Europeiska gemenskapernas officiella tidning KOMMISSIONEN

KOMMISSIONEN

KOMMISSIONENS BESLUT av den 18 juli 2001

om förfarandet enligt artikel 81 i EG-fördraget och enligt artikel 53 i ESS-avtalet (i ärendena COMP.D.2 37.444 SAS/MaerskAir och COMP.D.2 37.386 Sun-Air mot SAS och Maersk

Air)

[delgivet med nr K(2001) 1987]

(Endast den engelska texten är giltig) (Text av betydelse för EES)

(2001/716/EG)

EUROPEISKA GEMENSKAPERNAS KOMMISSION HAR FATTAT DETTA BESLUT

med beaktande av Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen, med beaktande av avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet,

med beaktande av rådets förordning (EEG) nr 3975/87 av den 14 december 1987 om förfarandet för tillämpning av konkurrensreglerna på företag inom luftfartssektorn (¹), senast ändrad genom förordning (EEG) nr 2410/92 (²), särskilt artikel 3 och 12.2 i denna,

med beaktande av kommissionens beslut av den 31 januari 2001 att inleda ett förfarande i dessa ärenden, efter att, i enlighet med artikel 16 i förordning (EEG) nr 3975/87 och artikel 3.4 och artikel 5 i kommissionens förordning (EG) nr 2842/98 av den 22 december 1998 om hörande av parter i vissa förfaranden enligt artiklarna 85 och 86 i EG-fördraget (³), ha gett berörda parter tillfälle att yttra sig om de invändningar som kommissionen framfört och att utveckla sina synpunkter i ett muntligt förhör, efter att ha hört Rådgivande kommittén för kartell- och monopolfrågor, och

av följande skäl:

I. PARTERNA

A. SAS (SCANDINAVIAN AIRLINES SYSTEM)

(1) SAS är ett konsortium som ägs av SAS Sverige AB (3/7), SAS Danmark A/S (2/7) och SAS Norge ASA (2/7). Vart och ett av dessa tre företag ägs till 50 % av staten och till 50 % av det privata näringslivet. Enligt bokslutet för år 2000 hade SAS det året en omsättning på 44 481 miljoner svenska kronor (4 917 miljoner euro).

SAS är medlem av Star Alliance (⁴) och trafikerar 105 reguljära destinationer (40 inom Skandinavien, 56 i övriga Europa och nio utanför Europa).

(¹) EGT L 374, 31.12.1987, s. 1.

(²) EGT L 240, 24.8.1992, s. 18.

(³) EGT L 354, 30.12.1998, s. 18.

(⁴) Tillsammans med Air Canada, Air New Zealand, All Nippon Airways (ANA), Ansett Australia, Austrian Airlines, British Midland, Lauda Air, Lufthansa, Mexicana Airlines, Singapore Airlines, Thai Airways International, United Airlines och Varig Airlines.

B. MAERSK AIR A/S

(2) Maersk Air A/S är ett danskt företag som ägs av A.P. Møller-koncernen (som även har verksamhet på andra områden, såsom sjöfart samt olja och gas). A.P. Möller-koncernen kontrollerar även Maersk Air Ltd, Förenade kungariket. Tillsammans bildar Maersk Air A/S och Maersk Air Ltd, Förenade kungariket, koncernen Maersk Air. Koncernen Maersk Air kontrollerar 49 % av AS Estonian Air.

Enligt A.P. Møller-koncernens preliminära bokslut för 2000 hade koncernen Maersk Air detta år en omsättning på 3 422 miljoner danska kronor (458,6 miljoner euro).

Maersk Air A/S (nedan kallat Maersk Air) trafikerar fyra inrikeslinjer i Danmark och 15 reguljära internationella linjer, till och från Köpenhamn och Billund.

II. FÖRFARANDET

(3) Genom en skrivelse av den 8 mars 1999 anmälde SAS och Maersk Air till kommissionen ett samarbetsavtal, som undertecknats den 8 oktober 1998, och fem tillhörande avtal. Samarbetsavtalet trädde i kraft den 28 mars 1999. Parterna anhöll om ett icke-ingripandebesked enligt artikel 3.2 i förordning (EEG) nr 3975/87 och om undantag enligt artikel 5 i samma förordning.

(4) Genom en skrivelse av den 23 november 1998 inlämnade Sun-Air of Scandinavia A/S (nedan kallat Sun-Air), ett litet danskt flygbolag som verkar som franchisetagare för British Airways, ett klagomål till kommissionen rörande samarbetet mellan SAS och Maersk Air. Klagomålet registrerades den 7 januari 1999. Beträffande samarbetet mellan SAS och Maersk Air hävdade Sun-Air att

”ryktet säger att SAS har ett mycket intimare samarbete och samordnar långt fler affärsverksam- heter med sina partnerflygbolag än vad företaget meddelat offentligt. Det är detta hemliga samarbete som jag [Sun-Airs VD] bett kommissionen att undersöka.”

(5) Under den preliminära undersökningen efter anmälan och klagomålet, visade det sig att Maersk Air samtidigt som samarbetsavtalet trädde i kraft hade slutat trafikera linjen Köpenhamn−Stockholm där företaget till dess hade konkurrerat med SAS. Det kom även fram att SAS samtidigt hade slutat trafikera linjen Köpenhamn−Venedig samtidigt som Maersk Air startade trafik på denna linje.

