enbart avsedd att påverka begreppets innebörd i förhållande till artikelns tillämpningsområde. Uppsatsen visar dock att det finns röster inom doktrinen som framhäver att de normer som etablerats i art. 17 till stor del motsvarar den utveckling som skett i praxis på området. Direktivet vore å andra sidan meningslöst om det inte förändrar rättsläget på något sätt. Därför finns det en återhållsamhet mot att sätta ett likhetstecken mellan föregående praxis och art. 17. Majoriteten av doktrinen är dock överens om att art. 17 introducerar ett nytt, strikt ansvar för onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll. Uppsatsen visar att majoriteten av doktrinen, i linje med ingresspunkt 64, anser att den ensamrätt som artikeln etablerar ska vara lex specialis i förhållande till art. 3 Infosoc.
Innehållsförteckning
1. Inledning ... 1
1.1. Bakgrund ... 1
1.2. Syfte och frågeställningar ... 3
1.3. Avgränsningar ... 3
1.4. Metod och material ... 4
1.5. Disposition... 7
1.6. Terminologi ... 7
2. Överföring till allmänheten och art. 3.1 Infosoc ... 9
2.1. Infosoc-direktivet: bakgrund ... 9
2.2. Överföring till allmänheten ... 10
2.2.1 Innan Svensson...11
2.2.2. Efter Svensson ...15
2.2.3 Sammanfattning ... 18
3. DSM-direktivet: bakgrund ... 19
3.1. Art. 17 och begreppet ”överföring till allmänheten” ... 20
3.2. En ny rättighet? ... 22
4. Slutsatser... 28
1
1. Inledning
1.1. Bakgrund
Upphovsrätt är en ensamrätt som tillfaller den enskilda personen som skapat ett litterärt , konstnärligt eller musikaliskt verk. Rättigheten är formlös vilket innebär att den uppstår så snart ett verk skapats. 1 Det ekonomiska skydd som upphovsrätten etablerar är omfattande och
mångfacetterat. Skyddet består av exemplarrätten å ena sidan och rätten att göra verket offentligt å andra sidan. 2 Rätten att göra verket offentligt består i sin tur av fyra ensamrätter:
rätten till överföring till allmänheten, rätten till offentligt framförande, rätten till offentlig visning och rätten till spridning av exemplar till allmänheten. 3
Den digitala utvecklingen har lett till ett paradigmskifte i fråga om på vilket sätt
upphovsrättsligt material sprids. Etableringen av internet och de sociala medier, plattformar, forum och hemsidor som idag finns på internet har utmanat den ursprungliga upphovsrätten. De ursprungliga intresseavvägningarna mellan upphovsmän och nyttjare har förskjutits , gränserna mellan privat och professionellt nyttjande har bleknat och gränsen mellan skyddade och oskyddade verk har suddats ut. 4
Utgångspunkten är att upphovsrätten är territoriellt begränsad vilket betyder att en person som äger upphovsrätt till ett verk enligt svensk lag enbart har det skyddet inom Sverige. Den svenska upphovsrätten ger enligt huvudprincipen inget skydd mot att verket utnyttjas i andra länder. 5 Sveriges tillträde till EU och dess arbete med ekonomisk integration har gett upphov
till s.k. unionsrättigheter på andra områden men det förekommer inte ännu på upphovsrättsområdet. 6
För upphovsrätten, likt andra immateriella rättigheter, gäller dock principen om nationell behandling som införts genom Pariskonventionen och Bernkonventionen. Hela EU (inkluderande Sverige) samt Norge, Island och Schweiz är alla anslutna till båda konventionerna. Principen om nationell behandling betyder att medlemsländerna är
förpliktade att erkänna de upphovsrätter som förekommer i andra medlemsstater och ge dessa ett lika omfattande skydd som förekommer i den egna staten. På så sätt behöver
upphovsmännen inte acceptera att deras verk utnyttjas i andra medlemsländer. 7För
licensiering är det lagen och den förvaltningsorganisation i det land där spridningen sker som styr vad som gäller enligt art. 5.2 Bernkonventionen. 8
Upphovsrätten spelar en viktig roll inom EU. Upphovsrättsindustrins stora ekonomiska värde och dess praktiska inverkan på kommunikationen via internet, radio och TV har motiverat ett
1 Levin, Marianne & Hellstadius, Åsa, Lärobok i immaterialrätt (2019) Uppl. 12:1. Stockholm: Norstedts juridik
AB, s. 70.
2 Ibid, s. 134f. 3 Ibid, s. 139f. 4 Ibid, s. 68.
5 Bernitz, Ulf, Pehrson Lars, Rosén, Jan & Sandgren, Claes, Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens (2017) 14
uppl., Stockholm: Handelsbolaget immateriellt rättsskydd i Stockholm, s. 11.
6 Ibid, s. 12f. 7 Ibid.
2 intensivt arbete från EU:s sida för att reglera och harmonisera området. Arbetet har pågått sedan 80-talet och pågår än idag. Harmonisering av upphovsrätten inom EU är ett steg i riktningen mot en gemensam kulturpolitik inom EU. 9 Förhoppningen om en gemensam
kulturpolitik möter dock motstånd i subsidiaritetsprincipen i artikel 5 i Fördraget om Europeiska Unionen (FEU) respektive kulturbestämmelsen artikel 167 i Fördraget om Europeiska Unionens funktionssätt (FEUF). Dessa artiklar talar för att kulturpolitiken ska skötas på nationell nivå. Denna motstridighet har lett till en försiktighet hos EU:s lagstiftare avseende harmonisering på området. Det är av den anledningen som direktiv utnyttjas för att reglera området trots att de inte är lika effektiva som fördrag för att åstadkomma integration.
10
Totalt tio direktiv hade innan år 2019 antagits på upphovsrättsområdet inom EU. 11 Det har
enligt vissa författare lett till ett splittrat och förvirrande intryck av EU:s reglering av
upphovsrätten. 12 Detta föranledde år 2010 ett antal akademiker att, utan framgång, slå ett slag
för en gemensam lagstiftning där samtliga direktiv på området skulle samlas i en akt. Gruppen föreslog även en total harmonisering av upphovsrätten genom lagstiftning i fördrag istället för den delvisa harmonisering som idag fortfarande föreligger. 13
Den 17 april 2019 trädde EU:s nya upphovsrättsdirektiv14 i kraft. Direktivet blev det elfte i
ordningen och var inget försök att åtgärda den splittrade regleringen på området. Syftet med direktivet är istället att anpassa redan existerande lagstiftning till de nya förhållanden som introducerats genom internet. Ändamålet är alltså att det upphovsrättsliga skydd som
etablerats i tidigare direktiv ska existera och fungera lika effektivt på internet som det gjort i förhållande till traditionella medier. 15 Direktivet är långt ifrån kontroverslöst med omfattande
debatter avseende artikel 15 och 17 (tidigare 11 och 13) både före och efter direktivets genomröstning i Europaparlamentet och rådet. Det ämne som debatterats mest både inom media och akademiska kretsar är det så kallade plattformsansvaret som etableras i art. 17 (tidigare 13). Plattformsansvaret betyder att digitala plattformar, vars innehåll laddas upp av användarna och inte av plattformen själv, ska anses utföra och hållas ansvariga för ”[…]en överföring till eller ett tillgängliggörande för allmänheten när den ger allmänheten tillgång till upphovsrättsskyddade verk eller andra skyddade alster […]” 16
Begreppet överföring till eller tillgängliggörande för allmänheten som förekommer i art. 17 är inget nytt. Samma begrepp har etablerats ca. 20 år tidigare i Infosoc-direktivet17.
9 Levin & Hellstadius, s. 57. 10 Ibid, s. 60.
11 Ibid, s. 58f. 12 Ibid, s. 60.
13 The Wittem Project, European copyright code, (2010),
https://www.ivir.nl/publicaties/download/Wittem_European_copyright_code_21_april_2010.pdf, s. 11f.
14 Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/790 av den 17 april 2019 om upphovsrätt och närstående
rättigheter på den digitala inre marknaden och om ändring av direktiven 96/9/EG och 2001/29/EG (DSM-direktivet).
