Europeiska gemenskapernas officiella tidning L 166/1. (Rättsakter vilkas publicering inte är obligatorisk) KOMMISSIONEN

(1)

II

(Rättsakter vilkas publicering inte är obligatorisk)

KOMMISSIONEN

KOMMISSIONENS BESLUT av den 20 april 2001

om ett förfarande enligt artikel 82 i EG-fördraget (Ärende COMP D3/34493 DSD)

(delgivet med nr K(2001) 1106) (Endast den tyska texten är giltig)

(Text av betydelse för EES) (2001/463/EG)

EUROPEISKA GEMENSKAPERNAS KOMMISSION HAR FATTAT DETTA BESLUT

med beaktande av Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen,

med beaktande av avtalet om Europeiska ekonomiska sam- arbetsområdet, särskilt artikel 54 i detta,

med beaktande av rådets förordning nr 17 av den 6 februari 1962, första förordningen om genomförande av artiklarna 85 och 86 i fördraget (¹), senast ändrad genom förordning (EG) nr 1216/1999 (²), särskilt artikel 3 i denna,

med beaktande av kommissionens beslut av den 25 oktober 1996 att inleda ett förfarande i detta ärende,

sedan de berörda företagen givits tillfälle att inkomma med synpunkter på kommissionens invändningar enligt artikel 19 i förordning nr 17 och artikel 2 i kommissionens förordning (EG) nr 2842/98 av den 22 december 1998 om hörande av parter i vissa förfaranden enligt artiklarna 85 och 86 i EG-för- draget (³),

efter samråd med Rådgivande kommittén för kartell- och monopolfrågor den 19 februari 2001, och

av följande skäl:

A. SAKFÖRHÅLLANDEN

I. FÖRFARANDET OCH BERÖRDA FÖRETAG

(1) Den 2 september 1992 anmälde Der Grüne Punkt Duales System Deutschland AG, Köln, (nedan kallat DSD) ett antal avtal i syfte att erhålla icke-ingripande- besked eller ett beslut om undantag från förbudet mot kartellbildningar. DSD administrerar i Tyskland ett natio- nellt system för insamling och återvinning av förpack- ningar. Systemet är utformat för att uppfylla kraven i den tyska förpackningsförordningen. Anmälan gäller de avtal (bolagsordning, serviceavtalet, märkesanvändnings- avtalet och garantiavtalen) som ligger till grund för driften av systemet.

(2) Efter offentliggörandet av meddelandet enligt artikel 19.3 i förordning nr 17, i vilket kommissionen meddelade sin avsikt att bedöma de berörda avtalen positivt, inkom synpunkter från tretton berörda tredje parter (⁴).

Flera av dessa kommentarer gällde olika aspekter av hur märkesanvändningsavtalet skall tillämpas. Tredje part påtalade att märkesanvändningsavtalet leder till en inskränkning av konkurrensen, eftersom licensinneha- (¹) EGT 13, 21.2.1962, s. 204/62.

(²) EGT L 148, 15.6.1999, s. 5.

(³) EGT L 354, 30.12.1998, s. 18. (⁴) EGT C 100, 27.3.1997, s. 4.

(2)

varna får erlägga dubbla avgifter om en alternativ tjäns- televerantör utöver DSD utses, vilket gör sådana lös- ningar ekonomiskt ointressanta.

(3) Den 19 november 1997 erhöll kommissionen uppgifter från ett konkurrerande avfallshanteringsföretag, av vilka det framgår att märkesanvändningsavtalet i sin anmälda form på grund av förväntade merkostnader hindrar före- tag som ingått avtalet att samarbeta med en konkurrerande leverantör.

(4) Efter samtal med tjänstemän vid kommissionen gjorde DSD den 15 oktober 1998 ett åtagande för att undvika dubbla avgifter, om avtalsparten deltar i ett regionalt undantagssystem.

(5) Den 3 november 1999 vände sig kommissionen till DSD med en skrivelse, där det klargjordes att det åta- gande som DSD hittills gjort för att undvika dubbla avgifter till följd av märkesanvändningsavtalet var otill- räckligt. Det krävdes att DSD:s åtagande, som hittills endast omfattade undantagssystem, utvidgades till att omfatta egna lösningar för insamling av delvolymer av förpackningar.

(6) Den 15 november 1999 riktades ett formellt klagomål till kommissionen från tillverkarna av hårvårdsprodukter L'Oréal, Wella, Goldwell, Schwarzkopf, industriförbundet Friseurbedarf och avfallshanteringsföretaget Vfw (nedan kallade L'Oréal och övriga) som i Tyskland ville organisera ett eget system för återtagande och återvinning av förpackningarna för de hårvårdsprodukter som använts av frisersalongerna. Klagandena påvisade omständigheter som enligt deras åsikt utgjorde ett missbruk av märkes- användningsavtalet från DSD:s sida och som hindrade etableringen av ett eget system för omhändertagande av förpackningar som konkurrerar med DSD. Enligt klagandena missbrukar DSD sin dominerande ställning varje gång som miljömärket används utan att en motsvarande tjänst tillhandahålls i form av omhändertagande av avfall.

(7) Efter samtal med tjänstemän vid kommissionen gjorde DSD i en skrivelse av den 13 mars 2000 till kommissionen ytterligare två åtaganden. DSD förklarade dessutom att företaget efter en modifiering och ett klargörande av det åtagande som lämnades den 15 oktober 1998 (skäl 4) inte delade kommissionens uppfattning och därför inte såg någon anledning till ytterligare ändringar.

(8) Den 3 augusti 2000 lämnade kommissionen ett meddelande om invändningar till DSD. Den 9 oktober besva-

rade DSD meddelandet med en skrivelse, i vilken DSD förklarade sig berett att göra ännu ett åtagande om kommissionens betänkligheter därigenom kunde undan- röjas. Hittills har DSD inte gjort det utlovade åtagandet.

I skrivelsen av den 9 oktober yrkade DSD inte på något muntligt förhör enligt artikel 5 i förordning (EG) nr 2842/98. Genom en skrivelse av den 21 november före- slog DSD en ny version av ett åtagande och begärde samtidigt att en muntlig utfrågning skulle hållas. Den ansvarige för utfrågningarna meddelade DSD genom en skrivelse av den 28 november att det med avseende på den förhållandevis långa tid som gått mellan DSD:s skriftliga ställningstagande till klagomålen och skrivelsen av den 21 november inte fanns någon anledning att bevilja DSD:s begäran.

II. FÖRPACKNINGSFÖRORDNINGEN SOM RÄTTSLIG RAM

(9) Den 12 juni 1991 utfärdade tyska regeringen Verord- nung über die Vermeidung von Verpackungsabfällen

(Förordningen om begränsning av förpackningsavfall, nedan kallad förpackningsförordningen). Den omarbetade versionen av förpackningsförordningen trädde i kraft den 28 augusti 1998. Förordningen syftar till att undvika eller minska miljöeffekterna av förpacknings- avfallet.

(10) Förpackningsförordningen är i första hand riktad till tillverkare och distributörer av förpackningar. I artikel 3.1 i förpackningsförordningen görs skillnad mellan kon- sumentförpackningar, transportförpackningar och emballage. Konsumentförpackningar är förpackningar som erbjuds som en butiksförpackning och som hamnar hos konsumenten. Komsumentförpackningar i förord- ningens mening är också förpackningar som används av handeln, restauranger och andra tjänsteleverantörer (ser- viceförpackningar) som möjliggör eller underlättar att konsumenten kan ta emot varorna. Exempel på sådana förpackningar är bl.a. engångstallrikar och engångs- bestick. Transportförpackningar är förpackningar som underlättar transporten av varor, som skyddar varorna från skador på vägen från tillverkaren till distributören, eller som används av transportsäkerhetsskäl och som hamnar hos distributören. Emballage är extra förpack- ningar till varuförpackningarna och krävs inte av hygien- eller hållbarhetsskäl eller för att skydda varan mot skador eller smuts vid leveransen till konsumenten.

(11) I artikel 3.7 och 3.8 i förpackningsförordningen definieras begreppen tillverkare och distributör. Med tillverkare avses enligt förordningen den som tillverkar förpack- ningar, förpackningsmaterial eller produkter som direkt kan omvandlas till förpackningar och den som levererar förpackningar inom förordningens giltighetsområde.

Med distributör avses enligt förordningen den som, oav-

(3)

sett marknadsområde, distribuerar förpackningar, för- packningsmaterial eller produkter som direkt kan omvandlas till förpackningar eller varor i förpackningar.

Enligt förordningen är också postorderbranschen en dis- tributör. Med konsument avses enligt artikel 3.10 första meningen i förpackningsförordningen den som inte åter- försäljer varorna i den form som de levererats.

