J U R I D I C U M
Barnet i rättsprocessen
om barns målsägandeutsagor i sexualbrottsmål
Johanna Möttus Friis
VT 2021
JU101A, Examensarbete inom juristprogrammet, avancerad nivå, 30 högskolepoäng Examinator: Erika Lunell
Sammanfattning
När någon har utsatts för brott gäller som regel att personen ska berätta sin historia muntligt vid rättegången. Dock är det inte alltid möjligt att brottsutsatta kan höras inför rätten. Det finns undantag enligt lag och praxis som anger när en målsägande inte behöver närvara. Ett sådant undantag medges när barn är inblandade i sexualbrottsmål. Rättsväsendets intresse av att tillförsäkra barnet skydd vid en process kan, i ljuset av barnets bästa, beaktas genom att förhöret spelas in genom en videoupptagning under förundersökningen. Förhöret åberopas sedan som bevis under huvudförhandlingen inför rättens kommande bevisvärdering. Barnförhör medför vissa svårigheter, framförallt för åklagaren och domstolen, när det inte bara är barnets intresse som ska beaktas utan även den misstänktes eller tilltalades rättssäkerhet. Syftet med föreliggande uppsats var att med utgångspunkt i den inneboende intressekonflikten som uppstår när barn är inblandade i processer som dessa, undersöka hur barns målsägandesutsagor ska hanteras enligt gällande rätt de lege lata och de lege ferenda. Uppsatsen bygger på en rättsdogmatisk metod där rättskällorna lagstiftning, förarbeten, rättspraxis och doktrinen har använts för att fastställa och analysera gällande rätt. Analysen visar att åklagaren har en central roll i förundersökningen att säkerställa att samtliga intressen beaktas. Barnets intresse väger tungt, men får i förhållande till den misstänktes rättssäkerhet stå tillbaka. Vidare visar analysen att de normer som domstolen använder vid bevisvärderingen inte är anpassade för att tillämpas på barns utsagor, vilket i förlängningen försvårar åklagarens chans till en fällande dom. Förhör med barn under förundersökningen ska enligt gällande rätt bedömas med särskild försiktighet. Slutsatsen är att det är svårt att förena den tilltalades rättssäkerhet och samtidigt skydda barnet vid en rättsprocess, för att i förlängningen kunna ge barnet upprättelse i egenskap av brottsoffer.
Innehållsförteckning
Sammanfattning ... 2
Förkortningslista ... 4
1 Inledning ... 5
1.1 Bakgrund ... 5
1.2 Syfte och frågeställningar ... 6
1.3 Avgränsningar ... 7
1.4 Metod och material ... 7
1.5 Etiska överväganden ... 11
1.6 Terminologi... 11
1.7 Tidigare forskning ... 12
1.8 Disposition ... 12
2 Barnförhör under förundersökningen ... 13
2.1 Videoinspelning av förhör ... 13
2.1.1 Förhör inför rätten ... 13
2.1.2 Om förhör inte kan hållas inför rätten ... 14
2.2 Åklagarens roll som förundersökningsledare ... 14
2.3 Åklagarens ansvar i brottmål ... 15
2.4 Åklagarens roll och ansvar vid barnförhör ... 16
2.4.1 Vikten av att planera förhör med barn ... 16
2.4.2 Genomförande av förhör med barn ... 17
2.5 Åklagarens kontra domstolens utredningsansvar ... 19
2.6 Sammanfattande kommentarer ... 19
3 Bevisvärdering av barnförhör ... 21
3.1 Fri bevisprövning och fri bevisvärdering ... 21
3.2 Trovärdighet och tillförlitlighet ... 21
3.3 Kriterier för bevisvärdering av barns utsagor ... 22
3.4 Bevisvärdering av barns utsagor som upptagits genom en videoinspelning ... 27
3.5 Bevisvärdering av barns utsagor när barnet inte kommer att korsförhöras i rätten ... 29
3.6 Sammanfattande kommentarer ... 31
4 Sammanfattande slutsatser och egna synpunkter ... 32
Förkortningslista
Barnkonventionen Lag (2018:1197) om Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter
Dir. Kommittédirektiv
EKMR Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna FUK Förundersökningskungörelse (1947:948)
HD Högsta domstolen
JO Justitieombudsmannen
JT Juridisk tidskrift vid Stockholm universitet
Ju Justitiedepartementet
NJA Nytt juridiskt arkiv avdelning I NJA II Nytt juridiskt arkiv avdelning II
Prop. Proposition
RB Rättegångsbalk (1942:740)
SFS Svensk författningssamling SOU Statens offentliga utredningar
SvJT Svensk Juristtidning
1 Inledning
1.1 Bakgrund
Under senare år har det särskilt uppmärksammats hur förhör med barn under 15 år går till. Detta efter att tidigare förhör med barn kritiserats i gamla utredningar som återupptagits och granskats.1 Ett omdebatterat fall är ”Kevinfallet” från 1998. Ledande frågor, timslånga förhör
och förhörsledare som ifrågasatt sanningshalten i barnens svar, utgjorde några av de brister som uppmärksammades. Förhören kritiserades även för att sakna ett barnperspektiv.2 I Dagens
Juridik synliggör artikeln ”Oklar berättelse friar 15-åring från sexbrott mot sexåring” delvis samma brister. Av artikeln framgår att förhören präglades av ledande frågor och att förhörsledaren avbröt barnet flera gånger, vilket medförde att barnet inte fick berätta sin historia fritt.3
För några år sedan tillsatte regeringen en särskild utredning med uppdrag att analysera hur handläggningen av stora brottmål hanteras, bland annat hur förhör med barn genomförs och vilken inverkan det har på utsagans bevisvärde.4 På myndighetsnivå har nationella riktlinjer
utvecklats med avsikt att vägleda i frågan om hur brottmål riktade mot barn ska handläggas samt hur förhören bör planeras och genomföras.5 Att utreda och lagföra brott mot barn är en
stor utmaning för rättsväsendet. Barn är en utsatt grupp för våld och övergrepp och många gånger är barnet det enda vittnet till sin utsatthet. Barnets möjlighet att redogöra för övergreppet så att det stämmer överens med rättsväsendets krav på en rättssäker process, ställer höga krav på flera aktörer. Dels på barnets egen förmåga och kapacitet att berätta, dels på de aktörer som har ansvar över utredningen.6
Straffprocessen i svensk rätt utgörs av en rättsprocess mellan staten på den ena sidan – representerad genom åklagaren – och den misstänkte eller tilltalade på den andra sidan. Brottsoffret är därför inte part i brottmålsprocessen. Intresset att utreda och åtala brott ställs, som i alla brottmål, mot intresset att skydda den enskilde från att dömas felaktigt. Beviskravet i brottmål är därför högt ställt för att säkerställa den misstänktes eller tilltalades rättssäkerhet i rättegången.7 Även om brottsoffer inte har en processuell ställning som part ska staten enligt
1 Olsson, Anna, Hur förhörs barn och hur värderar domstolen deras uppgifter? 2016-04-19, blogginlägg på
Domarbloggen, ”https://www.domarbloggen.se/hur-forhors-barn-och-hur-varderar-domstolen-deras-uppgifter/” (Hämtad 2021-01-26).
2 Landström, Sara, Lyssna på barnen, Advokaten: tidskrift för Sverige advokatsamfund 2020, nr 2, Årgång 86
[cit. Landström, Lyssna på barnen].
3 Schiess, Jonathan, Oklar berättelse friar 15-åring från sexbrott mot sexåring, Dagens Juridik, 2021-01-20,
”https://www.dagensjuridik.se/nyheter/oklar-berattelse-friar-15-aring-fran-sexbrott-mot-sexaring/” (Hämtad 2021-01-21).
4 Se SOU 2017:98 Tidiga förhör – nya bevisregler i brottmål.
5 Se t.ex. Åklagarmyndigheten, Brott mot barn – åklagarens barnhandbok, Utvecklingscentrum Göteborg, mars
2012, senast uppdaterad februari 2019 [cit. Åklagarmyndigheten, Åklagarens barnhandbok];
Åklagarmyndigheten, Förhör med barn: Förhör med vuxna som har osynliga funktionsnedsättningar – handledning för polis och åklagare vid planering och genomförande, Utvecklingscentrum Göteborg, oktober 2018 [cit. Åklagarmyndigheten, Förhörshandbok].