15 Se ingresspunkt 3 DSM-direktivet. 16 Art. 17.1 DSM-direktivet.
17 Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/29/EG av den 22 maj 2001 om harmonisering av vissa aspekter
3 Begreppen förekommer närmare bestämt i art. 3 och innebörden har utvecklats genom åratal av praxis från EUD. Denna uppsats kommer fokusera på innebörden av begreppet ”överföring till allmänheten”. En fråga som uppstår är huruvida art. 17 förändrar definitionen av
”överföring till allmänheten”. En annan fråga är vilken relation som de två artiklarna ska ha till varandra. Den senare frågan blir i praktiken relevant för organisationer som kollektivt förvaltar immateriella rättigheter. Huruvida dessa organisationer har rätt att upplåta rättigheter i enlighet med art. 17 beror nämligen på huruvida art. 17 ska anses utgöra en del av art. 3 eller inte. De avtal som dessa organisationer har med rättighetsinnehavarna skulle kunna omfatta upplåtelse av rättigheter enligt art. 17 om den ska anses utgöra en underkategori till art. 3. Om så å andra sidan inte är fallet kommer organisationerna behöva söka nytt samtycke från rättighetsinnehavarna avseende upplåtelse av den nya rättighet som art. 17 skapar. 18
1.2. Syfte och frågeställningar
Uppsatsens syfte är att undersöka huruvida art. 17 påverkar innebörden av begreppet ”överföring till allmänheten” samt hur relationen mellan det nya upphovsrättsdirektivet och Infosoc-direktivet ser ut enligt gällande rätt. Det perspektiv som artikeln kommer att
analyseras ur är lagtekniskt och systematiskt. Uppsatsen är avsedd att bidra till en bättre förståelse för de praktiska effekterna av art. 17 genom att framhäva vilken plats och vilken roll artikeln spelar bland befintlig EU-rättslig lagstiftning på det upphovsrättsliga området. Detta motiveras av det faktum att samhällsdebatten har visat sig vara centrerad runt just ovissheten i vilka praktiska effekter som direktivet i allmänhet och art. 17 i synnerhet kommer få. Följande frågeställningar ska således besvaras:
•
Hur ser relationen mellan art. 17 i DSM-direktivet och art. 3 i Infosoc-direktivet ut och kommer art. 17 förändra innebörden av begreppet ”överföring till allmänheten” i art. 3?1.3. Avgränsningar
På grund av begränsningar i tid och utrymme kommer denna studie enbart att analysera relationen mellan art. 17 i DSM-direktivet och art. 3 i Infosoc-direktivet. Några generella uttalanden om relationen mellan direktiven i dess helhet kommer därför inte kunna göras. Uppsatsen är även avgränsad till att enbart beakta EU-rättsligt material och därför kommer några närmare slutsatser inte kunna dras om dess betydelse för svensk rätt.
Art. 17 är tillämplig på tjänsteleverantörer som förvarar och gör upphovsrättsliga verk tillgängliga för allmänheten. De två kumulativa rekvisiten (”förvarar” och ”göra tillgängligt till allmänheten”) är importerade från två olika direktiv. Överföringsrekvisitet härstammar som redan konstaterat från art. 3 i Infosoc-direktivet. Förvaringsrekvisitet kommer från art. 14
18 Husovec, Martin & Quintais, João Pedro, How to license Article 17? Exploring the Implementation Options for the New EU Rules on Content-Sharing Platforms, (2019),
4 E-handelsdirektivet19. 20 Denna uppsats kommer inte att beakta förvaringsrekvisitet, art. 14 i
E-handelsdirektivet eller dess relation till art. 17.
1.4. Metod och material
En traditionell rättsdogmatisk metod kommer användas för att besvara frågeställningen. Det innebär att författaren kommer begränsa underlaget till rättskällor. Några tvärvetenskapliga påståenden är inte relevanta för frågeställningen. Det är inte heller av något praktiskt värde att erbjuda några de lege ferenda-slutsatser i och med att det är ett nytt direktiv som analyseras. Det är mer fördelaktigt att söka identifiera direktivets plats bland befintlig rätt så som det slutligen blivit utformat. Därför kommer studien avgränsas till resonemang de lege lata. Den EU-rättsliga metoden kommer användas i och med frågeställningens EU-rättsliga karaktär. Den EU-rättsliga metoden bygger på andra tolkningsmetoder och en annan
rättskällelära än den svenska. Författningstext tolkas i ett större sammanhang inom EU där en regels sammanhang, ändamål och syfte utgör viktiga tolkningsverktyg. Även prejudikatläran och synen på allmänna rättsprinciper skiljer sig åt mellan de två olika metoderna. De allmänna rättsprinciperna är ständigt närvarande inom EU:s praxis i och med att EUD utnyttjar dem och avvägningarna mellan dem som ett tolkningsverktyg. 21
Lagstiftning är den ledande rättskällan inom immaterialrätten. Att rättigheterna på området är lagreglerade innebär att det inte finns några allmänna rättsgrundsatser som ger stöd för ett immaterialrättsligt skydd. 22 På grund av frågeställningens EU-rättsliga koppling kommer
lagstiftning ligga i fokus för analysen. Primärrätten inom EU utgör de grundläggande fördragen: FEU och FEUF. I dessa förekommer ingen reglering av upphovsrätten. Den relevanta lagstiftningen på området är stiftad genom den behörighet som primärrätten etablerar åt EU – s.k. sekundärrätt. 23
Vad som inom EU ska betraktas som ”lagstiftning” beror på vilket förfarande som används för att anta en viss rättsakt. Huruvida en förordning, ett direktiv eller ett beslut ska betraktas som lagstiftning eller ej påverkas därför inte av dess form eller status. Kategoriseringen som ”lagstiftning” eller ”icke-lagstiftning” påverkar inte aktens rättsverkningar. 24 Detta skiljer sig
från den svenska regeringsformens perspektiv på begreppet ”lagstiftning” som avser
författningar stiftade av riksdagen (8:1 RF). 25 Det är därför i förhållande till EU missvisande
att hävda att studiens främsta källa är ”lagstiftning” eftersom begreppet utesluter många bindande rättsakter enbart för att de stiftats genom en särskild lagstiftningsprocess. Det är
19 Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000
om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (E-handelsdirektivet).
20 Lucas-Schloetter, Agnès (2017) Transfer of Value Provisions of the Draft Copyright Directive (recitals 38, 39, article 13) https://authorsocieties.eu/transfer-of-value-dr-lucas-schloetter-analyses-commissions-proposal/, s. 3.
21Hettne, Jörgen & Otken Eriksson, Ida, (red.) EU-rättslig metod: Teori och genomslag i svensk
rättstillämpning, (2017) Uppl. 2:6, Stockholm: Norstedts Juridik AB, s. 34-38.
22 Levin & Hellstadius, s. 64. 23 Hettne, s. 41f.
24 Ibid, s. 46.
5 därför mer fördelaktigt att tala om vilka former av rättsakter som kommer att utgöra grunden för den juridiska analysen. För denna studie rör det sig om direktiv.