(12) Olika regler tillämpas för konsumentförpackningar, emballage och transportförpackningar. I fråga om kon- sumentförpackningar föreskrivs det i artikel 6.1 i för- packningsförordningen att distributören av konsument- förpackningar är skyldig att kostnadsfritt återta använda tomma förpackningar vid inköpsstället eller i dess omedelbara närhet för återvinning i enlighet med de kvan- titetskrav som anges i bilagan till förordningen (en s.k.

egen lösning för omhändertagande av restprodukter).

Distributören skall genom tydlig skyltning informera konsumenten om möjligheten att lämna tillbaka för- packningar (artikel 6.1 tredje meningen). Distributörens skyldighet att återta förpackningar begränsar sig till för- packningar av den typ, form och storlek som används för de varor som denne för i sitt sortiment (artikel 6.1 fjärde meningen). För distributörer med en butiksyta som är minde än 200 m²inskränker sig skyldigheten till att återta förpackningar till de märken som säljs i butiken (artikel 6.1 femte meningen). En motsvarande skyldighet att återta förpackningar gäller också postorderbranschen, exempelvis genom lämpliga återlämnings- möjligheter inom rimligt avstånd från konsumentens bostad (artikel 6.1 sjätte meningen).

(13) Tyskland har som svar på kommissionens frågor i ären- det meddelat att de kvoter som skall fyllas uteslutande skall fyllas genom återtagande av konsumentförpack- ningarna på det ställe där de faktiskt sålts eller i dess omedelbara närhet och att en eventuell hushållsnära hantering av restprodukter inte kan räknas in i dessa kvoter. Delstatsdomstolen i Köln (Landesgericht) har däremot utgått ifrån att kvoten inte enbart måste fyllas genom insamling i närheten av butiken (⁵). De förpack- ningar som i enlighet med artikel 6.1 i förpackningsför- ordningen återtagits av distributörerna skall i enlighet med artikel 6.2 i i sin tur återtas av tillverkarna och (tidigare) distributörer av dessa förpackningar och åter- användas eller återvinnas utanför den offentliga avfalls- hanteringen.

(14) Enligt artikel 11 i förpackningsförordningen kan tillverkare och distributörer ta hjälp av en tredje part för att fullgöra skyldigheterna för återtagande och återvinning.

(15) Skyldigheterna för återtagande och återvinning upphör enligt artikel 6.3 första meningen i förpackningsförord- ningen för sådana tillverkare och distributörer som deltar i ett system som inom distributörens försäljnings- område tillhandahåller en heltäckande regelbunden insamling av använda konsumentförpackningar hos konsumenten eller i närheten av denne. Systemet skall uppfylla bestämda återvinningskvoter. Det finns emellertid ingen lagstadgad skyldighet att delta i ett sålunda utformat system för konsumentförpackningar. För företag som inte deltar gäller fortfarande den individuella skyldigheten för återtagande av förpackningar. Ett system enligt artikel 6.3 i förpackningsförordningen får endast omfatta konsumentförpackningar som hamnar hos konsumenterna (⁶). Med privata konsumenter avses enligt artikel 3.10 andra meningen i förpackningsförordningen storhushåll och liknande producenter av förpacknings- avfall, särskilt restauranger, hotell, bespisningar, förvalt- ningar, militärförläggningar, sjukhus, skolor, vårdhem och privata företag liksom också lantbruk och hant- verksföretag med undantag av tryckerier och andra företag som använder papper som i samma takt som ett vanligt hushåll kan skicka sina restprodukter från papper, papp, kartong och lättförpackningar till återvin- ning i behållare som inte har större volym än 1 100 liter.

(16) Enligt avsnitt 4.2 i bilaga I till förpackningsförordningen skall tillverkare och distributörer genom märkning av förpackningen eller på annat lämpligt sätt tillkännage att de deltar i ett system (t.ex. genom kundupplysningar på försäljningsstället eller på förpackningen) enligt artikel 6.3 i förpackningsförordningen. Att märka en förpack- ning med ett systemmärke utan att delta i systemet leder enligt förpackningsförordningen inte till böter (⁷).

(⁵) Se Landesgericht i Köln, dom av den 13 januari 2000, ref.

31 0 991/99.

(⁶) Se artiklarna 6.3, 3.1 andra meningen och 3.10 samt bilaga I punkt 1 tredje meningen i förpackningsförordningen

(⁷) [Fråga från kommissionen]: Tillåter förpackningsförordningen att en uppsättning förpackningar märks på ett enhetligt sätt, även om de delvis tas om hand enligt artikel 6.3 i förpackningsförordningen (t.ex. i fråga om de förhållanden som anges i artikel 6.1 nionde meningen i förpackningsförordningen), varvid hänsyn skall tas till att distributören inte kan förutse vilken förpackning som skall samlas in i närheten av butiken respektive hushållen? [Svar från Tysk- land]: Märkningen av en förpackning med systemmärket enligt artikel 2 i punkt 4 i bilaga I utan anslutning till i ett system är enligt förpackningsförordningen inte belagt med böter. Sådan märkning skulle emellertid kunna omfattas av annan lagstiftning, exempelvis upphovsrätt till varumärken.

(4)

(17) Ett system kan enligt artikel 6.3 i förpackningsförord- ningen kallas heltäckande efter beslut av den ansvariga delstatsmyndigheten. Enligt artikel 6.3 fjärde meningen i förpackningsförordningen skall systemet koordineras med befintliga insamlings- och återvinningssystem som tillämpas av organisationer med skyldighet att hantera restprodukter. I praktiken erkänns systemet av den ansvariga delstatsmyndigheten endast om en s.k. koor- dineringsförklaring lämnas av respektive organisation med skyldighet att hantera restprodukter. Detta innebär att kommunerna var för sig måste ha godkänt avtalet mellan systemdistributörer och avfallshanteringsföretag.

(18) De kvantitativa kraven fastställs i en bilaga till förpack- ningsförordningen. Innan förpackningsförordningen omarbetades definierades dessa insamlings- och sorte- ringskvoter efter förekomsten av förpackningsmaterial i hela insamlingsområdet (dvs. delstaten). Från och med den 1 juli 1995 måste därför exempelvis 80 % av hela förpackningsvolymen tas upp av insamlingssystemet.

90 % av den insamlade mängden glas, plåt och alumi- nium samt 80 % av den insamlade mängden papp, kartong, papper, plast och förpackningar av kombinationsmaterial måste sorteras ut i sådan kvalitet att materialet kunde återvinnas. För perioden mellan 1993 och den 30 juni 1995 gällde reducerade kvotkrav.

(19) Genom den omarbetade förpackningsförordningen byt- tes denna absoluta beräkningsmetod ut mot en metod som utgår från de individuella systemen (dvs. en beräk- ning av de konsumentförpackningar som samlats in inom ett system). I framtiden måste dessutom tillverkare och distributörer som inte deltar i ett system enligt artikel 6.3 i förpackningsförordningen också uppfylla dessa kvantitativa krav. Sedan den 1 januari 2000 skall 75 % av glasförpackningarna, 70 % av förpackningarna av plåt, papper, papp och kartong samt 60 % av förpack- ningarna av kombinationsmaterial återvinnas efter materialtyp av såväl företag som tillhandahåller heltäckande system i enlighet med definitionen i artikel 6.3 i för- packningsförordningen för insamling av förpackningar från tillverkare och distributörer som är anslutna till ett sådant system, som av tillverkare och distributörer som har egna system. Minst 60 % av plastförpackningarna skall återvinnas och minst 60 % av denna kvot skall i sin tur behandlas på ett sätt som gör att identiskt nytt material produceras eller att plasten förblir tillgänglig för vidare användning (återanvändning). Förpackningar som är tillverkade i material för vilka inga konkreta återvin- ningsmetoder föreskrivs, skall återvinnas efter material-

typ så långt det är tekniskt möjligt och ekonomiskt lön- samt. I fråga om en egen lösning för återtagande av för- packningar skall en oberoende sakkunnig intyga att kraven på återtagande och återvinning fullgörs (bilaga I avsnitt 2.1). Om ett undantagssystem tillämpas skall de återtagna och återvunna volymerna kunna styrkas genom kontroll. På begäran av den behöriga myndigheten skall detta bevisas genom en kontrollrapport från en oberoende sakkunnig (bilaga I avsnitt 3.4).

(20) Tyskland har meddelat att det är möjligt att samtidigt kombinera en egen lösning för återtagande av förpack- ningar med anslutning till ett system enligt artikel 6.3, och att det också är möjligt att delta i ett system enligt artikel 6.3 med en viss volym av en förpackningspro- dukt. Det måste emellertid också vara tydligt för konsumenter och myndigheter vilka förpackningar som företagen har skyldighet att ta tillbaka i butiken eller dess närhet och vilka förpackningar som inte omfattas av detta. Tyskland har vidare bekräftat att konsumenten enligt förpackningsförordningen fritt kan bestämma om han vill lämna kvar förpackningen i butiken respektive återlämna den dit eller lämna den i en insamling nära bostaden (⁸).