6 Kaldal, Anna, Parallella processer: en rättsvetenskaplig studie av riskbedömningar i vårdnads-och LVU-mål,
Jure, Diss. Stockholms universitet, 2010, s. 17–18 [cit. Kaldal, Parallella processer].
artikel 3 lagen (2018:1197) om Förenta nationernas konvention om barnets rättigheter [barnkonventionen] ta hänsyn till barnets intresse, genom att inom ramen för det allmännas verkan, beakta barnets bästa samt tillförsäkra barnet skydd och omvårdnad. Rättegångar är i första hand inte anpassade för barn, utan för vuxna. Detta medför att barn i större mån riskerar att fara illa av en rättegångsprocess. Ett sätt för staten att skydda barnet – i ljuset av barnets bästa – är att inte låta barnet behöva närvara vid rättegången. Så blir oftast fallet när barn under 15 år har utsatts för sexualbrott. Förhöret dokumenteras i regel genom en videoupptagning under förundersökningen och spelas sedan upp inför rätten.8
När barn är inblandade i brottmålsprocesser av detta slag kan staten sägas ha åtagit sig ansvar på tre nivåer. Det ena är statens skyldighet att – i ljuset av barnets bästa – skydda barnet från att utsättas för en onödigt ingripande rättsprocess. Dessutom bär staten ansvar för att skydda barnet, på samma sätt som i förhållande till alla medborgare, från brottsliga handlingar samt lagföra och döma förövaren för att ge barnet upprättelse i egenskap av brottsoffer. Dessa skyddsintressen måste dock ställas i relation till statens skyldighet att tillförsäkra den misstänkte eller tilltalade en rättssäker rättsprocess. Samtliga tre intressen måste ständigt interagera med varandra och avvägas på ett ändamålsenligt sätt. Från barnets perspektiv kan de två skyddsintressen, som underförstått finns inbyggt i brottmålsprocesser när barn är inblandade, antas vara svåra att förena sett utifrån statens sida. Barnkonventionens krav på att staten ska beakta barnets bästa genom att skydda det mot en onödigt ingripande process kan på kort sikt vara gynnsamt för barnet, men riskerar på lång sikt att inverka negativt på barnets möjlighet att få förövaren fälld och därmed upprättelse i egenskap av brottsoffer. Frågan är således om den gällande rätten de lege lata på ett adekvat sätt förmår att balansera samtliga tre intressen och vad som de lege ferenda skulle kunna göras för att bättre åstadkomma en balans i denna intresseavvägning.
1.2 Syfte och frågeställningar
Syftet med denna uppsats är att i ljuset av den inneboende intressekonflikten – mellan den misstänktes eller tilltalades rättssäkerhet och behovet av att i rättsprocessen samtidigt skydda barnet och ge det upprättelse i egenskap av brottsoffer – undersöka hur barns målsägandeutsagor i sexualbrottsmål ska hanteras enligt gällande rätt de lege lata. Vidare ämnar uppsatsen att de lege ferenda undersöka om eventuella förändringar eller preciseringar i rätten behövs för att bättre kunna åstadkomma en jämvikt mellan de tre intressena. Syftet med studien kommer att uppnås genom att följande tre frågeställningar besvaras:
• Hur regleras förhör under förundersökningen med barn som är målsägande i sexualbrottsmål?
• Leder regleringen till skillnader i åklagarens roll i förundersökningen? • Hur ska barns målsägandesutsagor värderas enligt gällande rätt?
8 Sutorius, Helena, Bevisprövning vid sexualbrott, 2 u., Norstedts juridik, Uppsala, 2014, s. 147 [cit. Sutorius,
1.3 Avgränsningar
Avgränsningarna har gjorts på grundval av uppsatsens syfte och frågeställningar. Uppsatsen behandlar förhör med barn som är målsägande i sexualbrottsmål som upptagits under förundersökningen. Det innebär att förhör med barn som är vittnen eller misstänkta utesluts ur studien. Processer som dessa omfattar främst barn upp till 15 år och uppsatsen avgränsas således till att omfatta detta åldersspann. Bevisfrågor som inte har direkt relevans för uppsatsens syfte och frågeställningar utesluts. Det innebär att exempelvis frågor om stödbevisning medvetet har valts bort och mer ingående resonemang om beviskrav.
1.4 Metod och material
I denna uppsats har den traditionella rättsdogmatiska metoden tillämpats för att besvara syftet och frågeställningarna. Det innebär att de auktoritativa rättskällorna lag, förarbeten, rättspraxis och doktrinen har använts för att tolka och fastställa gällande rätt.9 Metoden kan även omfatta
frågan, hur rätten bör utformas för att uppnå ett avsett mål som hittills inte kommer till uttryck i den gällande rätten10 och metoden har således använts även för detta ändamål. För denna
uppsats del betraktas rätten som ett system av regler som står i ett bestämt sammanhang till varandra.11 Rättsreglerna, alltså normerna som reglerar det rättsliga problemet, återfinns i de
rättskällor som ger upplysning om gällande rätt.12 I denna uppsats har gällande rätt fastställts
genom att argumenten i rättskällorna har tolkats och sedan vägts samman för att besvara frågeställningarna och syftet. Den rättsdogmatiska metoden syftar till att undersöka vilka argument i rättskällorna som är juridiskt giltiga vid en bestämd tidpunkt och på en bestämd plats.13 Det innebär att de argument som återfinns i rättskällorna, men som inte får anses vara
juridiskt giltiga vid tidpunkten för studien, inte är en del av den gällande rätten. Argument av detta slag saknar därför betydelse vid lösningen av det rättsliga problemet.14 Material utöver de
traditionella rättskällorna kan användas som stödmaterial för att tolka argumenten i rättskällematerialet.15 Föreskrifter, handböcker, statistik, myndighetspraxis och tidningsartiklar
har använts i uppsatsen särskilt för detta ändamål. Mot denna bakgrund har materialet inte samma auktoritet som de allmänt vedertagna rättskällorna.16
9 Se Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: ämne, metod, material och argumentation, 4 u.,
Norstedts Juridik, Stockholm, 2018, s. 48–49 [cit. Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare]; Se även Kleineman, Jan, Rättsdogmatisk metod, Korling, Fredric & Zamboni, Mauro, (red.), Juridisk metodlära, 4 u., Studentlitteratur, Lund, 2013, s. 21 [cit. Kleineman, Rättsdogmatisk metod]; Jfr Lehrberg, Bert, Praktik juridisk metod, 9 u., Iusté, Uppsala, 2017 s. 32 [cit. Lehrberg, Praktisk juridisk metod].
10 Sandström, Marie & Peterson, Claes, Lex lata – lex ferenda: fakta eller fiktion? Rosén, Jan (red.), Lex ferenda:
Rättsvetenskapliga studier av forskare vid Stockholms universitet, Stockholm, 1996, s. 166 [cit. Sandström & Peterson, Lex lata –lex ferenda]; Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, s. 166.
11 Jfr Hellner, Jan, En introduktion, 2 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 1994, s. 10 [cit. Hellner, En
introduktion].
12 Lehrberg, Praktisk juridisk metod, s. 39.
13 Croon, Adam, Jura novit curia- principen och sökandet efter en rättssäker rättstillämpning – ett rättshistoriskt
perspektiv, Juridisk publikation, 2010, nr 2, s. 278–279 [cit. Croon, Jura novit curia].
14 Jfr Croon, Jura novit curia, 278–279.
15 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, s. 36. 16 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, s. 50–51.
Som framgått ovan är den rättsdogmatiska metoden ett sätt att, genom tolkning av rättskällorna, skilja juridiskt giltiga och icke juridiskt giltiga argument åt i förhållande till det rättsliga problemet som ska besvaras. För att kunna fastställa och analysera gällande rätt krävs därför kunskap om hur rättssystemet är uppbyggt, alltså hur rättskälleläran ska hanteras.17 En klar
lagtext betraktas vanligtvis som en rättskälla av högst värde. Vid en normkonflikt mellan en eller flera normer är huvudregeln att en preciserad norm (lex specialis) har företräde framför en generell norm (lex generalis). När normer av olika rang ställs mot varandra följer det av lex
superior att en norm av lägre rang i regel får ge vika för en norm av högre rang. Som exempel
går grundlag före lag och förordningar före föreskrifter.18 I uppsatsen förekommer hänvisningar
till både lag och föreskrifter. Eftersom lagregler i allmänhet är abstrakt och generellt formulerade,19 har föreskrifterna använts när närmare precisering av normerna krävts. Som
exempel kan anges att rättegångsbalken (1942:740) [RB] föreskriver hur en förundersökning ska bedrivas rent allmänt, medan förundersökningskungörelsen (1947:948) [FUK] anger hur den ska bedrivas i särskilda fall. I uppsatsen förekommer även hänvisningar till normer som befinner sig på samma hierarkinivå. Här kan nämnas RB, barnkonventionen och lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna [EKMR] som representerar olika aktörers intressen inom rättsprocessen. Mot bakgrund av uppsatsens syfte har normkonflikter som kan uppstå till följd av detta beaktats i framställningen.