Direktiv kan inte tillämpas direkt i medlemsstaterna. De stadgar ett visst mål som ska uppnås inom en viss tidsram. Hur medlemsländerna väljer att uppfylla målen är mer eller mindre fritt. Tanken med direktiv är att införlivningen ska kunna anpassas efter varje medlemslands rättssystem och struktur samtidigt som gemensamma mål uppnås. Detta skiljer sig från förordningar som är direkt tillämpliga i medlemsstaterna och vars innehåll eller struktur inte kan påverkas av medlemsstaterna. Direktivens kvalitet skiljer sig dock vitt åt. Vissa s.k. ramdirektiv ger medlemsstaterna nästan helt fria tyglar medan andra direktiv knappt ger något spelrum åt medlemsstaterna. 26
I fall där Sverige äger immaterialrättsliga skydd som går utöver det minimiskydd som EU etablerat blir svenska förarbeten vägledande för tolkningen av lagtexten i enlighet med den svenska juridiska metoden. 27 Vad händer dock i de situationer där EU etablerat de regler som
förekommer i svensk lagstiftning? Uppfattningen har länge varit att det inte finns något som heter förarbeten inom unionsrätten. En stor mängd förarbeten publiceras och offentliggörs trots detta idag inom EU till följd av den ökade offentligheten inom EU. Det rör sig om grön- och vitböcker där kommissionens förberedande utredningar redogörs, kommissionens förslag till rättsakter (som numera motiveras utförligt och inkluderar författningskommentarer) och diverse dokument som hör till lagstiftningsprocessen inom såväl Europaparlamentet som ministerrådet. Förarbetskroppen slutar dock inte där. Deklarationer i samband med publikation av rättsakten såväl som yttranden från regionkommittén och ekonomiska och sociala kommittén ingår även i kategorin förarbeten. 28
Den stora mängden förarbeten betyder emellertid inte att lika stor vikt bör läggas vid dem som vid svenska förarbeten. Även om utnyttjandet av förarbeten som tolkningsmetod ökar inom unionsrätten, är EU:s lagstiftningsprocess desto mer präglad av förhandlingar än den svenska. Detta medför att det är svårare att identifiera lagstiftarens ”vilja” bland förarbetena eftersom det slutliga resultatet är en kompromiss som i relativt hög grad skiljer sig från kommissionens ursprungliga förslag. Att tillmäta EU:s förarbeten sådan auktoritativ vikt som traditionellt görs inom den svenska metoden skulle även strida mot den alleuropeiska rättstraditionen som EU är förpliktad att beakta. 29
Prejudikat spelar en viktig roll inom upphovsrätten. Den nationella och internationella lagstiftningen är generellt till stor del baserad på avvägningar mellan olika allmänna
rättsprinciper. Det medför att lagstiftningen blir svårtolkad i vissa hänseenden, särskilt i fråga om rättigheternas omfång. Prejudikat blir således ett viktigt verktyg för att förtydliga
lagstiftningens innebörd och omfattning. En stor del av den nationella lagstiftningen inom upphovsrätten är baserad på EU-direktiv. Sådan lagstiftning blir föremål för direktivkonform lagtolkning. EU:s direktiv är dock inget undantag från behovet av kompletteringar i
26 Hettne, s. 177-179. 27 Levin & Hellstadius, s. 64. 28 Hettne, s. 113.
6 rättspraxis. EUD:s rättspraxis är därför en viktig källa för nationella domstolar att beakta vid direktivkonform lagtolkning. 30 EUD:s prejudikat behöver tolkas i sitt sammanhang. Det
innebär att ett prejudikat ska ses som en länk i en större kedja. Enskilda formuleringar i en dom äger därför inte lika stor vikt som de skulle ha gjort i Sverige. 31
EUD har tenderat att i växande utsträckning axla en alltmer lagstiftande roll. 32 Direktiven är
som nämnt en slutprodukt av medlemsstaternas förhandlingar. Vissa begrepp som
förekommer i direktiv kan, som en konsekvens av detta, få en utformning som är öppen för olika tolkningar. I sådana situationer har EUD tenderat att sätta ned foten och stadga att begrepp i direktiv är unionsrättsliga och därför måste ges en enhetlig tolkning som gäller för samtliga medlemsstater utan undantag. 33 Begreppet ”överföring till allmänheten” som
förekommer i art. 17 DSM-direktivet och art. 3 Infosoc-direktivet är ett sådant begrepp som i praxis tilldelats en enhetlig tolkning. Av den anledningen kommer EUD:s praxis ligga i fokus för att en slutsats om begreppets innebörd ska kunna nås.
Doktrinen äger en tämligen anonym position inom unionsrätten. EUD hänvisar aldrig till doktrinen i sina avgöranden. Det innebär inte att domarna inte beaktar doktrinen i sina avgöranden. Flera gånger per månad förses domarna och generaladvokaterna med uppdaterade bibliografier av EUD:s egna bibliotek som sammanställer doktrin från både medlemsstater och andra länder. Det är i generaladvokaternas förslag och yttranden som doktrinens betydelse för EUD:s domar blir synliga genom referenser. Jämfört med Sverige äger dock doktrinen en svagare roll för EUD. Detta beror på svårigheter att överskåda gällande rätt så som det ser ut i samtliga medlemsländer på grund av exempelvis språkbarriärer. 34
I den andra delen av analysen där karaktären av art. 17 i förhållande till art. 3 Infosoc analyseras kommer den främsta källan vara vetenskapliga artiklar som skrivits av diverse författare. På grund av att art. 17 är en ny regel är uttalanden i doktrinen den främsta
rättskällan som kan utnyttjas för att besvara frågeställningen. Doktrinen består än så länge av kvalificerade gissningar som inte representerar varken lagstiftarens eller domstolens
uppfattningar.
Doktrinen kan även behöva vända spår till följd av ett antal mål som EUD snart ska avgöra. 35
Beroende på hur EUD dömer kommer doktrinens ställningstaganden antingen förstärkas eller försvagas. Artikelns nyhetsvärde leder alltså till en osäkerhet i källornas ståndpunkter som snabbt och enkelt kan förlora sitt värde när EUD meddelar en dom i nämnda mål. Avseende Infosoc-direktivet är material mer tillgängligt och rättsläget är desto säkrare även om gällande rätt inte är kristallklar.
30 Jfr. Bernitz, s. 25. 31 Hettne, s. 37.
32 Levin & Hellstadius, s. 64f. 33 Ibid.
34 Hettne, s. 120f.
35 Målen C-682/18 LF v Google LLC, Youtube Inc., Youtube LLC, Google Germany GmbH, C-683/18 Elsevier Inc. v Cyando AG och C-500/19 Puls 4 TV GmbH & Co. KG v. Youtube LLC & Google Austria GmbH.
7 Uppsatsen kommer utnyttja en källa som inte kan betraktas som en rättskälla. Det är en
Youtube-källa där ett panelsamtal mellan akademiker och branschrepresentanter
dokumenterats. Panelsamtalet är självständigt anordnat av två akademiker som heter Martin Husovec och Martin Kretschmer. Evenemanget finansierades inte av någon branschaktiv part för att säkerställa samtalens neutrala och opartiska natur. Under detta samtal vädrades flera åsikter relevanta för frågeställningen av andra akademiker än de som författat artiklar på området. Dessa åsikter och synpunkter bidrar till andra perspektiv på de slutsatser som förekommer i de artiklar som författats inom frågeställningens område. Källan är därför av vikt för att kunna presentera en mer dynamisk analys där fler ingångsvinklar och perspektiv kan diskuteras. Källan bidrar även till en mer komplex och rättvis bild av doktrinens
uppfattning av frågeställningen genom att belysa att det finns fler uppfattningar än vad de vetenskapliga artiklarna må ge sken av.
1.5. Disposition
I början av resultatavsnittet introduceras i avsnitt 2.1 Infosoc-direktivet med en kort bakgrund. Därefter följer avsnitt 2.2 där innebörden av ”överföring till allmänheten”, så som det har tolkats inom ramen för Infosoc-direktivet, presenteras. Unionspraxis som berör begreppet redogörs för såväl som vissa uttalanden i doktrinen. Avsnitt 3.1 inleder den andra delen av uppsatsen genom att presentera DSM-direktivet och art. 17 med en grundläggande bakgrund. Bakgrunden följs av en utredning om de olika perspektiven på relationen mellan art. 17 och art. 3 i direktivet, d.v.s. huruvida artikeln ska ses som ett komplement till Infosoc-direktivet eller om det ska ses som en ”ny” rättighet som antingen kan anses gälla istället för eller utöver art. 3 Infosoc. Slutsatserna som dras i respektive avsnitt kommer slutligen vävas samman i slutsats-avsnittet i avsnitt 4 där uppsatsen avslutas med ett explicit svar på
frågeställningarna.
1.6. Terminologi
Det är inget nytt att unionsrätten är präglad av specifika begrepp med ännu mer specifika betydelser. Upphovsrättens område är inget undantag. Utöver begreppet ”överföring till allmänheten”, som i ett senare avsnitt kommer att definieras, är det på sin plats att förtydliga den terminologi som kommer att utnyttjas inom uppsatsen.
Digitala plattformar kommer användas som en kortare form av ”onlineleverantörer av
delningstjänster för innehåll”. Onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll är ett begrepp som består av två kumulativa rekvisit som inhämtats från två olika direktiv. Rekvisiten innebär att plattformar såsom The Pirate Bay utesluts ur begreppets omfattning eftersom de länkar vidare till eller bäddar in innehåll istället för att förvara det själva.