(21) Om distributörer och tillverkare inte uppfyller kraven i artiklarna 6.1 första meningen och 6.2 första meningen förpackningsförordningen på att återta förpackningar i anslutning till butiken, skall detta enligt artikel 6.1 nionde meningen (i förbindelse med artikel 6.2 fjärde meningen) garanteras genom ett system enligt artikel 6.3 i förordningen. Tyskland har dessutom meddelat att den som återtar förpackningar inom ett eget system och som inte har fyllt sin förpackningskvot är skyldig att lämna den förpackningsvolym som krävs för att uppfylla kvoten till ett system enligt artikel 6.3 i förordningen.

(22) Liknande skyldigheter gäller för återtagande av trans- portförpackningar och emballage. Det finns emellertid ingen möjlighet till undantag från dessa skyldigheter genom anslutning till ett system. Det finns heller inga återtagande- eller kvotkrav. Distributörer som erbjuder

(⁸) [Fråga från kommissionen]: Stämmer det att konsumenten enligt förpackningsförordningen fritt kan välja om han vill lämna kvar förpackningen i butiken respektive återlämna den dit eller lämna den i en insamling nära hemmet? [Svar från Tyskland]: I förpack- ningsförordningen finns ingen uttrycklig bestämmelse som förplik- tar konsumenten att återlämna förpackningar. Antagandet i frågan stämmer emellertid.

(5)

varor i emballage är skyldiga att vid leveransen av varan till konsumenten avlägsna emballaget eller ge konsumenten möjlighet att kostnadsfritt lämna tillbaka emballaget till inköpsstället. Om konsumenten behåller varan i emballaget gäller bestämmelserna för kon- sumentförpackningar.

(23) Tyskland meddelade redan 1993 i sitt svar till kommissionen på dessa frågor att artikel 6.3 i förpackningsför- ordningen inte skall tolkas så att det skulle vara möjligt att endast inrätta ett enda system. Genom förpacknings- förordningen möjliggörs inrättandet av flera system för återtagande av konsumentförpackningar. Enligt regeringen är det inte lagstiftarnas avsikt att bara ett enda system skall tillåtas i hela Tyskland eller i en delstat.

(24) Enligt motiveringen till den omarbetade versionen av förpackningsförordningen är ett av dess grundläggande mål att förstärka konkurrensen. Detta skall ske bl.a.

genom att insamling, sortering och återvinning i framtiden utsätts för konkurrens och genom försäljning av förpackningar avsedda för återvinning på konkurrensvill- kor. Dessutom skall kostnaderna för insamlingen, sorteringen och återvinningen eller dumpningen av förpack- ningsmaterialet offentliggöras.

III. DSD:s INSAMLINGS- OCH ÅTERVINNINGSSYSTEM

(25) DSD är det enda företag i Tyskland som har ett heltäck- ande system för insamling och återvinning av kon- sumentförpackningar enligt definitionen i artikel 6.3 i förpackningsförordningen. I början av 1993 hade DSD godkänts av de behöriga myndigheterna i alla tyska delstater. Systemet är i bruk sedan 1992 och fungerar fullt ut sedan 1993. Systemet betecknas som tvåfaldigt, eftersom insamlingen och återvinningen av förpackning- arna sker utanför ramen för den offentliga avfallshante- ringen och i privat regi.

(26) Vid sidan av DSD finns några andra företag som också organiserar insamling och återvinning av vissa kon- sumentförpackningar. I dessa fall handlar det inte om heltäckande insamlings- och återvinningssystem enligt definitionen i artikel 6.3 i förpackningsförordningen.

Företagen verkar snarare som tredje part enligt definitio-

nen i artikel 6.1 och 6.2 i förbindelse med artikel 11 i förpackningsförordningen, dvs. att de direkt fullgör till- verkarnas och distributörernas skyldigheter att återta konsumentförpackningar. Ett stort antal andra företag samlar in och återvinner transportförpackningar.

(27) DSD finansierar sin verksamhet genom avgifter som erläggs av de företag som deltar i systemet. Företagen kan delta efter det att de har undertecknat märkes- användningsavtalet. Enligt detta erhåller företaget mot erläggande av en avgift rätten att använda symbolen

Gröna punkten på sina förpackningar, varigenom det befrias från skyldigheten att återta dessa förpackningar.

(28) DSD:s omsättning uppgick 1998 till 4,2 miljarder tyska mark, för 1999 räknar DSD med omkring 3,8 miljarder tyska mark. År 1998 samlade DSD in omkring 5,6 miljoner ton konsumentförpackningar. För närvarande är omkring 17 000 företag anslutna till systemet. Uppskatt- ningsvis har ett märkesanvändningsavtal undertecknats för omkring 70 % av alla konsumentförpackningar på den tyska marknaden. I nedanstående tabell finns en presentation av relationen mellan de förpackningar som samlas in av DSD och den totale produktionen under perioden 1995 1998:

1995 1996 1997 1998

Använda konsument- förpackningar som samlats in av DSD (¹)

i miljoner ton

5,06 5,45 5,61 5,60

Förbrukning av kon- sumentförpackningar bland privata konsumenter i miljoner

ton

6,96 6,87 6,85 6,86

Förbrukning av kon- sumentförpackningar totalt i miljoner ton

7,91 7,81 7,81 7,85

DSD:s andel av för- brukningen av konsumentförpack-

ningar totalt

63,97 % 69,78 % 71,83 % 71,34 %

DSD:s andel av privat- konsumenters förbrukning av kon- sumentförpackningar

totalt

72,70 % 79,33 % 81,90 % 81,63 %

(¹) Alla uppskattningar om förbrukningen av konsumentförpackningar kommer från GVM Gesellschaft für Verpackungsmarktforschung Wiesbaden, särskilt dess återvinningsberäkningar för förpackningar från mars 1999. Uppgifterna om konsumentförpackningar som samlats in av DSD kommer från DSD.

(6)

(29) DSD bedriver ingen egen insamling utan anlitar lokala (kommunala och privata) avfallshanteringsföretag. DSD har slutit tjänsteavtal med dessa företag. Det finns sam- manlagt 546 insamlingsområden och vissa företag är avtalspartner till DSD på flera områden. DSD har slutit tjänsteavtal med 537 avtalspartner. Vissa av dessa före- tag ingår i sin tur i större företagsgrupper. Enligt tjäns- teavtalet skall avfallshanteraren samla in och sortera använda konsumentförpackningar inom ett visst område. Systemet omfattar privata hushåll och vissa företag. Avfallshanteraren samlar inte in och sorterar alla förpackningar; för insamling och sortering av vissa förpackningsmaterial anlitas ofta underleverantörer.

(30) Inom det system som byggts upp av DSD samlas använda konsumentförpackningar av alla sorters material in. Insamlingen sker antingen i behållare i närheten av hushållen, där använda konsumentförpackningar kas- tas, eller genom regelbunden insamling eller tömning av plastsäckar eller tunnor som de enskilda hushållen fått från avfallshanteraren. I regel sköts sorteringen av speci- aliserade företag. Avfallshanteraren samlar in alla för- packningar som kastats i behållarna. Andra föremål som kastats i behållarna återvinns eventuellt också, annars sorteras de bort som avfall. Tillsammans med kon- sumentförpackningar av papper, kartong och papp samlar avfallshanteraren också in gamla trycksaker (t.ex. tid- ningar och tidskrifter). Dessa utgör den största delen (omkring 75 %) av denna materialtyp. Insamlingen av trycksaker hör inte till DSD:s ansvarsområde och företa- get betalar heller inte för dessa.

(31) Det sorterade materialet skickas till återvinning antingen av avfallshanteraren själv, av en anlitad tredje part eller till ett så kallat garantiföretag. Detta företag har lämnat en garanti till DSD om att återvinna de använda för- packningarna. Dessa garantiföretag kontrolleras antingen av de industrier som tillverkar de enskilda förpackning- arna eller är de företag som särskilt startats för att mark- nadsföra och återvinna det insamlade materialet. Åter- vinningen skall enligt förpackningsförordningen ske i form av reell återvinning förbränning eller depone- ring är alltså inte någon tillåten form av återvinning.

(32) Inom DSD:s system samlas inte alla förpackningar enligt definitionen i förpackningsförordningen in, utan bara

förpackningar som hamnar i hushållen eller på jämför- bara ställen. Transportförpackningar samlas inte in.