Vad som är gällande rätt är ibland tydligt medan det i andra sammanhang råder viss osäkerhet.20
Normerna i lagen besvarar inte alltid det rättsliga problemet eftersom de oftast är generellt hållna.21 Lagen speglar vad som är gällande rätt enligt lagstiftaren, men kan i praktiken ändras
genom uttalanden i prejudikat eller genom övertygande argument som kommer till uttryck i förarbetena eller i den juridiska doktrinen. Domstolens uppgift är att tolka lagen och avgöra vad som anses vara gällande rätt i det enskilda fallet.22 I takt med att samhället utvecklas kommer
lagstiftningen att bli ofullständig.23 Lagtextens generella formulering24 kan leda till att lagen
blir vag eller innehåller luckor. 25 En pluralistisk rättskällelära, alltså en rättskällelära som
innehåller flera rättskällor som samverkar på olika nivåer i rätten, verkar för att en lucka i lagen inte medför en lucka i rätten. Ställningstagandena bakom normerna framgår inte av lagtexten utan kan återfinnas i förarbetena. Förarbetena kan användas som tolkningsmaterial för att förstå vilka argument som ligger bakom normen som antagits i lag.26 De kan ge information om syftet
och ändamålet med lagen samt ledning i vilka sammanhang lagen är avsedd att tillämpas.27 Det
finns dock en medvetenhet om att förarbetena speglar politiska och moraliska uppfattningar28
17 Lehrberg, Praktisk juridisk metod, s. 39. 18 Lehrberg, Praktisk juridisk metod, s. 106. 19 Lehrberg, Praktisk juridisk metod, s. 121. 20 Lehrberg, Praktisk juridisk metod, s. 31 21 Lehrberg, Praktisk juridisk metod, s. 121. 22 Lehrberg, Praktisk juridisk metod, s. 31.
23 Sandström & Peterson, Lex lata – lex ferenda, s. 168. 24 Lehrberg, Praktisk juridisk metod, s. 121.
25 Sandström & Peterson, Lex lata –lex ferenda, s. 168. 26 Sandström & Peterson, Lex lata –lex ferenda, s. 168–169. 27 Lehrberg, Praktisk juridisk metod, s. 162.
och kan innehålla uttalanden om hur en situation konkret ska bedömas. Eftersom det primärt åligger domstolen att bedöma enskilda fall,29 har i denna uppsats därför förarbetena främst
använts som tolkningsmaterial för att förstå normernas innebörd. Utöver förarbeten kan argument som återfinns i den juridiska doktrinen användas för att fylla igen luckor i lagen.30 På
samma sätt som förarbetena har använts för att förstå normernas närmare innebörd, har doktrinen använts för samma ändamål. Doktrinen utgörs främst av litteratur och vetenskapliga artiklar från förestående forskare och professorer inom straffprocessrätten.
Domstolsavgöranden från högsta instans ses vanligtvis som den rättskälla som har högst auktoritet näst efter lagen.31 Prejudikat från HD har varit av särskild vikt i denna uppsats för att
undersöka normerna gällande hur en utsaga ska värderas. Detta eftersom det råder fri bevisvärderingen i svensk rätt enligt 35 kap. 1 § RB. Innan den nya RB infördes 1948 fanns legala bevisregler som reglerade bevisvärderingen och rättstillämpningen i detalj.32 Reglerna
hade därför stor inverkan på hur domstolen skulle värdera bevisen.33 Att bevisvärderingen
numera är fri har medfört att det råder skiljaktigheter huruvida HD:s uttalanden i bevisfrågor är normerande och en del av den gällande rätten eller inte.
Det har diskuterats flitigt inom doktrinen beträffande prejudikatens ställning som rättskälla i bevisfrågor vid avsaknad av lagregler. Eftersom detta har betydelse för uppsatsens syfte och frågeställningar, i den delen som främst behandlar hur förhör med barn ska värderas, avser följande resonemang att tydliggöra prejudikatens betydelse. Enligt Ekelöf m.fl. kan uttalanden i prejudikaten betraktas som ett möjligt sätt att argumentera för hur bevis ska värderas. Att uttalandena däremot skulle vara normerande, alltså bindande för lägre instanser på samma sätt som uttalanden rörande tillämpningen av rättsregler, anser författarna vara oförenligt med principen om fri bevisvärdering.Detta eftersom syftet med den fria bevisvärderingen är att domstolen inte ska vara bunden av några legala regler vid bedömningen, vilket gör att prejudikaten i dessa frågor inte kan vara normerande beträffande hur bevis ska värderas. Om prejudikaten skulle accepteras för att vara normerande hade det inneburit att HD infört legala bevisvärderingsregler.34 Lainpelto ifrågasätter om inte utmönstrandet av de legala
bevisvärderingsreglerna medför att det dessutom är ofrånkomligt att studera gällande rätt, eftersom det inte finns någon gällande rätt att studera.35 Som exempel anges att den fria
bevisvärderingen enligt lag, gör att krav på stödbevisning inte kan uppställas av varken lag eller praxis.36
29 Lehrberg, Praktisk juridisk metod, s. 162–163. 30 Sandström & Peterson, Lex lata – lex ferenda, s. 168. 31 Lehrberg, Praktisk juridisk metod, s. 106.
32 Andersson, Simon, Rättsdogmatisk metod och bevisvärdering, Andersson, Simon & Lainpelto, Katrin (red.),
Festskrift till Christian Diesen, Norstedts Juridik, Stockholm, 2014, s. 429–430 [cit. Andersson, Rättsdogmatisk metod och bevisvärdering]; Lainpelto, Katrin, Några reflektioner kring ämnet bevisrätt, Andersson, Simon & Lainpelto, Katrin (red.), Festskrift till Christian Diesen, Norstedts Juridik, Stockholm, 2014, s. 453 [cit. Lainpelto, Några reflektioner kring ämnet bevisrätt].
33 Andersson, Rättsdogmatisk metod och bevisvärdering, s. 429–430.
34 Ekelöf, Per Olof, Edelstam, Henrik & Heuman, Lars, Rättegång fjärde häftet, 7 u., Norstedts Juridik,
Stockholm, 2015, s. 173 [cit. Ekelöf, Rättegång fjärde häftet].
35 Lainpelto, Några reflektioner kring ämnet bevisrätt, s. 453.
36 Lainpelto, Katrin, Stödbevisning i brottmål, Jure, Diss. Stockholms universitet, 2012, s. 18–19 [cit. Lainpelto,
På motsatt sida anser andra att bevisvärderingen inte är helt fri trots stadgandet i 35 kap. 1 § RB. När den nya RB trädde ikraft anförde bland annat Processlagsberedningen att bevisvärderingen ska göras enligt objektiva kriterier och får inte grundas på domarens subjektiva uppfattning.37 Schelin menar att förarbetena inte ger någon närmare vägledning för
bevisvärderingen, men ger uttryck för att domaren måste förhålla sig till vissa principer vid bevisprövningen.38 Rättens möjlighet enligt lag att exempelvis avvisa eller förbjuda viss
bevisningen, kan ses som anvisningar för bevisvärderingen och är därför inte helt fri enligt Schelin.39 Enligt Andersson medför denna begränsning att bevis som enbart får läggas fram i
undantagsfall, tyder på att lagstiftaren ansett att bevisen som regel bör värderas försiktigt.40
Europadomstolen begränsar ytterligare vilka bevis som får föras och hur de ska värderas genom praxis.41 Detta medför att svenska domstolar blir bundna att även tillämpa Europadomstolens
värderingsprinciper.42
Eftersom det råder fri bevisvärdering tas bevisfrågor sällan upp för prövning.43 HD har dock i
ett antal mål tagit upp frågan hur en utsaga ska värderas.44 Så sent som 2017 gjorde HD
uttalanden beträffande bevisvärdering och hänvisade i sina domskäl till tidigare prejudikat.45
Det finns även flera exempel på underrättsinstanser som anser sig vara bundna av HD:s tidigare uttalanden i bevisfrågor.46 Brist på konkret vägledning i lag och förarbeten har enligt Schelin
medfört att bevisvärderingsmetoder har överlämnats åt praxis att utveckla.47 Den traditionella
uppfattningen är att enbart avgöranden från högsta instans har prejudikatvärde.48 Inom svensk
rätt är prejudikat inte formellt bindande, men domstolarnas tendens att följa prejudikaten är i praktiken starkt,49 vilket praxis från HD och underrättsinstanserna tyder på.
Att HD har tagit upp bevisfrågor i ett flertal fall tyder på att de uttalanden som förekommer i prejudikaten utgör normer för bevisvärderingen. Mot denna bakgrund har den rättsdogmatiska metoden varit lämplig även vid frågan om bevisprövning, eftersom uppsatsen ämnar undersöka hur en utsaga rent normativt ska värderas enligt gällande rätt. I denna uppsats betraktas prejudikaten ha genombrutit den fria bevisvärderingen och infört vissa legala bevisregler, eftersom normerna preciserar gränsen för hur den fria bevisvärderingen får göras enligt 35 kap.