Detsamma gäller sökmotorer som å andra sidan till viss del förvarar visst innehåll i och med att det förvarade innehållet inte kommer från sökmotorernas användare. Begreppet
”onlineleverantörer av delningstjänster för innehåll” är istället riktad mot s.k.
UUC-plattformar. UUC står för ”user uploaded content” och ska skiljas från UCC som står för ”user created content”. Det finns ingen fast definition av begreppet UCC. Enligt ett förslag från Organisationen för ekonomiskt samarbete och utveckling består UCC av tre huvudsakliga element: ett publiceringselement, ett kreativt element och ett fritids- eller hobbyelement. Den sista faktorn har blivit allt mindre relevant i och med det växande intresset för att generera
8 intäkter på sociala medier med UCC. 36 UUC utesluter de kreativa kraven varför begreppet får
en bredare omfattning. Några exempel på plattformar som ska omfattas av begreppet är Youtube, Instagram och Soundcloud. 37
Förkortningarna DSM-direktivet och DSMD kommer också utnyttjas. Detta hänvisar till Europaparlamentets och rådets direktiv 2019/790 om upphovsrätt och närstående rättigheter på den digitala inre marknaden och om ändring av direktiven 96/9/EG och 2001/29/EG, även känt som ”upphovsrättsdirektivet”. Förkortningen DSMD hänvisar alltså till Digital Single Market Directive vilket är den engelska kortformen av direktivet.
Alster och verk är två ytterligare begrepp som kommer förekomma i uppsatsen. Med dessa
begrepp avses alla sorters verk som omfattas av det upphovsrättsliga skyddet. Termen
upphovsrättsligt material kan även förekomma och med det avses samma sak. Det rör sig om
ett objekt som uppfyller originalitetskravet så som det har definierats av EUD.
Med begreppet användare avses den enskilda personen som på en digital plattform utför en handling som eventuellt kan kategoriseras som överföring till allmänheten. Det är användarna som förser de digitala plattformarna med innehåll, varför användarna spelar en nyckelroll i frågan om en digital plattform utfört en överföring till allmänheten i enlighet med art. 17 DSM-direktivet.
36 Rapport från Organisationen för ekonomiskt samarbete och utveckling(OECD), (2007), Participative web: User-created content, Working Party on the Information Economy (WPIE),
http://www.oecd.org/internet/ieconomy/38393115.pdf,s. 8.
9
2. Överföring till allmänheten och art. 3.1 Infosoc
2.1. Infosoc-direktivet: bakgrund
Infosoc-direktivet trädde i kraft år 2001 och implementerades i Sverige år 2005. 38 Direktivet
består av 15 artiklar som är övervägande byggda efter innehållet i WIPO-fördragen39 om
upphovsrätt (WCT) respektive framföranden och fonogram (WPPT). 40 WIPO-fördragen
skapades vid en diplomatkonferens i Genève år 1996 och trädde i kraft 2002.41
WIPO-fördragen binder kontrahenterna vidare till Bernkonventionen för skydd av litterära och konstnärliga verkfrån 1979 där de materiella reglerna befinner sig. 42 Infosoc-direktivet är i
sin tur avsett att anpassa upphovsrätten, främst så som den reglerats i WIPO-fördragen, till den digitala sfären. 43
Rätten till överföring till allmänheten förekommer i art. 3.1 i Infosoc-direktivet. Det är en ensamrätt som är avsedd att omfatta alla typer av verk och är dessutom avsedd att vara teknikneutral. 44 Artikeln stadgar att upphovsrättsinnehavarna äger en rätt att tillåta eller förbjuda varje överföring till allmänheten av deras verk som görs på antingen trådbunden
eller trådlös väg. Enligt ingresspunkt 23 i Infosoc-direktivet ska begreppet ”överföring till allmänheten” förstås som all överföring till den del av allmänheten som inte befinner sig på platsen där överföringen företas. Det ska alltså inkludera alla former av sändningar till
allmänheten på trådbunden eller trådlös väg vilket även omfattar radio- och TV-sändningar. 45
Art. 3.2 Infosoc-direktivet etablerar en ensamrätt främst för närstående rättighetsinnehavare att göra alster tillgängliga för allmänheten för enskilda vid en tid och plats som mottagarna själva väljer. Det rör sig alltså om s.k. on-demand-tjänster, där användaren får tillgång till verket när helst den önskar. EUD har förtydligat att begreppet ”tillgängliggörande för allmänheten” ska anses vara en mer specificerad del av det vidare begreppet ”överföring till allmänheten”. Detta följer även av det andra ledet i art. 3.1 som lyder: ”[…] inbegripet att
verken görs tillgängliga för allmänheten på ett sådant sätt att enskilda kan få tillgång till dessa verk från en plats och vid en tidpunkt som de själva väljer.” Det innebär att den
ensamrätt som upphovsrättsinnehavare äger omfattar såväl ”överföring till allmänheten” som ”tillgängliggörande för allmänheten”. Den ensamrätt som tillfaller de enskilda
rättighetsinnehavarna är dock begränsad till betydelsen för ”tillgängliggörande för
allmänheten”. 46 Begreppet ”tillgängliggörande för allmänheten” ska ha samma innebörd för
38 Lundgren, Jonatan. (2006) Upphovsrätt och Internet. Sundbyberg: Docendo Sverige AB, s. 57.
39 Världsorganisationen för den intellektuella äganderätten (The World Intellectual Property Organisation,
WIPO). WIPO Copyright Treaty (WCT) och WIPO Performances and Phonograms Treaty (WPPT).
40 Olsson, Henry. (2018) Copyright: Svensk och internationell upphovsrätt, uppl. 10:1. Stockholm: Norstedts
Juridik AB, s. 404.
41 Ibid, s. 392. 42 Se art. 1.4 WCT. 43 Olsson, s. 404. 44 Ibid, s. 103.
45 Mål C-607/11 ITV Broadcasting Ltd, ITV 2 LTd, Channel 4 Television Corporation, 4 Ventures Ltd, Channel 5 Broadcasting Ltd, ITV Studios Ltd v. TVCatchup Ltd., EU:C:2013:147, punkt 20.
46 Prop. 2004/05:110 Upphovsrätten i informationssamhället – genomförande av direktiv 2001/29/EG, m.m., s.
10 både upphovsrättsinnehavare och innehavare av närstående rättigheter. 47 Av denna anledning
kommer begreppet ”göra tillgängligt för allmänheten” att förekomma trots att den följande redogörelsen kommer fokusera på innebörden av ”överföring till allmänheten”.
2.2. Överföring till allmänheten
Inledningsvis bör det noteras att begreppet ”överföring till allmänheten” i svensk version skiljer sig från andra officiella språkversioner. Den engelska motsvarigheten till begreppet, ”communication to the public”, förekommer på fler platser bland EU:s direktiv än den
svenska versionen. Det engelska begreppet förekommer i artikel 2 i sändningsdirektivet48, art.
8 i uthyrningsdirektivet49 och artikel 5.2.d i databasdirektivet50 utöver art. 3 i
Infosoc-direktivet. I de svenska versionerna av de två senare lagtexterna (uthyrnings- och
databasdirektivet) används däremot inte begreppet ”överföring till allmänheten”. Det rör sig istället om ”återgivning för allmänheten” och ”förmedling, framställning eller offentligt framförande”. Dessa begrepp ska dock ges samma innebörd som ”överföring till allmänheten” därför att EUD utgått från en språkversion likt den engelska där ett och samma begrepp
använts istället för de olika begreppen som förekommer i de svenska översättningarna. 51
Det var i Reha Training som domstolen fastslog att tolkningen ska vara densamma över alla fyra direktiv där begreppet förekommer. Denna slutsats föregicks av en del vacklande från domstolens sida i frågan, där domstolen tidigare i Del Corso stadgat att art. 8 i
utlåningsdirektivet skulle ges en egen tolkning självständig från Infosoc-direktivet. 52
Trots att begreppet dyker upp i flera direktiv definieras det inte någonstans. Det innebär att EUD fått axla ansvaret att utveckla en definition av begreppet. 53 På grund av detta har
begreppet fått en tämligen spretig utveckling som lett till problemet att en sammanhängande helhetsbild av begreppets innebörd inte riktigt gått att utmåla. Begreppets komplexitet och avsaknaden av en lagstadgad definition har även lett till att ett stort antal mål har hänvisats till EUD för förtydliganden om begreppets innebörd i olika sammanhang. 54
Koo delar in EUD:s praxis på området i två faser: före och efter Svensson. I den första fasen hade fallen en anknytning till traditionella medier, främst TV-sändningar. I den andra fasen har internet etablerats vilket lett till uppståndelsen av nya problem, varför den senare fasen är särskilt präglad av internetrelaterade frågor. 55 Hur de olika faserna förhåller sig till varandra 47 Mål C-279/13 C More Entertainment AB v. Linus Sandberg. EU:C:2015:199, punkt 24.