Denna begränsning av DSD:s verksamhetsområde har beslutats av den behöriga tyska myndigheten, Bundes- kartellamt (kartellmyndigheten).

(33) Kartellmyndigheten har vid flera tillfällen hindrat DSD från att utvidga sitt verksamhetsområde.

(34) I oktober 1992 tillkännagav DSD sin avsikt att samla in sådana konsumentförpackningar som används inom storföretag och industrin. Efter invändningar från kartellmyndigheten om att detta skulle leda till att avfallshante- ringsföretag som inte är avtalspartner till DSD utestängs från marknaden, lade DSD ned detta projekt. Kartell- myndigheten ansåg i detta sammanhang att de ansvariga delstatsmyndigheternas beslut enligt vilka DSD var skyldigt att fullgöra denna typ av insamling inte kunde hindra kartellmyndigheten från att stoppa verksamheten.

För att lösa problemet fastställdes att DSD i samma takt som gäller vanliga hushåll får samla in förpackningar från restauranger, bespisningar, sjukhus, förvaltningar, skolor, militärförläggningar, privata företag såsom hant- verksföretag med undantag av tryckerier och andra företag som använder papper som förfogar över behållare för varje typ av material som inte har större volym än 1 100 liter.

(35) Vidare förbjöd kartellmyndigheten genom ett formellt beslut av den 24 juni 1993 DSD att utsträcka sin verksamhet till transportförpackningar och konsumentför- packningar som inte återfinns i butikerna. Föremålet för detta förbudsbeslut var DSD:s avsikt att via ett dotterbo- lag samla in konsumentförpackningar och transportför- packningar av papper, papp, kartong och plast från stor- företag och industrier. Kartellmyndigheten betraktade den därigenom uppkomna koncentrationen av efterfrå- gan på avfallshantering som en konkurrensbegränsning enligt artikel 1 i lagen om konkurrensbegränsningar.

DSD vidtog inga rättsliga åtgärder mot detta beslut.

IV. MÄRKESANVÄNDNINGSAVTALET SOM ETT AV DE AVTAL SOM BERÖRS

(36) Förhållandet mellan DSD och företag som är anslutna till systemet regleras i ett standardavtal, det s.k. märkes-

(7)

användningsavtalet för symbolen Gröna punkten.

Avtalet har sedan anmälan ändrats flera gånger och före- ligger nu i en version av den 5 september 1994.

(37) Enligt avtalet äger DSD den registrerade miljösymbolen

Gröna punkten och kan ge tillverkare och distributörer rätt att märka de konsumentförpackningar som ingår i systemet med märket. DSD tillåter användningen av detta märke för de konsumentförpackningar som skall anmälas separat (artikel 1.1 i märkesanvändningsavtalet).

(38) DSD åtar sig gentemot det anslutna företaget (i avtalet kallat licenshavaren) att genomföra den heltäckande insamlingen, sorteringen och återvinningen av använda konsumentförpackningar på ett sådant sätt att anslutna tillverkare och distributörer befrias från skyldigheten att återta och återvinna förpackningar enligt förpacknings- förordningen (artikel 2 i avtalet).

(39) En avtalspart är skyldig att placera symbolen på varje anmäld konsumentförpackning inom landet på ett sådant sätt att den är synlig för konsumenten. DSD kan befria en avtalspart från dessa skyldigheter (artikel 3.1 i avtalet).

(40) En avtalspart skall erlägga en licensavgift till DSD för alla de förpackningar som inom ramen för avtalet för- setts med Gröna punkten och som denne säljer inom Förbundsrepubliken Tyskland. Undantag kräver en sär- skild skriftlig överenskommelse (artikel 4.1 i avtalet och artikel 5.1 i avtalet utan möjligheter till undantag).

(41) Licensbeloppet bestäms av den prislista som gäller sedan den 1 januari 1995 (se artikel 4.2 i avtalet). Licensbelop- pet beräknas genom att summera vikt- och styckesavgif- ten. Viktavgiften bestäms på grundval av förpackningens vikt och materialet. Styckeavgiften beror på förpackning- ens storlek respektive yta.

(42) DSD kan ensidigt ändra licensbeloppet. En höjning eller sänkning av licensbeloppen sker efter följande principer:

Licensbeloppen beräknas utan vinstpåslag, de skall endast täcka de kostnader som uppstår till följd av insamlingen, sorteringen, återvinningen och de nödvän- diga förvaltningsinsatserna (se artikel 4.3 i avtalet). Sys- temkostnaderna påförs de olika materialtyperna efter deras inverkan på miljön.

(43) Avtalet förlängs varje år med ett år i taget om det inte sägs upp två månader före slutdatum (artikel 16). Det anslutna företaget har rätt att säga upp avtalet med en uppsägningstid av sex månader, om saluföringen av de registrerade förpackningarna upphör i Tyskland (artikel 11.1).

Det anslutna företaget får registrera hela förpacknings- sortimentet eller bara vissa förpackningar.

(44) DSD har ensamrätt till miljömärket Gröna punkten i Tyskland. För att kunna använda märket utanför Tysk- land, särskilt inom gemenskapen, har DSD överfört användarrättigheterna i form av en allmän licens till Pro- Europe (Packaging Recovery Organisation Europe s.p.r.l.) med säte i Bryssel.

(45) Under senare år har privata återtagande- och undantagssystem som är jämförbara med DSD-systemet inrättats också i andra medlemsstater i gemenskapen. Många av dessa system använder i enlighet med ett motsvarande licensavtal med ProEurope också miljömärket Gröna punkten. För närvarande är dessa system Eco-Emballa- ges SA (Frankrike), Altstoff Recycling Austria AG (Öster- rike), asbl Fost plus vzw (Belgien), Sociedade Ponto Verde SA (Portugal), Ecoembalajes Espana (Spanien), Valorlux A.S.B.L (Luxemburg) och Repak Limited (Ir- land). Många av dessa system har i de respektive med- lemsstaterna uppnått en marknadsställning som liknar DSD:s.

(46) Den allmänna licensen för överföring av användarrättig- heterna till ProEurope och de licensavtal som slutits mellan ProEurope och de enskilda systemen är inte förmål för detta beslut.

V. ÅTAGANDEN GJORDA AV DSD

(47) I anslutning till märkesanvändningsavtalet gjorde DSD ett antal åtaganden gentemot kommissionen.

(8)

(48) För att garantera att licensavgiften fastställs på ett klart och skäligt sätt har DSD gjort följande åtagande:

(49) Duales System Deutschland AG åtar sig att fastställa licensavgifter och/eller värderingsgrunden för använd- ningen av miljömärket Gröna punkten på så sätt att systemkostnaderna fördelas efter materialtyp i enlighet med principen förorenaren betalar och att låta detta kontrolleras regelbundet av sakkunniga (revisorer).

(50) I avtalet görs ingen skillnad mellan företag med säte i Tyskland och säte i andra medlemsstater inom Europe- iska ekonomiska samarbetsområdet. Dessutom har DSD gjort följande åtagande:

(51) Duales System Deutschland AG åtar sig att sluta avtal med tillverkare och distributörer av konsumentförpack- ningar som har sina säten inom Europeiska gemenskapen eller Europeiska ekonomiska samarbetsområdet om att använda miljömärket Gröna punkten inom förpack- ningsförordningens hela giltighetsområde. Duales System Deutschland AG åtar sig att behandla avtalsparter med säte i de stater som anges i första stycket på samma sätt som avtalsparter med säte inom det område där förpack- ningsförordningen är tillämplig. Undantag från åtagan- dena i första och andra stycket får inte ske utan sakligt motiverade skäl. I dessa fall är Duales System Deut- schland AG skyldigt att genast underrätta kommissionen.

(52) Eftersom det av rättsliga, tekniska, organisatoriska eller andra skäl i vissa fall inte kan uteslutas att användningen av miljömärket Gröna punkten inte överensstämmer med det faktiska eller planerade utnyttjandet av tjäns- terna, har DSD med hänsyn till kommissionens invänd- ningar åtagit sig följande.

(53) Om förpackningar marknadsförs såväl i Tyskland som i andra medlemsstater inom Europeiska ekonomiska sam- arbetsområdet och en anslutning till DSD-systemet i Tyskland planeras har DSD gjort följande åtagande:

(54) Inom Europeiska gemenskapen och Europeiska ekonomiska samarbetsområdet får Duales System Deutschland AG endast ta ut en licensavgift för användandet av mil- jömärket Gröna punkten i fråga om sådana förpack- ningar som distribueras inom förpackningsförordningens giltighetsområde. Om förpackningar, för vilka en licensavgift för att använda miljömärket Gröna punkten har erlagts till Duales System Deutschland AG, exporteras

från förpackningsförordningens giltighetsområde till andra medlemsstater inom Europeiska gemenskapen eller Europeiska ekonomiska samarbetsområdet, skall DSD återbetala denna avgift. Denna skyldighet gäller endast om tillverkaren eller distributören kan bevisa att en avtalsenlig licensavgift har erlagts och att inga återbe- talningskrav har gjorts. Återbetalningsskyldigheten gäller även i förhållande till sådana tillverkare och distributörer som inte har något eget avtal om att använda miljömär- ket Gröna punkten. Duales System Deutschland AG skall behandla uppgifter om sådana tillverkares och dis- tributörers kunder och leverantörer som konfidentiella.