37 SOU 1938:44 s. 377–378 Processlagsberedningens förslag till rättegångsbalk.
38 Schelin, Lena, Bevisvärdering av utsagor i brottmål, Norstedts juridik, Uppsala, 2007, s. 22 [cit. Schelin,
Bevisvärdering av utsagor i brottmål].
39 Andersson, Rättsdogmatisk metod och bevisvärdering, s. 433–434; Schelin, Bevisvärdering av utsagor i
brottmål, s. 24.
40 Andersson, Rättsdogmatisk metod och bevisvärdering, s. 434.
41 Andersson, Simon, Skälig misstanke, Wolters Kluwer, Stockholm, 2017, s. 150 [cit. Andersson, Skälig
misstanke].
42 Schelin, Bevisvärdering av utsagor i brottmål, s. 25. 43 Kaldal, Parallella processer, s. 54.
44 Se t.ex. NJA 1992 s. 446; NJA 1993 s. 68; NJA 1993 s. 616; NJA 2010, s. 671; NJA 2015 s. 702. 45 Se NJA s. 317 s. 316 I och II.
46 Hovrätten för nedre Norrlands dom 2019-01-28 i mål nr B 869–18; Södertörns tingsrätts avd 2 dom
2019-02-18 i mål nr B 739–19; Uddevalla tingsrätts rotel 24 dom 2019-11-29 i mål nr B 1964–2019-02-18; Uddevalla tingsrätts dom 2019-12-16 i mål nr B 1830–18; Södertörns tingsrätts avd 2 dom 2020-09-25 i mål nr B 12729–20; Hovrätten för västra Sveriges avd 3 dom 2021-04-01 i mål nr B 1287–20.
47 Schelin, Bevisvärdering av utsagor i brottmål, s. 22–25. 48 Lehrberg, Praktisk juridisk metod, s. 165 och 172–176. 49 Lehrberg, Praktisk juridisk metod, s. 165 och 172–173.
1 § RB. Enbart prejudikat från HD och rättspraxis från Europadomstolen har använts i uppsatsen. Detta eftersom de skildrar gällande rätt. Praxis från Europeiska kommissionen har använts som stödmaterial. De rättsfall som använts har valts ut på grundval av uppsatsens syfte och frågeställningar. Detta gäller dock generellt för samtliga frågeställningar, men är av särskild betydelse för bevisvärderingen.
1.5 Etiska överväganden
Denna uppsats avser inte att ge en heltäckande bild av rättsläget. Uppsatsen syftar till att undersöka en avgränsad del inom straffprocessrätten, där materialet har valts ut mot bakgrund av syftet och frågeställningarna. Det innebär att främst materialurvalet har varit föremål för etiska överväganden. Normhierarkin har respekterats och materialet har presenterats och återgivits på ett så rättvist och adekvat sätt som möjligt. För att uppnå detta har kunskap om rättskälleläran varit av särskild vikt eftersom den ger svar på vad som är gällande rätt. I praktiken har det inneburit att centralt material inte får utelämnas och att relevant källmaterial måste redovisas. Avsnittet metod och material innehåller en redogörelse för hur urvalet har gått till.
Rättsfallen har främst varit föremål för etiska överväganden eftersom de innehåller personliga uppgifter. Uppgifter som exempelvis namn, kön och ålder har inte haft betydelse för besvarandet av uppsatsens frågeställningar och har därför avidentifierats med respekt för den enskildes integritet. Istället för personnamn och initialer har begreppen ”målsäganden”, ”den misstänkte” och ”den tilltalade” använts. Eftersom det är brukligt att hänvisa till praxis från Europadomstolen och Europeiska kommissionen med enskildas namn, förekommer detta i uppsatsen.
1.6 Terminologi
I uppsatsen har begreppen ”den misstänkte” och ”den tilltalade” använts synonymt för benämningen på den person som är anklagad för brott. Det finns dock en viss skillnad i terminologin. ”Den misstänkte” avser den anklagade innan åtal har väckts, medan ”den tilltalade” avser den anklagade efter att åtal har väckts. Begreppen har således använts på olika sätt i framställningen för att tydliggöra denna skillnad när det varit påkallat. I uppsatsen har även ”barnet”, ”målsäganden” eller ”brottsoffret” använts och avser den person som har utsatts för brott.
Begreppen ”huvudförhandling” och ”rättegång” förekommer i uppsatsen och avser benämningen på den rättsprocess som pågår i domstolen, alltså efter att åtal har väckts. Begreppet ”process” avser förfarandet under förundersökningen eller huvudförhandlingen, men kan också beskriva processen i helhet, med andra ord från att en förundersökning inleds till att målet avslutas i domstolen. Begreppen har därför fått delvis olika innebörd beroende på var i framställningen de förekommer.
1.7 Tidigare forskning
En framstående forskare inom straffprocessrättens område var Per Olof Ekelöf. Han har tillsammans med andra forskare gett ut flertal böcker och uppdaterade upplagor av den välbekanta bokserien Rättegång. Nämnas bör Rättegång fjärde häftet50 som Per Olof Ekelöf
tillsammans med Henrik Edelstam och Lars Heuman författat. Boken behandlar förundersökning och bevisning i allmänhet. Även Christian Diesen har i boken Bevisprövning
i brottmål51 behandlat rättsliga ramar för bevisprövning i brottmål och olika metoder för
bevisvärdering.
När det gäller värdering av utsagor utkom år 2007 Lena Schelin med boken Bevisvärdering av
utsagor i brottmål.52 Barn har länge betraktats som en särskilt skyddsvärd grupp inom både
rättssystemet och samhället i stort. Hur långt barnets skyddsintresse sträcker sig har främst kommit att diskuteras i doktrinen under det senaste decenniet. I detta sammanhang bör Helena Sutorius med boken Bevisprövning i sexualbrott53 nämnas. Boken behandlar bevisprövning rent
generellt i sexualbrottsmål och specifikt barn som målsägande i dessa mål, samt vilka svårigheter som kan aktualiseras i samband med detta. I avhandlingen Parallella processer: en
rättsvetenskaplig studie av riskbedömningar i vårdnads- och LVU-mål54 av Anna Kaldal,
behandlas barnets ställning i rättsprocessen. Framställningen präglas av ett barnperspektiv och uppmärksammar vilka svårigheter som aktualiseras när barn är målsägande i brottmål och tvistemål. Boken behandlar förhör med barn och bevisfrågor kopplade till bevisvärderingen av barns utsagor. Barnets ställning ställs även delvis mot den misstänktes eller tilltalades intresse, och statens skyldighet att upprätthålla en rättssäker process.
1.8 Disposition
I denna typ av rättsprocesser ingår som tidigare nämnts olika aktörer. Förutom barnet, rör det sig bland annat om åklagare, domstol och den misstänkte eller tilltalade. Processen sker i en viss kronologi, vilken även denna uppsats utgår från. Kapitel två kommer därför först att fokusera på åklagarens roll att i förundersökningen tillvarata barnets och den misstänktes intressen. Kapitlet behandlar även de rättsliga ramarna som åklagaren har att förhålla sig till rent generellt i brottmål och specifik vid förhör med barn. Därefter kommer det arbete som åklagaren har lagt ner att ställas i relation till domstolens arbete under huvudförhandlingen i kapitel tre. Kapitlet behandlar hur förhör med barn under förundersökningen ska värderas och vilka problem som aktualiseras i samband med detta utifrån barnets och den tilltalandes intressen. Slutligen kommer de resultat som uppnåtts att presenteras i kapitel fyra genom sammanfattande slutsatser och egna synpunkter som besvarar frågeställningarna och syftet.
50 Ekelöf, Rättegång fjärde häftet.
51 Diesen, Christian, Bevisprövning i brottmål, 2 u., Norstedts juridik, Stockholm, 2015 [cit. Diesen,
Bevisprövning i brottmål].
52 Schelin, Bevisvärdering av utsagor i brottmål. 53 Sutorius, Bevisprövning vid sexualbrott. 54 Kaldal, Parallella processer.
2 Barnförhör under förundersökningen
Detta kapitel inleds med en kortare redogörelse för gällande rätt avseende förhör som spelas in under förundersökningen och åberopas som bevis vid rättegången (2.1). Därefter kommer kapitlet att behandla åklagarens roll som förundersökningsledare (2.2) och ansvar i brottmål (2.3). Sedan kommer åklagarens roll och ansvar vid barnförhör under förundersökningen att behandlas (2.4), samt åklagarens utredningsansvar i förhållande till domstolens att redogöras för (2.5). Kapitlet avslutas med några sammanfattande kommentarer och delanalyser (2.6).
2.1 Videoinspelning av förhör
Nuförtiden görs en ljud- eller bildupptagning av alla förhör under förundersökningen.55 Lagen
reglerar inte när det ska ske, men enligt förarbetena kan inspelningar göras av rättssäkerhetsskäl, om det av någon anledning skulle bli aktuellt att använda förhöret vid en rättegång.56 Enligt 36 kap. 4 § RB ska domstolen pröva, med hänsyn till omständigheterna, om
ett barn under 15 år får höras inför rätten. Bestämmelsen riktar sig till vittnen, men tillämpas analogt på målsäganden.57 Förhör kan medföra allvarliga men för barn58 och domstolen kan
med stöd av 36 kap. 4 § RB besluta att ett barn inte ska höras under huvudförhandlingen.