48 Rådets direktiv 93/83/EEG av den 27 september 1993 om samordning av vissa bestämmelser om upphovsrätt
och närstående rättigheter avseende satellitsändningar och vidaresändning via kabel (sändningsdirektivet).
49 Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/115/EG av den 12 december 2006 om uthyrnings- och
utlåningsrättigheter avseende upphovsrättsligt skyddade verk och om upphovsrätten närstående rättigheter (uthyrningsdirektivet).
50 Europaparlamentets och rådets direktiv 96/9/EG av den 11 mars 1996 om rättsligt skydd för databaser
(databasdirektivet).
51 Se översättarens anmärkning i den svenska översättningen av domen i mål C-135/10 Società Consortile Fonografici (SCF) v. Marco Del Corso. EU:C:2012:140, punkt 36.
52 Koo, Justin (2019) The Right of Communication to the Public in EU Copyright Law Oxford: Hart Publishing,
s. 58f.
53 Ibid, s. 46. 54 Ibid, s. 47. 55 Ibid.
11 är för närvarande oklart. Det kan vara så att de ska tillämpas självständigt och parallellt - den första fasen i analoga situationer och den senare i digitala situationer. En annan möjlig
tolkning av praxis är att den senare fasen är avsedd att komplettera de kriterier som etablerats innan Svensson så att samtliga kriterier ingår i en och samma bedömning. 56
2.2.1 Innan Svensson
Grunden för tolkningen av begreppet ”överföring till allmänheten” lades i fallet Rafael
Hoteles. Domstolen stadgade där att begreppet skulle ha en gemensam innebörd för hela EU.
Det skulle alltså ha samma definition oavsett vilket direktiv det förekommer i. De delaktiga parterna i fallet var käranden Sociedad General de Autores y Editores de España (SGAE) och svaranden Rafael Hoteles SA. SGAE, ett spanskt företag som förvaltar immateriella
rättigheter, hävdade att Rafael Hoteles begått upphovsbrott genom att: tillhandahålla TV-apparater på hotellrummen, utan tillstånd sprida sändningar till TV-TV-apparaterna och olovligen spela bakgrundsmusik i sina lokaler. 57
EUD fastställde inledande att det finns två huvudsakliga kumulativa rekvisit i begreppet:
överföring och allmänheten. Rekvisiten gavs dock inte någon definition i fallet.
”Allmänheten” hade i tidigare prejudikat definierats som ett obestämt antal eventuella mottagare. 58 Den definitionen utvecklades senare i Del Corso där domstolen tillade att det
måste röra sig om ett ”ganska stort” antal mottagare. 59
Rekvisitet ”överföring” kom att definieras några år efter domen i Rafael Hoteles meddelats. 60
Där förseddes begreppet med två alternativa definitioner: 1. Alla former av sändningar av ett verk oavsett vilka medel som används för att utföra framförandet. (Den sändningsbaserade definitionen.) 61 2. Framföranden i syfte att ge en viss personkrets (exempelvis kunder eller
besökare) tillgång till det skyddade verket. (Den tillgångsbaserade definitionen.) 62 Dessa två
definitioner har domstolen pendlat mellan utan någon vidare förklaring varför. 63 Huruvida de
potentiella mottagarna har utnyttjat sin möjlighet att få tillgång till verket spelar ingen roll. 64
Det spelar inte heller någon roll om överföringen gör ett verk tillgängligt i offentliga eller privata utrymmen. 65
56 Koo, s. 57f.
57 Mål C-306/05 Sociedad General de Autores y Editores de España (SGAE) v. Rafael Hoteles SA,
EU:C:2006:764, punkt 20f.
58 Se mål C-89/04 Mediakabel BV v. Commissariaat voor de Media EU:C:2005:348, punkt 30 och mål C-192/04 Lagardère Active Broadcast v Société pour la perception de la rémunération équitable (SPRE) & Gesellschaft zur Verwertung von Leistungsschutzrechten mbH (GVL) EU:C:2005:475, punkt 31.
59 Mål C-135/10 Del Corso, punkt 86.
60 De förenade målen C-403/08 och C-429/08 Football Association Premier League Ltd, NetMed Hellas SA, Multichoice Hellas SA v. QC Leisure, David Richardson, AV Station plc, Malcolm Chamberlain, Michael Madden, SR Leisure Ltd, Philip George Charles Houghton, Derek Owen (C-403/08) och Karen Murphy v. Media Protection Services Ltd (C-429/08). EU:C:2011:631.
61 ”A ‘communication’ is any transmission of the protected works, irrespective of the technical means or process
used.” Se de förenade målen C-403/08 och C-429/08 Football Association Premier League Ltd, punkt 193.
62 “A hotel proprietor carries out an act of communication when he gives his customers access .” Se de förenade
målen C-403/08 och C-429/08 Football Association Premier League Ltd, punkt 194.
63 Koo, s. 48f.
64 Mål C-306/05 Rafael Hoteles SA, punkt 43. 65 Ibid, punkt 49-51.
12 Ingresspunkt 27 till Infosoc-direktivet stadgar att blotta tillhandahållandet av fysiska
förutsättningar för att en överföring till allmänheten ska kunna utföras inte i sig utgör en överföring. Sådant tillhandahållande omfattar vanligtvis till exempel hotell och företag som säljer och hyr ut TV-apparater. Det som gjorde att Rafael Hoteles kunde hållas ansvariga trots detta undantag var att de, utöver tillhandahållandet av apparater, även spred
TV-sändningar till dessa. 66
2.2.1.1 Ny allmänhet
Domstolen förtydligade dessutom i Rafael Hoteles att upphovsrättsinnehavares samtycke till överföring enbart omfattar direkta mottagare. Med direkta mottagare menas personer som i sin privata sfär eller närmaste krets mottar signalen. Om ett verk mottas i syfte att en större krets ska få tillgång till verket utgör det en oberoende överföring till en ny publik som kräver ett separat godkännande från upphovsrättsinnehavarna. Det gäller i synnerhet när det
förekommer ett vinstsyfte med delningen till den vidare kretsen. 67
Vid sekundära överföringar (till exempel återsändningar av en ursprunglig sändning som skett med upphovsmannens samtycke) behöver således en ny allmänhet nås för att det ska
definieras som en överföring inom begreppets sammanhang. 68 I ITV v. TVCatchup utvecklade
domstolen ett undantag från rekvisitet ”ny allmänhet”. Det var det första fallet som berörde internet. Domstolen vidhöll att vidaresändningar via internet utgör ett specifikt tekniskt medel som skiljer sig från det tekniska medel som den ursprungliga överföringen genomförts med. Det innebar att vidaresändningen på internet skulle betraktas som en primär sändning med tillhörande krav på samtycke från upphovsägaren. Trots att samma sändning var tillgänglig via markbundna medel ansåg domstolen att rekvisitet ”ny allmänhet” inte var nödvändigt när sändningen vidaresänts från ett mer traditionellt medium via internet. 69
Konceptet om kravet på en ”ny allmänhet” är, enligt Koo, problematiskt och – beroende på vilken argumentationslinje som ska följas – baserat på ett missförstånd. Rekvisitet
diskuterades redan år 1948 under revideringsarbetet av Bernkonventionen. Idén om rekvisitet förkastades då som för otydligt och vagt. Det ansågs vara problematiskt eftersom det i
praktiken medför svårigheter med att avgränsa den målgrupp som ska omfattas av upphovsrättsinnehavarens inledande samtycke från resten av allmänheten. Av dessa
anledningar antogs istället formuleringen ”organization other than the original one” som det avgörande rekvisitet för överföring till allmänheten genom kabel- eller återsändning i art. 11bis (1)(II) Bernkonventionen. 70
Både ”ny allmänhet” och ”organization other than the original one” avser att avgränsa
rättsinnehavarens ursprungliga samtycke. Skillnaden mellan ”ny allmänhet” och ”organization other than the original one” är dock tydlig. Det förra avgränsar samtycket efter de potentiella