(55) Eftersom verksamhetsområdet för ett system enligt artikel 6.3 i förpackningsförordningen är begränsat till kon- sumentförpackningar som hamnar hos konsumenterna (se skäl 15) kan det inträffa att enhetligt utformade för- packningar dels hamnar hos enskilda konsumenter, dels hos distributörer (de senare är inga konsumentförpack- ningar och omfattas därför inte av system enligt definitionen i artikel 6.3) eller inom den storföretags- eller industrisektor som inte omfattas av systemen enligt definitionen i artikel 6.3. I detta avseende har DSD gjort föl- jande åtagande:

(56) Om Duales System Deutschland AG av rättsliga skäl är förhindrat att samla in använda konsumentförpack- ningar på vissa insamlingsställen, skall företaget på skä- liga villkor skriftligen avstå från att kräva licensavgifter från tillverkare eller distributörer som inte kan använda

Gröna punkten på ett sådant sätt att det överensstäm- mer med normal insamling.

(57) Befrielsen från licensavgift fastställs i tilläggsöverenskom- melser till märkesanvändningsavtalet, s.k. delningsöver- enskommelser. I delningsöverenskommelsen fastställs delningskvoten och delningskonceptet. Hittills har DSD slutit tilläggsöverenskommelser inom tolv branscher.

DSD har förklarat att överenskommelserna inte är före- mål för anmälan. Ingåendet av och innehållet i dessa delningsöverenskommelser är inte föremål för detta beslut.

(58) Om det som alternativ till DSD-systemet inrättas system i enlighet med artikel 6.3 som begränsar sig till en eller flera delstater, är det inte osannolikt att enhetligt utformade förpackningar samlas in inom det alternativa sys-

(9)

temet i dessa delstater och inom DSD-systemet i övriga delstater. Med hänsyn till ett sådant fall har DSD gjort följande åtagande:

(59) Under förutsättning att regionala alternativa system till det nuvarande Duales System som är formellt erkända av delstatsmyndigheterna i enlighet med artikel 6.3 i för- packningsförordningen inrättas, kommer Duales System Deutschland AG att tillämpa märkesanvändningsavtalet på ett sådant sätt att de anslutna företagen får möjlighet att ansluta sig till ett sådant system för vissa förpack- ningar. Duales System Deutschland AG tar inte ut någon licensavgift på grundval av märkesanvändningsavtalet för de förpackningar som bevisligen omfattas av ett sådant alternativt system. En vidare förutsättning för befrielse från skyldigheten att betala licensavgiften för de förpackningar som försetts med Gröna punkten är att skyddet av varumärket Gröna punkten inte inskränks.

(60) Om tillverkare och distributörer har egna system för insamling av delar av sin förpackningsvolym och låter samla in resten inom ramen för DSD-systemet, har DSD gjort följande åtagande:

(61) Om distributörer och tillverkare organiserar återtagan- det och återvinningen av delvolymer av förpackningar i enlighet med artikel 6.1 eller 6.2 (eventuellt i förening med artikel 11) som distribuerats inom förpackningsför- ordningens giltighetsområde och låter samla in övriga volymer inom DSD-systemet (artikel 6.1 nionde meningen), kommer Duales System Deutschland AG inte att ta ut någon licensavgift på grundval av märkes- användningsavtalet för delvolymer av konsumentför- packningar som bevisligen återtas enligt artikel 6.1 eller 6.2 i förpackningsförordningen. Bevisningen skall ske enligt de krav som ställs upp i punkt 2 i bilaga I till för- packningsförordningen.

(62) Om enhetligt utformade förpackningar marknadsförs både i Tyskland och i en eller flera andra medlemsstater inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet och återtas i dessa medlemsstater inom ramen för ett insamlingssystem som använder miljömärket Gröna punkten,men inte samlas in inom DSD-systemet i Tyskland, har DSD gjort följande åtagande:

(63) När det gäller förpackningar som återtas, samlas in och återvinns i en annan medlemsstat inom ramen för ett system som använder miljömärket Gröna punkten, och som marknadsförs inom förpackningsförordningens gil- tighetsområde, får Duales System Deutschland AG inte ta ut någon licensavgift, om skyldigheterna i förpack- ningsförordningen fullgörs på annat sätt än genom anslutning till det system som DSD inrättat enligt artikel 6.3 i förpackningsförordningen. Förutsättningen för detta är att det på förpackningen i närheten av märket

Gröna punkten, i text eller i någon annan lämplig form, framgår för konsumenten att förpackningen inte återtas inom det system som enligt artikel 6.3 i förpacknings- förordningen inrättats av DSD.

(64) DSD har för kommissionen förklarat att bevisskyldighe- ten i åtagandet inte skall förstås så att DSD först kan kräva in licensavgiften och sedan återbetalar den först när det bevisats att skyldigheterna i förpackningsförord- ningen faktiskt har fullgjorts. Det berörda företaget behöver inte betala någon licensavgift till DSD när för- utsättningarna i åtagandet faktiskt fullgörs. Till dessa för- utsättningar hör särskilt den för konsumenten tydligt markerade upplysningen att förpackningen trots märk- ningen med Gröna punkten inte återtas inom det system som inrättats enligt artikel 6.3 i förpackningsförord- ningen. Senast den 1 maj följande år skall det berörda företaget bevisa för DSD att skyldigheterna i förpack- ningsförordningen faktiskt har fullgjorts. Om detta inte kan bevisas, kan DSD kräva in licensavgiften. Vad gäller de krav som ställs på substansen i det bevis som skall lämnas hänvisar DSD till specifikationerna i förpack- ningsförordningen. Enligt nuvarande lagstiftning innebär tillräcklig bevisning i samband med en lösning enligt artikel 6.1 i förpackningsförordningen en försäkran från en sakkunnig om att återtagande- och återvinningskra- ven uppfylls enligt avsnitt 2.1 mening 6 i bilaga I (till artikel 6). I fråga om anslutning till ett system enligt artikel 6.3 kommer i princip också systemförvaltarens försäkran om efterlevnaden av avsnitt 4.3 i bilaga I (till artikel 6) i betraktande som bevis. Ur DSD:s perspektiv är det väsentliga med beviset emellertid att det på ett påvisbart sätt visar i vilken omfattning förpackningarna trots märkningen med Gröna punkten inte samlades in inom DSD:s system.

(10)

B. RÄTTSLIG BEDÖMNING

I. ARTIKEL 82.1 I EG-FÖRDRAGET

1. DOMINERANDE STÄLLNING

1.1 Relevant marknad

1.1.1 Relevant produktmarknad

(65) Den relevanta produktmarknaden innefattar alla produkter och tjänster som konsumenten anser utbytbara till följd av deras egenskaper, priser och tänkta använd- ningsområde.

(66) DSD:s syfte är att organisera och driva ett s.k. tvåfaldigt privat insamlingssystem för använda förpackningar. De avtal som ligger till grund för DSD-systemet ger ekonomiska effekter på olika nivåer där värde skapas. Mark- nadsavgränsningen sker med stöd i märkesanvändnings- avtalet som är tillämpligt i detta fall.

Efterfrågeanalys

(67) Den ifrågavarande marknaden uppstod som en följd av införandet av bestämmelserna i den tyska förpacknings- förordningen. Genom antagandet av förpackningsförord- ningen blev tillverkarna och distributörerna för första gången skyldiga att återta och återvinna konsumentför- packningar utanför den offentliga avfallshanteringens ram (skälen 1016). I förordningen gavs de berörda företagen i princip två möjligheter att fullgöra sina skyldigheter:

a) Enligt artikel 6.1 och 6.2 i förpackningsförordningen skall tillverkare och distributörer kostnadsfritt återta använda konsumentförpackningar på inköpsstället eller i dess omedelbara närhet för återvinning. Till- verkare och distributörer kan enligt artikel 11 i för- packningsförordningen också anlita en tredje part för att fullgöra sin skyldighet att återta och återvinna förpackningar.

b) Enligt artikel 6.3 första meningen i förpackningsför- ordningen gäller inte skyldigheten till återtagande sådana tillverkare och distributörer som deltar i ett system som ombesörjer en heltäckande regelbunden insamling av använda konsumentförpackningar hos konsumenten eller i närheten av dennes bostad inom distributörens försäljningsområde.