2.1.1 Förhör inför rätten
Huvudregeln i brottmål är att parterna ska lämna sina utsagor muntligen och direkt inför rätten. Detta följer av muntlighetsprincipen i 46 kap. 5 § RB respektive omedelbarhetsprincipen i 30 kap. 2 § st. 1 RB som går hand i hand med varandra.59 Omedelbarhetsprincipen innebär att
domstolens avgörande endast får grundas på den bevisning som anförts under huvudförhandlingen.60 Ytterligare en princip som reglerar hur bevis får tas upp är principen om
bevisomedelbarhet som kommer till uttryck i 35 kap. 8 § RB.61 Huvudregeln är att bevis ska
tas upp inför rätten i ett oförmedlat skick för att domstolen ska få möjlighet att direkt ta del av bevisningen.62 Ett vittne som exempelvis berättar något muntligen utgör bevis som tas upp inför
rätten, medan en uppspelning av ett inspelat videoförhör är bevis som läggs fram inför rätten.63
Det sista förfarandet strider i princip rent formellt mot bevisomedelbarhetsprincipen eftersom vittnet inte kommer att höras under huvudförhandlingen. Det sätt beviset har förmedlats på är däremot förenligt med omedelbarhetsprincipen eftersom det anförts under huvudförhandlingen.64
55 Andersson, Rättsdogmatisk metod och bevisvärdering, s. 435; Levén, Staffan & Wersäll, Fredrik, En
modernare rättegång – hur har det gått? SvJT 2011, s. 20 [cit. Levén & Wersäll, En modernare rättegång].
56 Dir. 2009:35 s. 10 Förstärkt rättssäkerhet och effektivitet i förundersökningsförfarandet. 57 Åklagarmyndigheten, Åklagarens barnhandbok, s. 25.
58 Borgström, Peter, Rättegångsbalken, kommentar till 36 kap. 4 § (version 2021-05-12) ”www.nj.se/juno” [cit.
Borgström, Kommentar till 36 kap. 4 § RB].
59 Prop. 2004/05:131 s. 80 En modernare rättegång – reformering av processen i allmän domstol. 60 Schelin, Bevisvärdering av utsagor i brottmål, s. 26.
61 Borgström, Peter, Rättegångsbalken, kommentar till 35 kap. 8 § (version 2021-05-12) ”www.nj.se/juno” [cit.
Borgström, Kommentar till 38 kap. 5 § RB].
62 SOU 2001:103 s. 201 En modernare rättegång del 1. 63 SOU 2001:103 s. 201.
2.1.2 Om förhör inte kan hållas inför rätten
Muntlighetsprincipen och bevisomedelbarhetsprincipen utgör två processprinciper som styr bevisupptagningen. Principerna gäller dock inte undantagslöst.65 Möjligheten att inför rätten
åberopa en skriftlig berättelse eller en utsaga som har dokumenterats genom en videoupptagning utom huvudförhandling, framgår av 35 kap. 14 § RB. Förhör med barn under förundersökningen omfattas av denna undantagsregel, vilket HD fastslog i NJA 1963 s. 555. Enligt HD bör förhör med barn som har utsatts för sedlighetsbrott som huvudregel få åberopas som bevis inför rätten. Däremot uttalade domstolen att 35 kap. 14 1§ RB endast får tillämpas i den utsträckning att rättssäkerheten inte åsidosätts.66 Avgörandet har bidragit till att
huvudregeln numera är att förhör med barn spelas in under förundersökningen.67 För denna
uppsats del innebär det att förhör med barn som utsatts för sexualbrott, tas upp genom en videoinspelning och åberopas sedan som bevis inför rätten.
2.2 Åklagarens roll som förundersökningsledare
Enligt 23 kap. 1 § st. 1 RB ska en förundersökning inledas så snart det finns anledning att anta att ett brott har förövats. Enligt förarbetena finns det inga krav på att det måste finnas en misstänkt person för brottet, men brottsmisstanken måste vara konkret.68 Vad som avses med
begreppet ”anledning att anta” framhålls inte i förarbetena. Liknande uttryck förekommer på andra ställen i RB och av tradition anses det ge uttryck för den lägsta nivån av beviskrav.69
Förundersökningen syftar sedan till att utreda vem som kan misstänkas för brottet och om det enligt 23 kap. 2 § RB finns tillräcklig bevisning för att väcka åtal. Förundersökningen utgör således det material på vilket åklagaren ska bedöma om åtal ska väckas eller inte.
Förundersökningsledaren leder förundersökningen och ska enligt 23 kap. 3 § st. 1 RB vara polismyndigheten eller åklagare. I Åklagarmyndighetens föreskrifter och allmänna råd om ledning av förundersökningen i brottmål [ÅFS 2005:9], föreskrivs när åklagaren ska leda, alternativt överta, ledningen av förundersökningen från polismyndigheten. Exempel på när det ska ske framgår av 6–8 § § ÅFS 2005:9 och är när en person under 18 år har utsatts för ett sexualbrott, eller när ett barn under 15 år ska höras i utredningen. Det innebär i praktiken att åklagaren alltid är förundersökningsledare när det gäller sexualbrott riktade mot barn. I de fall åklagaren formellt sett är förundersökningsledare kan utredningsarbetet överlåtas till polisen. Rollen som förundersökningsledare innebär att åklagaren är ytterst ansvarig för förundersökningen även om polisen utreder målet.70
65 Prop. 1986/87:89 s. 171–173 Om ett reformerat tingsrättsförfarande. 66 Se särskilt JustR C:s tillägg till HD:s dom i NJA 1963 s. 555. 67 Kaldal, Parallella processer, s. 55.
68 Prop. 1994/95:23 s. 76 Ett effektivare brottmålsförfarande.
69 Prop. 1986/87:112 s. 102 Om anhållande och häktning m.m.; Ekelöf, Per Olof, Edelstam, Henrik & Pauli,
Mikael, Rättegång femte häftet, 8 u., 2011, s. 109 [cit. Ekelöf, Rättegång femte häftet].
2.3 Åklagarens ansvar i brottmål
Som nämnts i föregående avsnitt utgör förundersökningen det material på vilket åklagaren ska bedöma om det föreligger tillräckliga skäl för att väcka åtal. Det ställer en hel del krav på åklagaren som har bevisbördan för att styrka åtalet. Uppfyller åklagaren inte bevisskyldigheten ska åtal inte väckas, alternativt om åtal redan har väckts, ogillas.71 Det första innebär i princip
att åtal endast får väckas om åklagaren kan förvänta sig en fällande dom.72 Åklagaren har en
central roll i förundersökningen och ska beakta omständigheter och bevis som talar för den misstänktes fördel och nackdel. Denna objektivitetsplikt stadgas i 23 kap. 4 § RB och innebär att åklagaren är skyldig att förhålla sig objektiv i förundersökningen.
Utgångspunkten i brottmål är att ingen misstänkt ska dömas felaktigt. Placeringen av bevisbördan på åklagaren är ett steg i att stärka detta. Lagen är dock tyst vilket beviskrav som gäller för en fällande dom. Det har istället ålegat praxis att fastställa beviskravet.73 I NJA 1980
s. 725 fastslog HD att beviskravet i brottmål är ”ställt utom rimligt tvivel”. Vad som avses med ställt utom rimligt tvivel har varit ett omdiskuterat ämne i doktrinen.74 I stora drag betyder det
att det praktiskt sett ska framstå som uteslutet att den åtalade är oskyldig.75 Ett annat sätt att
uttrycka det är att alternativa förklaringsmöjligheter ska framstå som så pass orimliga för att brottet ska vara ställt utom rimligt tvivel.76 Placeringen av bevisbördan i kombination med
beviskravet utgör garantier för en rättssäker process.77 Beviskravet gäller för alla brottstyper
och det medges inte någon bevislättnad i svårbevisade mål.78 I praktiken innebär det att
beviskravet gäller oavsett om målet omfattar barn eller vuxna.
För kommande framställning kan det framhållas att barn har en begränsad förmåga att uttrycka sig språkligt, vilket kan medföra vissa svårigheter.79 För att koppla an det sista i stycket ovan
med åklagarens roll som förundersökningsledare, kan det antas ställas en hel del krav på åklagaren för att därför styrka åtalet och nå upp till beviskravet, när barn är inblandade i sexualbrottsmål. Frågan är om de regler som styr förhör under förundersökningen med barn som är målsägande i sexualbrottsmål, leder till skillnader i åklagarens uppdrag, när barnet inte kommer att höras under huvudförhandlingen. I kommande avsnitt kommer åklagarens roll och ansvar vid barnförhör under förundersökningen att undersökas och diskuteras.