66 Mål C-306/05 Rafael Hoteles SA, punkt 46. 67 Ibid, punkt 40-42.
68 Ibid.
69 Mål C-607/11 ITV Broadcasting Ltd, punkt 24-26. 70 Koo, s. 93f.
13 mottagarna, medan det senare begränsar samtycket till den avsändare som rättsinnehavaren ursprungligen tillåtit att överföra verket. 71
Bernkonventionens art. 11 delar upp ”överföring till allmänheten” i tre delar: överföring genom sändningar i vid mening i punkt I, överföring genom kabelsändning eller återsändning i punkt II och offentligt mottagande av en signal i punkt III. Enligt Makeen är uppdelningen motiverad av att de olika sätten att utföra en överföring når olika delar av allmänheten på grund av de olika tekniska lösningar som utnyttjas. Rekvisitet ”ny allmänhet” skulle därför utgöra grunden för att i förhållande till punkt I och III avgränsa det samtycke från
rättighetsinnehavaren som krävs för att en överföring till allmänheten ska vara lovlig. Den äldre WIPO-guiden till Bernkonventionen delade Makeens perspektiv på rekvisitet ”ny
allmänhet”. 72 Koo hävdar dock att uppdelningen lika gärna kan ha motiverats av skillnaderna
i de tekniska lösningarna utan att beakta vem som nås genom de olika metoderna och påpekar att EUD verkat ha utgått ifrån det i ITV v. TVCatchup. 73
Rekvisitet ”ny allmänhet” introducerades i EU av generaladvokaten Sharpston i hennes förslag till dom i Rafael Hoteles. Hennes slutsats var baserad på 1978 års WIPO-guide till Bernkonventionen och ett tidigare föredragande från generaladvokat La Pergola i målet Egeda
v. Hoasa74. 75 EUD:s etablerande av rekvisitet ”ny allmänhet” var ett misstag enligt Koo
eftersom mediet i Rafael Hoteles var en sådan markbunden återsändning som omfattas av art. 11 (1)(II) i Bernkonventionen. Den punkten ska enligt Makeen inte omfattas av konceptet om ”ny allmänhet” för att avgränsa rättsinnehavarens samtycke eftersom medlemsländerna valt att använda formuleringen ”organization other than the original one” istället. EUD hade dock förlitat sig på generaladvokat Sharpstons föredrag i målet där hon uttalat att ett krav på att verket når en ”ny allmänhet” skulle fungera likadant som formuleringen ”organization other
than the original one”. 76 De källor som Sharpston förlitat sig på uttrycker förvisso att varje
överföring som når en ”ny allmänhet” kräver rättighetsinnehavarnas samtycke. Resonemanget kan accepteras med Makeens perspektiv på Bernkonventionen i förhållande till punkterna I och III i artikel 11. Att applicera resonemanget i Rafael Hoteles som berör kabelsändning bortser dock från det uttryckliga kravet på ”organization other than the original one” i art. 11(1)(II) varför domen i Rafael Hoteles enligt Koo inte är förenlig med Bernkonventionen. 77
2.2.1.2 Flera aktörer – en överföring?
Den traditionella sändningsprocessen kan bestå av flera steg där flera s.k. mellanhänder förekommer. I fråga om TV-sändningar kan det röra sig om ett TV-företag som eventuellt producerar och äger de immateriella rättigheterna till ett visst program. Det TV-företaget kan
71 Koo, s. 101f.
72 Makeen, Makeen, (2010) The Controversy of Simultaneous Cable Retransmission to Hotel Rooms Under
International and European Copyright Laws Journal of the Copyright society of the U.S.A., vol. 57, s. 59 -106, på s. 62-71.
73 Koo, s. 94, not 143.
74 Mål C-293/98 Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales (Egeda) v Hostelería Asturiana SA (Hoasa), ECLI:EU:C:1999:403.
75 World Intellectual Property Organization (WIPO), Guide to the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works (1978).
76 Se Mål C-306/05 Rafael Hoteles, punkt 40f och Koo, s. 94f. 77 Koo, s. 94f.
14 sända programmet till distributörer som i sin tur vidaresänder programmet till sina abonnenter – slutkunderna. Rättsläget var inledningsvis oklart huruvida flera aktörer gemensamt kunde utföra en överföring till allmänheten eller om begreppet enbart var reserverat för en aktör att utföra ensam. 78
Domstolen klargjorde år 2011 rättsläget i Airfield där domstolen stadgade att det inte finns några hinder mot att två aktörer, i det fallet utsändaren och distributören, tillsammans kunde utföra en överföring till allmänheten. 79 Några år senare ansåg domstolen i SBS Belgium
emellertid att enbart en av aktörerna skulle åläggas ansvaret och att det i det enskilda fallet förslagsvis var distributören som skulle bära det ansvaret. 80 Denna motsägelse var en av de
ursprungliga motiveringarna till behovet av ett nytt direktiv i kommissionens förslag till det nya DSM-direktivet. 81 Frågan blev aktuell även i Ziggo i fasen efter Svensson. Det behandlas
vidare i avsnitt 2.2.2.
För att två aktörer ska kunna hållas gemensamt ansvariga krävs dock att de båda spelat en central och ofrånkomlig roll i processen att genomföra en överföring till allmänheten. Om någon av parternas medverkan enbart är av teknisk karaktär uppfylls inte kravet på en central och ofrånkomlig roll. 82 EUD har slagit fast att medverkan inte enbart är teknisk när en
näringsidkare distribuerar sändningar till konsumenter i form av ett självständigt tillhandahållande av en tjänst i vinstsyfte. Abonnenterna ska betala en avgift till
näringsidkaren för att få tillgång till sändningarna av skyddade verk och inte för tekniska medel för att säkerställa eller förbättra mottagningen av den ursprungliga sändningen. Det abonnenten i praktiken ofta betalar för är avkodningsutrustning som gör de skyddade verken tillgängliga. Det kan liknas vid ett ingrepp, utan vilket abonnenten inte får tillgång till de skyddade verk som sänds ut trots att abonnenten befinner sig inom täckningsområdet för sändningen. 83
Ovanstående måste särskiljas från tillhandahållande av fysiska förutsättningar för att säkerställa eller förbättra mottagningen, det vill säga den situation där mellanhandens
medverkan utgör ett blott tekniskt medel, samt den situation då exempelvis en distributör inte är självständig i förhållande till TV-företaget som står för den ursprungliga sändningen. Dessa omfattas av det uttryckliga undantaget från ansvar i ingresspunkt 27 Infosoc-direktivet. 84
78 Commission Staff Working Document: Impact Assessment on the modernisation of EU copyright rules (SWD
(2016) 301 final) PART 1/3, s. 159.
79 De förenade målen C-431/09 och C-432/09 Airfield NV m.fl. mot Belgische Vereniging van Auteurs m.fl.,
ECLI:EU:C:2011:648, punkt 56.
80 Mål C-325/14 SBS Belgium NV v. SABAM, ECLI:EU:C:2015:764, punkt 34.
81 Commission Staff Working Document: Impact Assessment on the modernisation of EU copyright rules (SWD
(2016) 301 final) PART 1/3, s. 157f.
82 De förenade målen C-431/09 och C-432/09 Airfield & Canal Digitaal, punkt 79f. 83 Mål C-325/14 SBS Belgium BV, punkt 30-33.