(68) Enligt de förfaranden som inrättats enligt förpacknings- förordningen har berörda företag två alternativa och eftersom samma återvinningskvoter måste fyllas följ- aktligen utbytbara möjligheter (skäl 19), dvs. den s.k.

egna lösningen för återtagande i enlighet med artikel 6.1 och 6.2 i förening med artikel 11 i förpackningsförord- ningen samt anslutning till ett undantagssystem enligt artikel 6.3 i förpackningsförordningen.

(69) Då ett systems verksamhetsområde enligt artikel 6.3 i förpackningsförordningen emellertid är begränsat till konsumentförpackningar som insamlas från enskilda konsumenterna (se skäl 15), gäller utbytbarheten mellan dessa båda handlingsmöjligheter endast konsumentför- packningar. Konsumentförpackningar som hamnar hos storföretag och industri kan inte ingå i ett undantagssystem enligt artikel 6.3. Skyldigheterna i förpackningsför- ordningen kan i fråga om dessa konsumentförpack- ningar endast fullgöras via ett eget system för återta- gande av förpackningar. Efterfrågan på återtagande- och återvinningstjänster för använda konsumentförpack- ningar som inte hamnar hos enskilda konsumenter utgör därmed en separat marknad i förhållande till den efterföljande marknaden men har ändå kopplingar till den.

(70) Med hänsyn till denna avgränsning skulle man på motsvarande sätt kunna utgå ifrån en mycket brett definie- rad enhetlig marknad för återtagande och återvinning av använda konsumentförpackningar som insamlas från enskilda konsumenter. På denna marknad fullgör de berörda företagen sina skyldigheter enligt förpacknings- förordningen genom att själva återta och återvinna använda konsumentförpackningar eller genom att ansluta sig till ett system genom vilket de befrias från dessa skyldigheter. Båda möjligheterna förefaller lika lämpliga för att företagen skall kunna uppfylla bestäm- melserna i förpackningsförordningen i fråga om de kon- sumentförpackningar som hamnar hos enskilda konsumenter och kan därför principiellt betraktas som utbytbara.

(71) Det finns emellertid faktiska och rättsliga skillnader mellan en egen lösning för återtagande av förpackningar och att vara ansluten till ett undantagssystem, vilka möj- ligen begränsar utbytbarheten i fråga om vissa kombinationer av förpackningar och insamlingsställen och gör att en snävare avgränsning av marknaden ligger nära till hands. Inom ramen för ett eget insamlingssystem måste förpackningar återtas på inköpsstället eller i dess omedelbara närhet (dvs. normalt inne i eller intill butiken).

Tyskland har i sina svar på kommissionens frågor meddelat att vid bedömningen av om kvoterna har uppfyllts inom ramen för de egna insamlingssystemen beaktas

(11)

endast konsumentförpackningar som återtas på inköps- stället eller i dess omedelbara närhet och inte en eventuell insamling direkt hos hushållen (skäl 13). Dessutom kan det av organisatoriska eller hygieniska skäl uppstå problem i fråga om vissa förpackningar när kvoterna skall uppfyllas inom ramen för egna insamlingssystem. I fråga om förpackningar som konsumenten fått på för- säljningsstället förutsätts det dessutom i princip att denne är beredd att återlämna dem i butiken eller i när- heten av denna. Detta torde vara högst osannolikt för det övervägande antalet konsumentförpackningar eftersom konsumenterna är vana vid avfallshämtning vid sina bostadsfastigheter.

(72) Inom ett eget insamlingssystem kan kvoterna enligt Tysklands uppfattning endast uppfyllas fullständigt med hjälp av vissa kombinationer av förpackningar och insamlingsställen (se även skäl 81). För det övervägande antalet distribuerade konsumentförpackningar är det endast möjligt att uppfylla kvoterna och därmed efter- leva bestämmelserna i förpackningsförordningen genom en (kompletterande) anslutning till ett undantagssystem.

Om den tolkning som framförts av Landesgericht Köln (skäl 13) skulle godtas, skulle kvoten generellt kunna uppfyllas inom egna insamlingssystem.

(73) I juridiskt hänseende är det enda sätet för tillverkare och distributörer att befrias från sina skyldigheter enligt för- packningsförordningen att delta i ett system enligt artikel 6.3 i förordningen. Om de väljer ett eget insamlingssystem för att fullgöra sina skyldigheter i förpacknings- förordningen och anlitar en tredje part enligt artikel 11 i förpackningsförordningen kvarstår de skyldigheter som ålagts dem till dess att denna tredje part faktiskt har full- gjort dem.

(74) De påvisade skillnaderna skulle kunna tala för att egna insamlingssystem och anslutning till ett undantagssystem endast delvis är utbytbara sett ur berörda företags efter- frågesynpunkt.

Utbudsanalys

(75) Inte heller på utbudssidan är de krav som är knutna till tillhandahållandet av en tjänst som medför en befrielse från skyldigheten att återta och återvinna konsumentför-

packningar jämförbara med dem som gäller egna lös- ningar för återtagande av förpackningar eller andra tjänster inom avfallshanteringssektorn.

(76) För att de behöriga delstatsmyndigheterna skall kunna godkänna återtagandesystemet i den mening som avses i artikel 6.3 i förpackningsförordningen och den befrielse från skyldigheten att återta förpackningar som systemet medför, måste ett antal krav i förpackningsförordningen uppfyllas (skälen 17 19). De viktigaste kraven på ett sådant system är

a) att det är heltäckande systemet skall omfatta minst en hel delstat,

b) att det verkar nära konsumenten,

c) att insamlingarna sker regelbundet,

d) att vissa kvoter uppfylls, och

e) att det överensstämmer med offentliga avfallshante- ringsenheter.

(77) Särskilt kravet på ett heltäckande system, men också övriga krav som skall uppfyllas innebär omfattande inle- dande investeringar och kräver en lång uppbyggnadsfas.

Därtill kommer en avsevärd administrativ insats i samband med kraven på överensstämmelse och de behöriga myndigheternas godkännande av systemet. Sammantaget utgör dessa krav ett avsevärt hinder för marknadsinträde vilket på kort sikt hindrar andra avfallshanteringsföretag från att ta sig in på marknaden.

(78) Eftersom dessa tjänster är en ny företeelse, föreligger det stora skillnader mellan det sätt på vilket affärsverksam- heten bedrivs och tillhandahållandet av redan etablerade tjänster inom avfallshanteringssektorn, exempelvis på området avfallshantering inom industrin och storföreta- gen eller på området för traditionell hantering av hus- hållsavfall. De centrala tjänsterna är därför i mindre omfattning det tekniskt operativa utförandet av insamlingen, sorteringen och återvinningen än en kombina- tion och organisation av ett flertal samordnade tjänster som sammantaget gör det möjligt att befria de företag som är anslutna till systemet från skyldigheten att återta konsumentförpackningar.

(79) Därför finns det ingen kortfristig utbytbarhet i fråga om tjänsteutbudet.

(12)

Slutsatser

(80) Mot denna bakgrund kan den relevanta produktmarknaden definieras som marknaden för system som medför att företag befrias från skyldigheten att återta och åter- vinna konsumentförpackningar (nedan kallat undantagsmarknaden). En närliggande marknad är marknaden för att organisera fullgörandet av skyldigheten att återta och återvinna använda konsumentförpackningar (nedan kallad marknaden för egna insamlingssystem).

(81) Även om det antas att detta är två olika marknader finns det ändå en ekonomiskt betydelsefull överlappning i form av ett gemensamt marknadssegment för vissa kombinationer av förpackningar och insamlingsställen, där en egen insamlingslösning och anslutning till ett undantagssystem är (delvis eller helt) utbytbara. För det första gäller det sådana konsumentförpackningar som hamnar hos enskilda konsumenter, där det verkar möjligt att uppfylla kvoten enbart inom ramen för en egen insam- lingslösning. Det kan röra sig om konsumentförpack- ningar som genom ett pantsystem uppmuntrar återläm- ning (exempelvis återanvändbara dryckesförpackningar).

Kvoten kan också fyllas när det gäller konsumentför- packningar som levereras till slutkonsumentens adress så att insamlingen även kan ske där (t.ex. stora mängder kopierings- eller tryckpapper som levereras i pappkar- tong). Här torde det främst röra sig om konsumentför- packningar som levereras till mottagare som likställs med privata konsumenter (t.ex. restauranger, hotell, bespisningar, förvaltningar, militärförläggningar och sjukhus).