71 Ekelöf, Rättegång fjärde häftet, s. 150.
72 Schelin, Bevisvärdering av utsagor i brottmål, s. 55. 73 Schelin, Bevisvärdering av utsagor i brottmål, s. 58.
74 Se t.ex. Diesen, Bevisprövning i brottmål, s. 137–138; Ekelöf, Rättegång fjärde häftet, s. 153; Schelin,
Bevisvärdering av utsagor i brottmål, s. 59–60.
75 Gregow, Torkel, Några synpunkter på frågan om bevisprövning och bevisvärdering i mål om sexuella
övergrepp mot barn, SvJT 1996, s. 510 [cit. Gregow, Några synpunkter på frågan om bevisprövning].
76 Jfr Ekelöf, Rättegång fjärde häftet, s. 152; Diesen, Christian, Balkongfallet – ett riktigt bevisprejudikat, JT nr
3 2015-16, s. 673 [cit. Diesen, Balkongfallet].
77 Schelin, Bevisvärdering av utsagor i brottmål, s. 54. 78 Kaldal, Parallella processer, s. 60.
2.4 Åklagarens roll och ansvar vid barnförhör
Enligt 23 kap. 6 § RB får förhör under förundersökningen hållas med envar som kan antagas lämna upplysning av betydelse för utredningen. Lagtexten gör ingen skillnad mellan barn och vuxna som ska höras. När det gäller förhör med barn under 18 år finns dock särskilda bestämmelser som reglerar hur de ska planeras och genomföras. Av 17 § FUK framgår att förhör med någon under 18 år ska planeras och verkställas så att det inte uppkommer fara för att den som förhörs tar skada. När förhöret rör sexuallivet bör särskild varsamhet iakttas. Vidare framgår det att fler förhör än vad som är nödvändigt med hänsyn till utredningens art och barnets bästa inte får äga rum. Enligt Åklagarmyndigheten bör åklagaren planera förundersökningen tillsammans med förhörsledaren med särskilt fokus på förhören.80
2.4.1 Vikten av att planera förhör med barn
Som tidigare nämnts är det av stor vikt att det inte uppstår fara för att den som förhörs kommer till skada under förhöret. Planeringen av förhöret utgör därför en viktig del i att undvika detta.81
Redan under planeringsstadiet måste därför hänsyn tas till vissa aspekter när barn är inblandade i processer som dessa. Enligt artikel 3 barnkonventionen ska barnets bästa beaktas vid alla åtgärder som rör barn. Av artikeln framgår inte vad barnets bästa materiellt innebär. I doktrinen framhålls att polis och åklagare är skyldiga att anpassa utredningen efter barnets behov.82 Det
kan bland annat innebära att de måste planera förhöret i förhållande till var, när och hur det ska genomföras för att principen om barnets bästa ska tillgodoses.83 Det kan även innebära att
frågorna behöver anpassas efter barnets utvecklingsnivå och eventuella funktionsnedsättningar.84 I de fall barnet inte kan eller förmår att svara på frågorna måste
åklagaren och förhörsledaren vara beredda på att behöva formulera om vissa frågor.85 Dessutom
kan åklagaren och förhörsledaren behöva fundera på om barnet överhuvudtaget kan besvara frågorna med hänsyn till dess ålder och mognad.86
Således får det anses åligga åklagaren att säkerställa att principen om barnets bästa beaktas under planeringsstadiet eftersom åklagaren, som tidigare konstaterats, är ytterst ansvarig för utredningen. Det bör även framhållas att artikel 12 barnkonventionen stadgar att alla barn har rätt att komma till tals och att uttrycka sina åsikter. Åsikterna ska tillmätas betydelse med beaktande av barnets ålder och mognad. Artikel 3 och 12 barnkonventionen blir således av stor vikt för åklagaren och förhörsledaren att beakta i planeringen av förhöret, för att säkerställa att barnets rättigheter och därmed skyddsintresse tillgodoses under förundersökningen.
80 Åklagarmyndigheten, Åklagarens barnhandbok, s. 24. 81 Jfr Kaldal, Parallella processer, s. 60–61.
82 Kaldal, Parallella processer, s. 60–61. 83 Kaldal, Parallella processer, s. 60–61.
84 Åklagarmyndigheten, Förhörshandbok, s. 10–11. 85 Åklagarmyndigheten, Förhörshandbok, s. 10–11. 86 Åklagarmyndigheten, Förhörshandbok, s. 10–11.
2.4.2 Genomförande av förhör med barn
17 § FUK förbjuder indirekt att fler förhör än vad som är nödvändigt med hänsyn till utredningens art och barnets bästa tillåts äga rum. Som nämnts i förra avsnittet kan barnets bästa beaktas genom att förhören noggrant planeras i förhållande till var, när och hur barnet ska höras. Ponera att endast ett förhör med barnet bedöms vara tillräckligt under planeringsfasen. Dock framkommer det nya uppgifter under förhöret som gör det nödvändigt att hålla fler förhör med barnet, men där fler förhör bedöms vara oförenligt med barnets bästa. Frågan är hur dessa motstående intressen, eller andra intressen som kan aktualiseras i processer som dessa, ska hanteras och om de kan förenas.
När barn är målsägande i sådana här processerblir frågor som är kopplade till den misstänktes rättigheter särskilt viktiga under förundersökningen. Av artikel 6 EKMR framgår att den som är anklagad för brott, är berättigad en rättvis rättegång och har rätt att förhöra eller låta förhöra de vittnen som åberopats mot denne. Dessa så kallade minimirättigheter som den anklagade har, utgör formella regler om rättssäkerhet87 och ger uttryck för kontradiktionsprincipen.88 Som
tidigare berörts har HD uttalat att inspelade barnförhör kan åberopas som bevis under huvudförhandlingen med stöd av 35 kap. 14 § RB.
I NJA 1992 s. 532 uttalade HD att när ett förhör åberopas som bevis inför rätten med stöd av 35 kap. 14 § st. 1 p. 2 RB och den tilltalade inte beretts möjlighet att bemöta målsägandens uppgifter, strider det mot artikel 6 EKMR och rätten till en rättvis rättegång. Den misstänkte ska enligt HD i NJA 1991 s. 512 ges tillfälle att bemöta vittnets uppgifter antingen när förhöret hålls eller vid ett senare skede under utredningen. HD har dock i NJA 1993 s. 616 uttalat att om försvaret inte fått möjlighet att ställa frågor under det första förhöret, men valt att avstå från att ställa kompletterande frågor i ett nytt förhör, har den anklagades rätt till en rättvis rättegång inte åsidosatts om förhöret åberopas som bevis vid rättegången. När barnet inte kommer att höras direkt inför rätten i processer som dessa, innebär det i praktiken att den misstänktes rätt enligt artikel 6 EKMR måste tillgodoses redan under förundersökningen och att detta behov blir särskilt centralt. Det är inte försvaret eller den misstänkte själv som ställer frågorna till barnet, utan försvaret får möjlighet att via medhörning följa förhöret med målsäganden och ställa eventuella motfrågor genom förhörsledaren.89
För att koppla an stycket ovan angående den misstänktes rätt till kontradiktion till frågan hur motstående intressen som ställs mot varandra ska hanteras, kan konstateras att barnets bästa och den misstänktes rättssäkerhet verkar vara svårförenliga. Å ena sidan ska barnets bästa vara avgörande vid alla åtgärder som rör barn och kan beaktas vid planeringen av förhöret. Å andra sidan ska hänsyn tas till utredningens art och rättssäkerhetsaspekter, där fler förhör kan bli nödvändiga för att tillgodose detta under förundersökningen. Om fler förhör måste hållas på grund av att den misstänktes rätt till kontradiktion har åsidosatts i första förhöret, tyder praxis på att den misstänktes rättssäkerhet är starkare än principen om barnets bästa. Detta stödjs även
87 Prop. 1993/94:117 s. 29–30 Inkorporering av Europakonventionen och andra fri- och rättighetsfrågor. 88 Ekelöf, Rättegång fjärde häftet, s. 30–31.
av doktrinen som framhåller att barnets bästa aldrig kan åberopas som skäl för att väcka åtal, fälla någon till ansvar, eller för att sänka beviskravet.90 Det kan dock uppmärksammas att
principen om barnets bästa och den misstänktes rättssäkerhet som redan konstaterats, fastställts i lag. Praxis visar emellertid att barnets bästa får stå tillbaka i de fall barnet inte kommer att höras personligen inför rätten. Eftersom det åligger åklagaren att vara objektiv under förundersökningen och beakta omständigheter och bevis som talar både för den misstänktes fördel och nackdel, kan det av förståeliga skäl vara motiverat att åsidosätta barnets skyddsintresse om fler förhör är nödvändiga för att tillgodose rättssäkerhetsaspekterna.