15 2.2.1.3 Sammanfattning
EUD har sammanfattningsvis innan Svensson etablerat två rekvisit för begreppet ”överföring till allmänheten”. Allmänhetsrekvisitet avser ett obestämt och ganska stort antal potentiella mottagare som inte omfattas av något samtycke från upphovsrättsinnehavaren (en ”ny” allmänhet). Rekvisitet överföring kräver att användarens agerande spelar en central roll för att ’den nya allmänheten’ får tillgång till verket. Mottagarna ska inte ha fått tillgång till verket utan användarens överföring. Användaren ska även ha agerat avsiktligt och medvetet om att ett skyddat verk olovligen överförs till en ny del av allmänheten. Ett eventuellt vinstsyfte kan också vara relevant, även om EUD i denna fas ännu inte förklarat hur eller varför. Om
användaren är en mellanhand, till exempel en TV-distributör, så ska dennes agerande inte enbart ha en teknisk karaktär för att mellanhanden ska kunna åläggas ansvar tillsammans med en annan aktör.
Bedömningen av begreppet ”överföring till allmänheten” är individualiserad. Det innebär att kriterierna som i det föregående har illustrerats ska tillämpas såväl individuellt såväl som med hänsyn till deras inbördes samspel beroende på vilken tyngd respektive kriterium får i olika situationer. Kriterierna betraktas som kompletterande, ej självständiga och av varandra beroende. 85
2.2.2. Efter Svensson
Denna del av rättspraxis inleddes med Svensson86 som följdes av BestWater87, GS Media88, Filmspeler89, Ziggo90, VCAST91 och Renckhoff92. Under denna fas använde domstolen
huvudsakligen den tillgångsbaserade definitionen av ‘överföring’. Domstolen verkar även ha utvidgat definitionen till att omfatta alla handlingssätt som gör det enklare att dela alster i
Ziggo. Tidigare gällde att mottagarna inte alls skulle kunna få tillgång till verket utan
svarandens medverkan men EUD försvagade kravet till att användarna endast svårligen kan få tillgång till verket utan svarandens medverkan. 93
Käranden i Svensson var en grupp journalister som arbetade för Göteborgsposten. Deras artiklar publicerades även på Göteborgspostens hemsida där åtkomsten var helt fri.
Svaranden, Retriever Sverige AB, ägde en hemsida som länkade till artiklar på bland annat Göteborgsposten. Käranden hävdade att en användare av Retrievers hemsida inte blev införstådda med att de, genom att klicka på en av de länkar som tillhandahölls, blev
85 Mål C-135/10 Marco Del Corso, punkt 79.
86 Mål C-466/12 Nils Svensson, Sten Sjögren, Madelaine Sahlman, Pia Gadd v. Retriever Sverige AB.
EU:C:2014:76.
87 Mål C-348/13 BestWater International GmbH v. Michael Mebes & Stefan Potsch. EU:C:2014:2315.
88 Mål C-160/15 GS Media BV v. Sanoma Media Netherlands BV, Playboy Enterprises International Inc. & Britt Geertruide Dekker. EU:C:2016:644.
89 Mål C-527/15 Stichting Brein v. Jack Frederik Wullems. EU:C:2017:300. 90 Mål C-610/15 Stichting Brein v. Ziggo BV, XS4ALL Internet BV. EU:C:2017:456. 91 Mål C-265/16 VCAST Limited v. RTI SpA. EU:C:2017:913.
92 Mål C-161/17 Land Nordrhein-Westfalen v. Dirk Renckhoff. EU:C:2018:634. 93 Koo, s. 52.
16 omdirigerad till Göteborgspostens hemsida för att läsa artikeln. Detta skulle enligt käranden medföra att deras verk (artiklarna) överfördes till allmänheten av Retrievers hemsida. 94
Domstolen stadgade att kravet på en ny allmänhet som etablerades i Rafael Hoteles i princip var utplånat om någon gjort ett verk tillgängligt på en fritt tillgänglig hemsida. När ett verk publicerats på en hemsida utan åtkomstbegränsningar blir alla potentiella användare av den hemsidan mottagare av överföringen. Det blir, på grund av hemsidans natur (som
lättillgänglig för vem som helst med en dator och internetuppkoppling) automatiskt en obestämt stor publik av potentiella mottagare när samtliga internetanvändare är potentiella mottagare. Det blev således praktiskt omöjligt att överföra ett sådant fritt tillgängligt verk till en ”ny allmänhet”. 95
Om verket dock inte var fritt tillgängligt på den ursprungliga hemsidan och länkningen medfört ett kringgående av en teknisk åtgärd som begränsade åtkomsten till verket, till
exempel en betalvägg, ska de användare som utnyttjat länken betraktas som en ny publik som upphovsmännen inte beaktat vid den ursprungliga överföringen. Detta medförde enligt EUD att upphovsmännens medgivande krävs varför en otillåten överföring till en ny del av
allmänheten i praktiken kan ske. 96
Huruvida det spelar någon roll att samtycke getts för den ursprungliga uppladdningen klargjordes inte i Svensson men förtydligades senare i GS Media där domstolen konstaterade att kontentan av Svensson enbart skulle tillämpas när upphovsrättsägaren samtyckt till den ursprungliga uppladdningen. 97 Ziggo och Renckhoff har dock exponerat potentiella
motstridigheter till detta förtydligande eftersom domstolen i de målen utredde rekvisitet ”ny allmänhet” trots att den ursprungliga överföringen i bägge fallen skett utan
upphovsrättsinnehavarens samtycke. 98
I GS Media utvecklade domstolen konceptet om vinstsyftet som dittills varit ett relativt anonymt rekvisit. Det enda fall där domstolen inte funnit att ett vinstsyfte förelåg var Del
Corso. Det är även det enda fallet där domstolen landat i slutsatsen att det inte förelegat någon
överföring till allmänheten. Detta indikerar en viss betydelse hos vinstsyftet men var inget som domstolen stadgat explicit. 99 Det var först i GS Media som domstolen explicit gav någon
form av tyngd till vinstsyftet. Domstolen kopplade i domen samman vinstsyftet med det i samma dom etablerade kännedomskriteriet. 100
Kännedomskriteriet som etablerades i GS Media innebär att olika krav ställs på uppladdaren beroende på om denne agerar med ett vinstsyfte eller ej. Om personen har ett vinstsyfte presumeras denne ha full kännedom om att det är fråga om ett skyddat verk och att det finns
94 Mål C-466/12 Svensson, punkt 8.
95 Ibid, punkt 26f. Jfr mål C-89/04 Mediakabel punkt 30 och mål C-192/04 Lagardère Active Broadcast, punkt
31. 96 Mål C-466/12 Svensson, punkt 31. 97 Mål C-160/15 GS Media BV, punkt 41. 98 Koo, s. 53f. 99 Ibid, s. 54f. 100 Mål C-160/15 GS Media BV, punkt 53.
17 risk för att verket laddats upp utan upphovsrättsägarens samtycke. Om användaren inte kan motbevisa presumtionen ska denne anses ha företagit en överföring till allmänheten. 101
Om uppladdning å andra sidan utförs av en person utan vinstsyfte, kan denne inte åläggas de presumtioner som kännedomskriteriet medför med hänsyn till de grundläggande rättigheterna (framförallt yttrande- och informationsfrihet). Domstolen ska i sådana fall istället bedöma om personen inte känt till och inte rimligen kan ha känt till att verket som länken hänvisar till är publicerat utan tillstånd. Sådana personer utför en överföring till allmänheten enbart när de kände till eller borde ha känt till att verket som länkas till är publicerat olovligen. Sådana situationer kan uppstå när upphovsrättsinnehavarna exempelvis underrättat personen om omständigheterna. 102
Frågan huruvida flera aktörer gemensamt kunde begå en överföring till allmänheten som tidigare behandlats under avsnitt 2.2.1 diskuterades av generaladvokat Szpunari sitt
föredragande i Ziggo. Generaladvokaten ansåg att operatören av plattformen, i det fallet The Pirate Bay (TPB), skulle hållas ansvarig ”samtidigt och tillsammans med användarna” för den ursprungliga överföringen när de uppfyllde kraven på kännedom om inskränkningen i
upphovsrätten utan att vidta några åtgärder för att förhindra tillgängligheten av det olovligt delade, skyddade verket. 103 Detta resonemang yttrade sig EUD inte om i sin dom i målet.