(82) Denna överlappning i en marginell del av marknaden är särskilt betydelsefull på så sätt att en egen insamlingslös- ning på detta område utgör en språngbräda respektive en ingångsmarknad för senare verksamhet på marknaden för undantagssystem som har betydligt högre inträdeströsklar. Realistiskt torde det vara möjligt att för- värva den know-how och goodwill som behövs för att verka på denna marknad enbart genom att ha bedrivit verksamhet inom denna angränsande marknad. Över- lappningen inom en marginell del av marknaden är där- för av dubbel betydelse ur konkurrenssynpunkt. För det första utgör den för närvarande den enda motvikten på marknaden som skyddar den marginella och återstående konkurrensen i fråga om undantagssystem och för det andra utgör den en språngbräda för ytterligare verksamhet inom denna marknad och fyller därigenom en viktig funktion när det gäller att utveckla potentiell konkurrens. För närvarande försöker flera mindre företag att med hjälp av egna insamlingslösningar etablera sig inom marginella delar av marknaden. Det antas att marknads-

volymen för det marknadssegment som tillhör de båda marknaderna för närvarande motsvarar omkring 20 % av de enskilda konsumenternas förpackningsförbruk- ning.

(83) Om den angivna kvoten inte kan fyllas enbart genom insamling på leveransstället, kan man tänka sig en egen insamlingslösning kombinerad med anslutning till ett undantagssystem. Berörda företag kan vilja ansluta sig till undantagssystem i fråga om skillnaden mellan kvoten och den andel förpackningar som kan insamlas vid leve- ransstället inom ramen för en egen insamlingslösning.

Även om det efterfrågestyrda utbudet i detta fall inte är fullständigt eller tillräckligt utbytbart mot bakgrund av företagens totala relevanta behov så erbjuds detta för delvolymer av konsumentförpackningar.

(84) I sitt svar på kommissionens meddelande om invänd- ningar menar DSD att kommissionen saknar stöd för sitt antagande att driften av ett undantagssystem normalt förutsätter erfarenhet av att tillhandahålla ett eget insamlingssystem och att arbetet underlättas av sådana erfa- renheter samt att detta antagande inte är rimligt i avsak- nad av sådant stöd. De krav som ställs på egna insam- lingslösningar och undantagssystem är enligt DSD alltför olika.

(85) DSD anser vidare i sitt svar på kommissionens meddelande om invändningar att man inte kan anta att kvoterna med stor sannolikhet inte kan fyllas inom ramen för ett eget insamlingssystem när det gäller huvuddelen av konsumentförpackningarna, på den grunden att insamlingen inom ramen för ett sådan system måste ske i närheten av inköpsstället för att kunna räknas in i de i förpackningsförordningen fastställda kvoterna. Kvoterna för många konsumentförpackningar kan fyllas fullstän- digt med hjälp av lämpliga incitament i form av återläm- ning (t.ex. pant).

(86) Det är emellertid inte nödvändigt att slutgiltigt avgöra vilken av de båda marknadsdefinitionerna som skall användas. Som framgår nedan har DSD en dominerande ställning oberoende av vilken produktmarknad som kommer i fråga (skälen 95 97). Missbruk av dominerande ställning föreligger oberoende av hur marknaden definieras (skälen 98 och följande). Dessutom är kommissionens konstateranden om möjligheterna att fylla kvoterna inom ramen för egna insamlingssystem och

(13)

dessas språngbräde-funktion inte av avgörande betydelse för att påvisa missbruk. Av dessa skäl behöver DSD:s invändningar ovan inte besvaras.

1.1.2 Geografiskt relevant marknad

(87) Den geografiskt relevanta marknaden omfattar det område där de berörda företagen erbjuder produkter eller tjänster och, där konkurrensvillkoren är tillräckligt homogena. Området skall vidare kunna särskiljas från angränsande områden på grund av att konkurrensvillkoren där är klart annorlunda.

(88) De objektiva efterfråge- och utbudsvillkoren på de relevanta marknader som omfattas av DSD-systemet skiljer sig för närvarande mycket starkt åt i de olika medlems- staterna. Detta beror i hög grad på att detta är en sektor som tidigare har varit statligt reglerad och organiserad och till vissa delar fortfarande är det.

(89) Även om avfallshanteringsbranschen som helhet upp- visar vissa internationaliseringstendenser, måste det ändå konstateras att på området för återtagande och hantering av använda konsumentförpackningar organiseras både utbud och efterfrågan för närvarande mestadels på nationell nivå.

(90) Detta beror i hög grad på att lagar och förordningar som reglerar hanteringen av förpackningar, inbegripet genomförandebestämmelser, skiljer sig kraftigt från ett land till ett annat. Detta gäller inte bara bestämmelser om heltäckande återtagande- och undantagssystem samt insamlings-, sorterings- och återvinningskvoter som skall uppfyllas, utan också det spelrum som privata företag har, t.ex. på området för återtagande och hantering av konsumentförpackningar i egen regi. Ett resultat av detta är att det återtagande- och undantagssystem som sköts av DSD är begränsat till Tyskland.

(91) Mot denna bakgrund kan det konstateras att de objektiva efterfråge- och utbudsvillkoren på den relevanta marknaden skiljer sig från de villkor som råder inom andra delar av den gemensamma marknaden. Vid till- lämpningen av gemenskapens konkurrensregler på de produktmarknader som omfattas av DSD-systemet är det Tyskland som är den relevanta geografiska marknaden.

(92) Den bredast definierbara marknaden skall därför anses vara den marknad som omfattas av organisationen för återtagande och återvinning av använda konsumentför-

packningar från enskilda konsumenter i Tyskland. Tysk- land är en väsentlig del av den gemensamma marknaden i den mening som avses i artikel 82 i EG-fördraget.

1.2 Ekonomisk styrka

(93) Enligt EG-domstolens rättspraxis föreligger en dominerande ställning enligt artikel 82 i EG-fördraget om ett företag genom sin ekonomiska styrka kan hindra en effektiv konkurrens på den relevanta marknaden, genom att det i stor utsträckning kan agera oberoende av sina konkurrenter, kunder och i sista ledet av konsumenterna (⁹).

(94) En viktig indikation på en dominerande marknadsställ- ning är en mycket stor marknadsandel. Domstolen ansåg i målet Akzo att en marknadsandel på 50 % vanligtvis räcker för att en dominerande ställning skall anses före- ligga (¹⁰). I målet Hilti fastslog förstainstansrätten att

det i detta fall står klart att Hilti har en andel på mellan 70 och 80 % av den relevanta marknaden. En sådan marknadsandel är redan i sig en tydlig indikation på att det föreligger en dominerande ställning på den relevanta marknaden. (¹¹)

(95) DSD är det enda företag i Tyskland som erbjuder ett undantagssystem. Med en marknadsdefinition enligt vilken undantagsmarknaden är en separat marknad, skulle DSD således ha en marknadsandel på 100 %. Det antas att omkring 70 % av de konsumentförpackningar som distribueras i Tyskland och omkring 82 % av de kon- sumentförpackningar som hamnar hos enskilda konsumenter omfattas av DSD-systemet. De konsumentför- packningar som inte omfattas av DSD-systemet samlas dock delvis in av företagen själva utan att någon tredje part anlitas eller ger av andra skäl inte upphov till efter- frågan på avfallshanteringstjänster, varför man snarast kan utgå från en ännu högre marknadsandel för DSD.

Också med en vidare marknadsdefinition som omfattar marknaden för egna insamlingssystem för konsument- förpackningar från enskilda konsumenter har DSD en marknadsandel på minst 82 %. DSD:s marknadsandel är dessutom ovanligt stabil sedan 1995 samma år som kvoten skulle uppfyllas helt och hållet (skäl 28). Detta

(⁹) Domstolens dom av den 19 februari 1979 i mål 85/76, Hoff- mann-La Roche, Rec. 1979, s. 461, punkt 41.

(¹⁰) Domstolens dom av den 3 juli 1991 i mål C-62/86, Akzo, Rec.

1991, s. I-3439, punkt 60.

(¹¹) Förstainstansrättens dom av den 12 december 1991 i mål T-30/89, Hilti, Rec. 1991, s. II-1439, punkt 92 (fastställt efter överklagande genom domstolens dom av den 2 mars 1994 i mål C-53/92-P, Rec. 1994, s. I-667).

(14)

gör att man dessutom kan sluta sig till en i hög grad ekonomiskt stabil marknadsställning för DSD.