I sammanhanget kan ett uttalande från JO särskilt uppmärksammas. JO uttalade att det kan vara påkallat med fler förhör om det framkommer nya brottsmisstankar under förhöret, men att det annars är viktigt att i möjligaste mån begränsa antal förhör med barn.91 Vidare framhölls att det
är viktigt att förhörsledare har rätt utbildning för att leda förhör med barn. Detta för att undvika risken att barnet behöver förhöras flera gånger enbart på grund av att det brister i förhörsledarnas kompetens att leda förhören.92 Som nämnts tidigare kan det praktiska
utredningsarbetet bedrivas av polisen. Det finns inga legala krav på att förhörsledare ska ha en viss typ av utbildning, men bör enligt 18 § FUK ha särskild kompetens för att förhöra barn under 18 år. Förhörsledare bör, enligt Åklagarmyndigheten, ha genomgått Polismyndighetens barnförhörsutbildning eller motsvarande när barn under 15 år ska höras.93
I inledningen till denna uppsats framhölls att förhör med barn under förundersökningen har kritiserats för att vara bristfälliga. I en tillsynsrapport av Åklagarmyndigheten94 kan några av
de brister som uppmärksammades framhållas, för att koppla samman vikten av förhörsledarens kompetens med barnets bästa att inte behöva genomgå fler förhör. Rapporten visar att förhörsledare tenderar att vara allt för manualstyrda och att åklagarnärvaron är låg.95 Vidare
lyssnade förhörsledarna inte tillräckligt på barnen och ställde ledande frågor. Trots att ledande frågor i möjligaste mån ska undvikas kan det i vissa fall vara motiverat för att leda in barnet på rätt ämne.96 Däremot har HD i flera fall uttalat att det måste kunna ställas höga krav på förhör
med barn under förundersökningen vad gäller metodik och innehåll.97 I NJA 1986 s. 821
betonade HD vikten av att de som ska leda förhör med barn försöker möjliggöra en fri och spontan berättelse från målsäganden, för att förhöret ska vara förenligt med kraven på en rättssäker process. Enligt Åklagarmyndigheten bör även åklagaren närvara vid förhör med barn under 15 år för att kunna styra förhöret och avhjälpa brister.98
90 Se Kaldal, Parallella processer, s. 60–61. 91 JO 2008/09 s. 92 på s. 102–103.
92 JO 2008/09 s. 92 på s. 102–103.
93 Åklagarmyndigheten, Åklagarens barnhandbok, s. 24.
94 Åklagarmyndigheten, Kvalitet i barnförhör – kartläggning av tillgången på barnförhörsledare och
organisationen kring barnförhör samt granskning av barnförhör i överprövningsärenden, Utvecklingscentrum Göteborg, Tillsynsrapport 2016:2, s. 16–17 [cit. Åklagarmyndigheten, Tillsynsrapport].
95 Åklagarmyndigheten, Tillsynsrapport, s. 16–17. 96 Åklagarmyndigheten, Tillsynsrapport, s. 16–17.
97 Se t.ex. HD i NJA 1986 s. 821 samt NJA 1993 s. 616 särskilt där domstolen uttalat att målsäganden bl.a. fått
lämna sina uppgifter utan att ledande frågor ställts och att förhöret utförts på ett kompetent sätt.
En möjlig tolkning är att om den misstänktes rättssäkerhet inte har tillgodosetts under det första förhöret, tyder det snarare på bristfällig planering av åklagaren och förhörsledaren. Om nya förhör måste hållas på grund av att förhöret inte har förberetts tillräckligt väl för att beakta den misstänktes rättssäkerhet, kan det ifrågasättas om inte det är en försummelse av barnets bästa, än det faktum att nya förhör måste hållas. Om ett nytt förhör inte kommer att hållas, men att förhöret som redan genomförts brister i kvalitet på grund av att den misstänktes rättssäkerhet inte har tillvaratagits på ett adekvat sätt, kan det indikera på att barnets möjlighet att få upprättelse i egenskap av brottsoffer försvåras. Mot denna bakgrund kan det därför vara av stor vikt att förhörsledarna besitter rätt kompetens hur förhören ska planeras och genomföras och vilka intressen som måste beaktas under förundersökningen. Således kan planeringen av förhöret tillsammans med förhörsledaren i kombination med åklagarens närvaro, bidra till att förhören genomförs på ett kompetent och rättssäkert sätt. Det kan i sin tur öka möjligheten för att både barnets bästa och den misstänktes rättssäkerhet tillgodoses under förundersökningen.
2.5 Åklagarens kontra domstolens utredningsansvar
Skillnaden mellan inspelade förhör och förhör som hålls direkt inför rätten är att domstolens möjlighet att styra förhöret försvinner. I doktrinen framhålls att detta utgör en allvarlig brist, både vad gäller domstolens möjlighet till kompletterande frågor och den tilltalades rätt att bemöta målsägandens uppgifter.99 Av den anledningen kan det anses åligga åklagaren att säkra
förhörens kvalitet, så att de kan tillskrivas högt bevisvärde av rätten och att kontradiktionsprincipen inte åsidosätts under förundersökningen.
Emellertid kan rätten, trots att de inte kan styra förhöret under förundersökningen, bedriva så kallad officialprövning. Enligt 46 kap. 4 § st. 2 RB framgår att rätten ska se till att målet blir utrett efter vad dess beskaffenhet kräver och ger uttryck för officialprincipen. Det innebär att rätten har ett visst utredningsansvar under huvudförhandlingen. Det kan således förstås som att åklagaren och domstolen befinner sig i en tvåpartsprocess, men där rätten kan pröva om målet är tillräckligt utrett och om rättssäkerhetskraven har tillgodosetts på ett adekvat sätt. Emellertid har domstolen ingen möjlighet att påverka förhöret under förundersökningen som redan konstaterats. Således borde konsekvensen bli att domstolens möjlighet att rätta till åklagarens ”misstag” begränsas och att åklagaren därför får ett större utredningsansvar. Om rätten anser att förhöret innehåller brister, som inte kan rättas till under huvudförhandlingen, kan det rimligtvis försvåra åklagarens chans att styrka åtalet. Hur rätten ska värdera barnförhör under förundersökningen och hur eventuella misstag som begåtts under förundersökningen påverkar hur förhören ska bedömas, kommer att behandlas i nästa kapitel.
2.6 Sammanfattande kommentarer
I detta kapitel har förhör med barn under förundersökningen som tas upp genom en videoinspelning behandlats. Det har konstaterats att förhören utgör ett undantag från huvudregeln att utsagor ska lämnas muntligen och direkt inför rätten. Detta har ställt särskilda krav på åklagaren som leder förundersökningen. Kraven består i skyldigheten att beakta den
misstänktes rätt till kontradiktion och att skydda barnet – i ljuset av barnets bästa – mot ingripande åtgärder under förundersökningen. Åklagaren bär bevisbördan i brottmål och ska sträva efter en fällande dom. Det har visat sig att de olika intressena som åklagaren i sitt uppdrag måste beakta, kan vara svårförenliga under förundersökningen. Planeringen och genomförandet av förhöret är viktiga delar för att möjliggöra åklagarens uppdrag. Eftersom barnet inte kommer att höras personligen vid rättegången kommer förhöret att åberopas som bevis inför rätten. Hur barnförhör under förundersökningen sedan ska värderas kommer att behandlas i nästa kapitel.
3 Bevisvärdering av barnförhör
Bevisfrågor är sällan uppe för prövning i HD eftersom bevisvärderingen är fri. Frågan om bevisprövning i sexualbrottsmål har dock tagits upp av prejudicerande skäl när den huvudsakliga bevisningen i målet har bestått av en målsägandes utsaga.100 Några av de
bevisfrågor som HD behandlat utgör centrala frågor i uppsatsen. Framställningen i det kommande kapitlet kommer först att behandla innebörden av principen om fri bevisprövning (3.1). Därefter kommer begreppen trovärdighet och tillförlitlighet att kort redogöras för (3.2). Sedan kommer tre centrala frågor som är kopplade till bevisvärderingen av ett barns utsaga att undersökas och diskuteras (3.3–3.5). Avslutningsvis kommer sammanfattande slutsatser att presenteras (3.6).