Domstolen fokuserade istället domen helt på operatörernas agerande. 104 Huruvida EUD:s
dom ska tolkas som ett försök att skilja mellan användarens överföring från operatörens agerande i linje med den uppdelning som gjordes i förhållande till länkning i Svensson, eller som ett tyst medhåll i generaladvokatens resonemang är oklart. Om domstolens dom ska ses som ännu ett försök att separera användarens och operatörens agerande kan Ziggo ha utvidgat tillämpningsområdet för principen utanför länkningssituationen där det etablerades i
Svensson. 105
Bortsett från generaladvokatens uttalanden i Ziggo konstaterade domstolen i sin dom att varje handling som en användare, med full kännedom om omständigheterna, företar som ger användarens avsedda mottagargrupp tillgång till skyddade verk i princip kan utgöra en överföring. 106 Kärnfrågan i målet var om operatörerna till fildelningsplattformen The Pirate
Bay kunde anses uppfylla de kraven trots att den egentliga överföringen, uppladdningen av skyddade verk på plattformen, utfördes av plattformens användare och inte administratörerna.
107
EUD besvarade kärnfrågan jakande. Utan plattformen som TPB erbjuder hade det varit mycket svårare för användare att dela skyddade verk på internet. Detta talade för att TPB
101 Mål C-160/15 GS Media BV, punkt 51 och mål C-306/05 Rafael Hoteles SA, punkt 42. 102 Mål C-160/15 GS Media BV, punkt 47-49.
103 Generaladvokatens förslag i mål C-610/15 Ziggo, punkt 53f. 104 Mål C-610/15 Ziggo, punkt 48.
105 Strindlöv, Jacob, (2019) Onlineleverantörers ansvar för användaruppladdat material genom överföring till allmänheten: med särskilt beaktande av Ziggo-avgörandet, Lund: Lunds universitet, s. 38.
106 Mål C-610/15 Ziggo, punkt 34. 107 Ibid, punkt 36.
18 spelat en sådan ofrånkomlig roll som krävs för att de skulle kunna åläggas ansvar. 108
Plattformen erbjöd en sökmotor och rankningssystem med flera kategorier. De tog dessutom bort gamla och defekta filer och filtrerade visst innehåll på ett aktivt sätt. Dessa aktiva och medvetna ingripanden talade emot att TPB:s medverkan enbart utgjort ett tillhandahållande av fysiska förutsättningar för överföring som skulle ha undantagit dem ansvar i enlighet med ingresspunkt 27 i Infosoc-direktivet. 109 Domstolen konstaterade att det inte gick att förneka
att plattformen agerat med ett vinstsyfte. Administratörerna hade även i diverse forum och bloggar uppmanat användarna att dela skyddade verk på plattformen och de hade även informerats om den storskaliga delningen av skyddade verk som föregick på plattformen. De kunde således även uppfylla kännedomskriteriet så som det etablerats i GS Media. 110
I Renckhoff rubbade domstolen på rekvisitet ”allmänheten” i förhållande till internet. I
Svensson hade EUD tidigare stadgat att när upphovsrättsinnehavaren samtycker till att ett verk
publiceras på en fritt tillgänglig hemsida så omfattas samtliga internetanvändare av samtycket. Som tidigare konstaterat gör detta att ”ny allmänhet”-rekvisitet blir omöjligt att tillfredsställa i praktiken. I Renckhoff hade ett fotografi publicerats på en fritt tillgänglig hemsida med
rättsinnehavarens samtycke. Fotografiet hade sedan, utan rättsinnehavarens samtycke, publicerats på en annan hemsida. Hade den princip som utvecklats i Svensson och GS Media tillämpats skulle domstolen ha nått slutsatsen att det inte rörde sig om någon olovlig
överföring till allmänheten eftersom ingen ny publik nåtts av verket. Domstolen fann dock att upphovsrättsinnehavarens samtycke enbart omfattat den hemsida där verket ursprungligen publicerats. Vidarepubliceringen av fotografiet exponerade alltså verket för en ny del av allmänheten, varför domstolen nådde slutsatsen att en olovlig överföring till allmänheten begåtts i fallet. 111
Inledningsvis kan domen i Renckhoff framstå som en rak motsägelse mot domen i Svensson. Skillnaderna i omständigheterna kan dock förklara varför så inte är fallet. Svensson berörde länkning till en artikel medan en bild sparats från en hemsida och publicerats på en annan hemsida i Renckhoff. I Svensson hade inte användaren aktivt kopierat eller sparat artikeln och återpublicerat den. De hade enbart länkat till en fritt tillgänglig artikel. Verket i fråga hade alltså inte de facto ”förflyttats” någonstans.
2.2.3 Sammanfattning
Det går att summera innebörden av begreppet ”överföring till allmänheten” som en spridning av ett verk till allmänheten på distans. En användare utför en överföring med full kännedom om dess konsekvenser. Detta krav sänkte EUD i GS Media i förhållande till digitala
plattformar. Full kännedom om det faktum att verket som överförs är skyddat och överförs olovligen sänktes byttes ut mot en presumtion om kännedom som en svarande med vinstsyfte behöver motbevisa. Det är irrelevant vilka tekniska medel som används men det är alltid en överföring till allmänheten när ett verk som ursprungligen sänts via analoga metoder
108 Mål C-610/15 Ziggo, punkt 36. 109 Ibid, punkt 38.
110 Ibid, punkt 45f.
19 (exempelvis TV-/radiosändningar) sänds vidare i digital form på internet. Det är inte heller relevant huruvida potentiella mottagare faktiskt tagit del av verket eller ej.
Någon enhetlig definition av överföringsrekvisitet har ännu inte identifierats. EUD vacklar till synes mellan den sändningsbaserade och den tillgångsbaserade definitionen utan någon explicit förklaring. Allmänhetsrekvisitet innebär ett ganska stort och obestämt antal
potentiella mottagare. För att det ska röra sig om en överföring till allmänheten måste det röra sig om en ”ny” allmänhet som får tillgång till verket. Den ”nya” delen av allmänheten ska inte omfattas av något samtycke som lämnats av upphovsrättsinnehavaren. På internet verkar dock kravet på en ”ny” allmänhet ha utplånats om upphovsrättsinnehavaren samtyckt till att dennes verk publiceras på en fritt tillgänglig hemsida. EUD visade dock i Renckhoff att
upphovsrättsinnehavarens samtycke kunde begränsas till den hemsida som den lovliga överföringen skett på. Skillnaderna i sakomständigheterna kunde förklara skillnaden mellan domarna vilket utesluter det inledande motsägelsefulla intrycket.
Det spelar en viss roll huruvida användaren har agerat med ett vinstsyfte eller inte. Om användaren agerat med ett vinstsyfte presumeras denne ha kännedom om att verket är upphovsrättsligt skyddat och att verket kan ha delats utan upphovsrättsinnehavarens samtycke. Om ett vinstsyfte å andra sidan inte kan identifieras föreligger inte den
presumtionen varför motparten behöver bevisa att användaren känt till eller borde ha känt till att verket var skyddat och att det kan ha laddats upp utan upphovsrättsinnehavarens sam tycke. EUD har i SBS Belgium etablerat en uppdelning i ansvaret mellan de digitala plattformarna och de digitala plattformarnas användare. Tillämpningsområdet för principen om uppdelning av ansvaret kan ha utvidgats till digitala situationer genom Ziggo. Hur detta förhåller sig till de slutsatser om gemensamt ansvar för en gemensam överföring som EUD drog i Airfield och
Canal Digitaal är oklart och sannolikt beroende av vilken relation fasen före Svensson och
fasen efter Svensson ska anses ha till varandra.
3. DSM-direktivet: bakgrund
Lagstiftningsprocessen inleddes år 2016 med publiceringen av kommissionens proposition till vad som skulle komma att bli the Digital Single Market Directive. Rådet godkände år 2018 en omformulerad version av förslaget och ett par månader senare bidrog även Europaparlamentet med omformuleringar i förslagstexten. Den slutliga direktivtexten röstades igenom och
publicerades slutligen först ett år senare. Antagandeprocessen var kantad av kraftig lobbyism från alla berörda parter och även protester från civila. Ämnet diskuterades vilt både inom och utanför akademiska kretsar. 112
Samhällsdebatten kring DSM-direktivet var polariserad. Å ena sidan fanns
rättighetsinnehavarna som drevs av en desperat önskan och behov av att få betalt när deras verk utnyttjas och sprids. Å andra sidan fanns internetföretagen som kritiserade direktivet för att vara framstressat med otydliga formuleringar som orsakar en oförutsägbarhet avseende