(96) Andra faktorer än DSD:s ovanligt stora marknadsandel bidrar också till företagets ekonomiska styrka. Som redan konstaterats i skäl 79 gör de avsevärda hindren för inträde på marknaden att det inte finns någon alternativ leveranskälla på kort sikt. Andra avfallshanterings- företag kan bara erbjuda ett konkurrerande undantagssystem till mycket höga kostnader. Med hänsyn till dessa hinder är det dessutom realistiskt att utgå ifrån att potentiellt konkurrerande undantagssystem endast etableras i en eller några delstater, så att DSD under överskådlig framtid förblir det enda system som täcker hela Tyskland. För närvarande förekommer endast konkurrens inom en marginell del av marknaden där det föreligger överlappning med egna insamlingssystem. De företag som verkar där kan inte jämföra sig med DSD i fråga om ekonomisk styrka och marknadsställning. Mot bakgrund av DSD:s marknadsställning får den potentiella konkurrensen en alldeles särskild betydelse, särskilt som en garanti för att andra leverantörer skall få obegränsad tillgång till marknaden och för att den hittills svaga marginella och återstående konkurrensen skall kunna beva- ras.

(97) Sammanfattningsvis kan det konstateras att DSD har en dominerande ställning på marknaden.

2. MISSBRUK AV DOMINERANDE STÄLLNING

(98) Konstaterandet att ett företag har en dominerande ställ- ning på marknaden utgör i enlighet med EG-domstolens rättspraxis inte i sig en kritik av det berörda företaget, utan betyder bara att företaget, oavsett orsakerna till att det har denna ställning, har ett särskilt ansvar för att genom sitt handlande inte motverka en verklig och effektiv konkurrens på den gemensamma marknaden (¹²).

(99) Missbruk av dominerande ställning uppkommer när ett företag i dominerande ställning kan uppträda så att det påverkar strukturen på en marknad där konkurrensen har försvagats på grund av det berörda företagets när- varo och så att den konkurrens som redan finns eller utvecklingen av den konkurrensen förhindras genom att företaget använder andra metoder än de som normalt förekommer vid konkurrens om varor och tjänster på grundval av transaktioner mellan ekonomiska aktö- rer (¹³).

2.1 Missbrukets karaktär

(100) I det märkesanvändningsavtal som anmälts av DSD före- skrivs det i artiklarna 4.1 och 5.1 att alla avtalsparter måste betala en avgift till DSD för alla förpackningar försedda med Gröna punkten som de distribuerar i Tyskland. För att få ett undantag från detta krävs en separat skriftlig överenskommelse (skäl 40). Den avgift som enligt avtalet skall erläggas är således inte kopplad till utnyttjandet av den tjänst som enligt artikel 2 i avtalet innebär en befrielse från skyldigheten att återta och återvinna förpackningar, utan till användningen av mil- jömärket Gröna punkten på konsumentförpackningen.

Därutöver kräver DSD att avtalsparten skall placera mil- jömärket på varje registrerad konsumentförpackning som den distribuerar i landet (se skäl 39). Av avtalet föl- jer att DSD själv kan bestämma om en avtalspart inte behöver uppfylla detta krav och att den frihet DSD har i det avseendet inte begränsas på något sätt.

(101) Missbruk uppstår alltid när företag endast tar DSD:s undantagstjänster i anspråk för vissa delmängder eller helt avstår från DSD:s undantagstjänster i Tyskland, sär- skilt när det beslutar

a) att ta hand om en del av konsumentförpackningarna i Tyskland genom ett eget insamlingssystem eller genom att utnyttja ett konkurrerande undantagssystem, eller

b) att ta hand om samtliga konsumentförpackningar i Tyskland geom ett eget insamlingssystem eller genom att utnyttja ett konkurrerande undantagssystem, och samtidigt delta i system som använder mil- jömärket Gröna punkten i andra medlemsstater (¹⁴).

(102) Om samtliga förpackningar för en viss produkt som distribueras i Tyskland är försedda med miljömärket

Gröna punkten, måste de berörda företagen enligt artiklarna 4.1 och 5.1 första meningen i avtalet erlägga en avgift för hela mängden förpackningar, även om de inte alls eller bara delvis utnyttjar den tjänst som enligt artikel 2 i avtalet medför befrielse från skyldigheten att återta och återvinna konsumentförpackningar. Den res-

(¹²) Domstolens dom av den 9 november 1983 i mål 322/81, Miche- lin/kommissionen, Rec. 1983, s. 3461, punkt 57.

(¹³) Se fotnot 9.

(¹⁴) Detta beslut begränsar sig till att betrakta de fall där det totala antalet enhetligt märkta förpackningar för DSD-systemet på den tyska marknaden finns tillgängliga. De fall där en delvolym enhetligt märkta förpackningar samlas in av DSD och en annan delvolym av juridiska skäl inte är tillgänglig för DSD-systemet (se skälen 55 57) är inte föremål för detta beslut.

(15)

terande mängd som tas om hand inom ett konkurrerande system måste betalas separat. Den finansiella bör- dan blir därför betydligt större än om bara DSD-systemet anlitades. Att anlita konkurrenter för delvolymer är ekonomiskt ointressant.

(103) Den lösning som i detta sammanhang i första hand verkar möjlig, dvs. att avstå från miljömärket Gröna punkten på de förpackningar som inte omfattas av DSD-systemet i Tyskland, vore i många fall ekonomiskt orealis- tisk:

(104) För det första skulle detta kräva att tillverkaren märkte en viss typ av förpackningar på ett annat sätt. Vissa för- packningar skulle förses med Gröna punkten men inte andra. Detta leder särskilt till avsevärda merkostnader när tillverkaren vill utforma förpackningarna på ett enhetligt sätt i flera länder, t.ex. en enhetlig tyskspråkig förpackning för Tyskland och Österrike eller en enhetlig flerspråkig förpackning för Europa. Distributörernas för- delar av att distribuera standardiserade förpackningar på den gemensamma marknaden skulle då inte längre kunna uppnås.

(105) Problemet uppkommer också när enhetligt utformade konsumentförpackningar distribueras via olika kanaler (t.ex. varuhus och kvartersbutiker) och det finns olika hanterings- och undantagslösningar för dessa. Även rela- tivt enkla lösningar i den mån det är möjligt såsom att klistra på miljömärket Gröna punkten separat kräver en större organisatorisk insats och utgör en kostnadsfaktor för tillverkaren och distributören.

(106) En annan avgörande faktor är att tillverkare och distri- butörer måste kunna kontrollera att förpackningarna med miljömärket Gröna punkten endast hamnar på de ställen där insamling sker inom ett system som endast tar hand om förpackningar med detta märke och att för- packningar utan miljömärket Gröna punkten endast hamnar på de ställen där en konkurrent sköter insamlingen. De extra insatser i form av organisation och logistik som krävs för olika distributionskanaler är avse- värda, särskilt när en tillverkare eller distributör samtidigt anlitar både DSD och konkurrerande företag. För- modligen skulle det ligga utanför en tillverkares eller dis- tributörs organisations- eller samordningsmöjligheter att kontrollera distributionsvägen för en särskilt märkt för- packning fram till försäljningsstället. Detta torde alltid vara fallet när en tillverkare anlitar fristående mellanhän-

der (t.ex. grossister) och därmed inte längre har tillräck- ligt inflytande på eller tillräcklig kontroll över förpack- ningens faktiska väg genom distributionskanalen. Att märka konsumentförpackningar med eller utan Gröna punkten beroende på var de skall hamna är i sådana fall inte möjligt.

(107) Slutligen beslutar förmodligen konsumenten i de flesta fall först efter att produkten köpts in, ibland först efter det att den har förbrukats, om den skall återlämnas i närheten av bostaden eller vid inköpsstället. Därför är det omöjligt att korrekt avgöra om delvolymer skall för- ses med miljömärket Gröna punkten eller ej.

(108) I det fall flera olika insamlingslösningar utnyttjas vid sidan av DSD, blir effekten av det ovannämnda problemet ännu större (dvs. man måste använda olika förpack- ningar och distributionskanaler och kontrollera var för- packningarna hamnar, varför en ökad organisatorisk insats krävs). Fördelarna med möjligheten att anlita alternativa företag försvåras därmed ytterligare.

Preliminärt konstaterande

(109) Den omständigheten att den avgift som enligt avtalet skall erläggas är kopplad till det antal konsumentför- packningar som är försedd med miljömärket Gröna punkten medför att de berörda företag som vill anlita konkurrenter till DSD, åtminstone i fråga om vissa för- packningar, måste arbeta med olika förpackningar och distributionskanaler. För vissa företag är detta inte möj- ligt att omsätta i praktiken och för andra skulle det vara en orimlig åtgärd för att befrias från sin skyldighet att återta förpackningar och den skulle också strida mot kraven i en resultatorienterad distributionssektor på den gemensamma marknaden.

2.2 Effekt av missbruket

(110) Nedan beskrivs effekterna av missbruksmekanismen:

2.2.1 Missbruk genom utnyttjande

(111) Om ett företag använder Gröna punkten utan att utnyttja DSD:s undantagstjänst, tillämpar DSD oskäliga priser och kommersiella villkor. Om priset för en tjänst