3.1 Fri bevisprövning och fri bevisvärdering
Den svenska bevisrätten bygger på principen om fri bevisprövning. Principen kommer till uttryck i 35 kap. 1 § RB och innebär att rätten ska efter samvetsgrann prövning av allt som förekommit avgöra vad i målet är bevisat. Den fria bevisprövningen omfattar principen om fri bevisföring och fri bevisvärdering. Principen om fri bevisföring innebär att det är tillåtet att åberopa alla former av bevis, under förutsättning att det inte har tillkommit på ett otillbörligt sätt.101 Den fria bevisföringen kan begränsas genom lag. Exempelvis innehåller 35 kap. 14 §
RB ett generellt förbud mot vittnesattester som endast i undantagsfall får åberopas som bevis under huvudförhandlingen.102 Videoförhör med barn som spelas in under förundersökningen
utgör ett sådant undantag. Principen om fri bevisvärdering innebär att rätten får värdera bevisen fritt utan legala regler.103 Hur bedömningen ska gå till i praktiken har däremot överlämnats åt
praxis.104 Domaren är dock inte fri att värdera bevisen helt efter eget godtycke eller subjektiva
uppfattning. Förarbetena framhåller att avgörandet ska vara objektivt grundat och att skälen ska basera sig på omständigheterna i målet. Bedömningen får heller inte grunda sig på ett helhetsintryck av materialet. Emellertid får domaren ta hänsyn till omständigheter eller erfarenhetssatser som är allmänt kända och sakkunnigutlåtanden bör endast inhämtas i de fall omständigheterna inte är vedertagna.105
3.2 Trovärdighet och tillförlitlighet
Riktlinjerna för den fria bevisvärderingen som framhålls i lag omfattar, tillsammans med förarbetena, alla former av bevis. I teorin skiljer sig bevisvärderingen av en utsaga inte från värdering av andra bevismedel. Däremot är bedömningen av en utsaga särskilt svår att göra i praktiken, framförallt när utsagan utgör den huvudsakliga bevisningen i målet.106 Bedömningen
av en utsagas bevisvärde handlar om att bedöma trovärdigheten och tillförlitligheten i utsagan.
100 Kaldal, Parallella processer, s. 54.
101 Schelin, Bevisvärdering av utsagor i brottmål, s. 19–20. 102 Andersson, Rättsdogmatisk metod och bevisvärdering, s. 433. 103 SOU 1938:44 s. 377–378.
104 Schelin, Bevisvärdering av utsagor i brottmål, s. 22–24. 105 SOU 1938:44 s. 377–378.
I domskälen används oftast begreppen synonymt. Detta kan skapa förvirring och otydlighet beträffande tillämpningen av metoden vid rättens bedömning.
Trovärdigheten är oftast knuten till personen och tillförlitligheten till utsagan.107 Att
trovärdighetsbedömningen utgår från personen, har ifrågasatts inom den rättsvetenskapliga doktrinen som förespråkar att det är lämpligare att bedöma trovärdigheten i utsagan.108
Doktrinen framhåller att den begreppsförvirring som råder beträffande begreppen skapar en del problem. De hänvisningar som både den rättsvetenskapliga doktrinen och praxis gör beträffande trovärdigheten i utsagan, tyder på att det egentligen är tillförlitligheten i utsagan som har varit föremål för bedömning.109 Mot denna bakgrund kan kännedom om den
begreppsförvirring som råder inom doktrinen och praxis vara av vikt att ha i åtanke inför kommande framställning, eftersom trovärdighets- och tillförlitlighetsbedömningar är centrala vid bevisvärderingen av muntliga utsagor.
3.3 Kriterier för bevisvärdering av barns utsagor
I föregående kapitel diskuterades åklagarens roll och ansvar i förundersökningen. Det kan förtydligas att de rättsregler och principer – exempelvis bevisomedelbarhetsprincipen, muntlighetsprincipen och kontradiktionsprincipen – som domstolen måste beakta vid bevisprövningen inte gäller för åklagaren. Principerna behandlades i föregående kapitel av den anledningen att åklagaren ändå måste ta hänsyn till dem när barn har utsatts för sexualbrott, eftersom barnet inte kommer att höras personligen i domstolen i dessa fall. Som framgick i förra kapitlet begränsasdomstolens möjlighet att styra förhöret och korrigera de misstag som åklagaren eventuellt har begått under förundersökningen. Åklagarens utredningsansvar blir således större när barnet inte kommer att höras vid rättegången. Av den anledningen utgör barnförhöret, i dess vid förundersökningen stöpta form, det bevis som ligger till grund för rättens bevisprövning.
HD har i ett flertal mål ställts inför uppgiften att värdera barns utsagor i sexualbrottsmål. I NJA
1992 s. 446 uttalade HD följande:
I mål om sexualbrott grundar sig ansvarspåståendena ofta i allt väsentligt på målsägandens uppgifter. Detta hindrar inte att bevisningen ändå kan befinnas tillräcklig för en fällande dom. En huvuduppgift för domstolen blir att bedöma trovärdigheten av målsägandens uppgifter i belysning av vad som i övrigt har förekommit i målet.110
Det faktum att trovärdigheten i målsägandens uppgifter ska bedömas i belysning av vad som i övrigt har förekommit i målet har upprepats av HD i 2009 och 2010 års rättsfall.111 I NJA 1992
s. 446 uttalade HD att vid bedömning av trovärdigheten hos barn, kan domstolen behöva inhämta psykologiskt sakkunnigutlåtanden eller synpunkter från barnpsykologer som har klinisk erfarenhet. HD poängterade dock att bedömningen av barnets utsaga inte okritiskt kan
107 Schelin, Bevisvärdering av utsagor i brottmål, s. 240. 108 Schelin, Bevisvärdering av utsagor i brottmål, s. 240. 109 Se Schelin, Bevisvärdering av utsagor i brottmål, s. 240–241. 110 NJA 1992 s. 446 på s. 464 [Kursivering tillagd].
utgå från vad de anlitade experterna uttalat. Det är viktigt att komma ihåg att utlåtandena ges av en fysisk person, som i och för sig kan vara vetenskapligt skolad, men att det inte är detsamma som någon exakt vetenskap. I det aktuella målet anlitades sakkunnig expertis och HD ansåg att det faktum att barnet lämnat en lång, detaljrik och sammanhängande berättelse gav ett trovärdigt intryck. Beträffande tillförlitligheten i utsagan, ansåg HD att uppgifterna i barnets utsaga var tillförlitliga, trots att de sakkunniga bedömde uppgifterna som det motsatta. Barnet hade förhörts flera gånger och uppgifterna stämde i all väsentlig mån överens, vilket enligt HD gjorde uppgifterna tillförlitliga.
Sakkunnigutlåtandena påverkade således inte bedömningen av barnets trovärdighet, utan rätten gjorde en självständig bedömning utifrån omständigheterna i målet. Poängen i den här framställningen är inte att lyfta fram exakt vilka enskilda omständigheter som domstolen grundade barnets trovärdighet på. Avsikten med framställningen är att uppmärksamma vilka kriterier som domstolen utgått från vid trovärdighetsbedömningen. Barnets förmåga att berätta om sin utsatthet på ett långt, detaljrikt och sammanhängande sätt, synes ha varit kriterier för ett trovärdigt intryck. Så har dock inte alltid varit fallet i andra mål, där personer som har hörts i barnets närhet snarare har påverkat bedömningen av barnets trovärdighet.112
I NJA 1993 s. 616 ställde HD upp vissa kvalitetskriterier på barn utsagor. I målet hade förhören upptagits genom en videoinspelning som spelades upp inför rätten under huvudförhandlingen. HD framhöll att ett förhör ska ha skett under betryggande former och att uppgifterna ska vara sannolika och inbördes förenliga. Vidare ska berättelsen inte innehålla tvivelaktiga moment eller motsägas av annan utredning. Dessa krav ansåg HD måste kunna ställas på ett förhör för att det ska vara tillräckligt starkt för att kunna styrka åtalet. Senare praxis har dock fastslagit att enbart en trovärdig utsaga inte är tillräckligt för en fällande dom.113 Oaktat HD:s krav på vad
som krävs för att förhöret ensamt ska kunna styrka åtalet, indikerar kvalitetskriterierna på vad utsagan bör innehålla för att tillskrivas högt bevisvärde.
Enligt HD var förhören kompetent genomförda. Målsägandena, som i målet var två barn, hade getts möjlighet att berätta sina versioner fritt under förundersökningen utan att förhörsledarna hade ställt ledande frågor. Kompletterande frågor hade endast ställts för att få barnen att utveckla sina svar. Beträffande videoförhörens kvalitet, kommenterade HD att förhören hade spelats in i motljus och på ett sådant avstånd att en närbild av målsägandenas ansikten, inte kunde iakttas. HD uttalade att barnens trovärdighet och uppgifternas tillförlitlighet inte kunde bedömas på samma sätt som förhör omedelbart inför domstolen förmedlar. Emellertid ansåg HD att det gick att urskilja vissa ansiktsuttryck och kroppsrörelser i förhören, vilket blev viktiga komplement till de muntliga berättelserna.
Det framgår inte av domen, men det verkar som att de uttryck som kunde urskiljas, låg till grund för rättens trovärdighetsbedömning av målsägandena. Uttrycken i kombination med att målsägandena lämnat två oberoende utsagor hade enligt HD inte bara höjt bevisvärdet i
112 Jfr t.ex. NJA 1986 s. 821; NJA 1993 s. 616.