Slutligen visade den preliminära undersökningen att SAS hade lämnat linjen Billund−Frankfurt, varvid Maersk Air − SAS tidigare konkurrent på denna linje − kvarstod som det enda lufttrafikföre- taget på denna linje. Dessa inträden och utträden på olika linjer anmäldes inte som en del av avtalet mellan SAS och Maersk Air.

(6) På grund av sannolikheten för att dessa inträden och utträden inte hade beslutats ensidigt och för att samarbetet mellan SAS och Maersk Air gick utöver vad parterna anmält, begärde kommissionen genom beslut av den 9 juni 2000 att SAS, Maersk Air och A.P. Möller-koncernen (Maersk Airs moderföretag) skulle gå med på inspektioner enligt artikel 14.3 i rådets förordning (EG) nr 17 av den 6 september 1962 in tillämpning av fördragets artiklar 85 och 86 (¹) och artikel 11.3 i förordning (EEG) nr 3975/87. Inspektionerna genomfördes den 15 och 16 juni 2000.

(7) Några dagar efter inspektionen, den 22 juni 2000, lämnade Maersk Air frivilligt till kommissionen kompletterande upplysningar som hade förvarats hemma hos en av företagets tidigare anställda.

(8) Som svar på en begäran om upplysningar överlämnade SAS genom en skrivelse av den 4 augusti 2000 till kommissionen en volym med titeln ”private files”. Genom en skrivelse av den 13 september 2000 meddelade SAS kommissionen att ytterligare akter hade framkommit då dess anställda åter- vände från sina semestrar. Två akter med dessa ytterligare dokument bifogades skrivelsen av den 13 september 2000.

(9) De dokument som erhölls genom inspektionen bekräftade att avtalet mellan SAS och Maersk Air var mer omfattande än vad parterna hade anmält till kommissionen.

(10) Genom en skrivelse av den 12 oktober 2000 lämnade SAS och Maersk Air en kompletterande ansökan om ett icke-ingripandebesked enligt artikel 3.2 i förordning (EEG) nr 3975/87 och om undantag enligt artikel 5 i samma förordning. Denna kompletterande anmälan utvidgade parternas samarbete till ytterligare fyra linjer och innehöll tekniska bilagor till samarbetsavtalet (liksom ändringar av de befintliga genomförandeavtalen) som hade avtalats efter det att den ursprungliga anmälan lämnats in.

(¹) EGT 13, 21.2.1962, s. 204/62.

(11) Kommissionen analyserade såväl de anmälda som de icke-anmälda aspekterna på samarbetet och beslutade den 31 januari 2001, i enlighet med artiklarna 3.1 och 16.1 i förordning (EEG) nr 3975/87 och artikel 3.1 i förordning (EG) nr 2842/98, att inleda ett förfarande och att till SAS och Maersk Air skicka ett meddelande om invändningar. Partema erhöll meddelandet om invändningar den 2 februari 2001. Meddelandet om invändningar gällde de icke-anmälda aspekter på samarbetet som kommissionen upptäckt till följd av inspektionen och de anmälda aspekter som inte kan förstås oberoende av de icke-anmälda aspekterna, exempelvis samarbetet på linjerna Billund−Frankfurt och Köpenhamn−Venedig. Imeddelandet om invändningar intog kommissionen den preliminära stånd- punkten att SAS och Maersk Air överträdde artikel 81 i EG-fördraget och artikel 53 i EES-avtalet och att överträdelsen av gemenskapens lagstiftning kunde komma att betraktas som mycket allvarlig.

Kommissionen meddelade även parterna att den hade för avsikt att ålägga dem böter.

(12) Enligt artikel 5.2 i förordning (EEG) nr 3975/87 skall kommissionen då en anmälan (ansökan enligt förordningens formulering) inlämnas − om kommissionen bedömer att ansökan är tillåtlig och om den har tillgång till allt tillgängligt underlag och inte har vidtagit några åtgärder, enligt artikel 3 i förordningen, för att stoppa en överträdelse av artiklarna 81 och 82 i fördraget − offentliggöra en sammanfattning av ansökan med en uppmaning att lämna synpunkter. Om kommissionen därefter inte inom 90 dagar från dagen för detta offentliggörande underrättar den sökande om att det finns

”allvarliga tvivel” om tillämpligheten av artikel 81.3 anses åtgärden omfattas av undantag (artikel 5.3). Detta förfarande kallas ”invändningsförfarandet”.

(13) Kommissionen har inte offentliggjort den underrättelse som anges i artikel 5.2, vilket innebär att den period på 90 dagar som anges i artikel 5.3 inte börjat löpa. Det föreliggande ärendet omfattas inte av det invändningsförfarande som anges i artikel 5.3, eftersom meddelandet till parterna om invänd- ningarna utgör en åtgärd i den mening som avses i artikel 3 i förordning (EEG) nr 3975/87.

(14) Isina svar av den 4 april 2001 på kommissionens meddelande om invändningar medger parterna omständigheterna och förekomsten av överträdelser såsom de beskrivs i meddelandet om invänd- ningar. Parterna svarade även att de inte önskar begära något muntligt förhör. Isina svar begränsar parterna sina kommentarer till de delar som kan påverka kommissionens beräkning av böterna, såsom överträdelsernas allvar och varaktighet samt parternas handlande efter inspektionen i juni 2000. Slutligen förklarar parterna att de har för avsikt att förhandla fram ett nytt samarbetsavtal, som är förenligt med gemenskapens konkurrensregler.

III. DE ANMÄLDA AVTALEN

A. SAMARBETSAVTALET AV DEN 8 OKTOBER 1998

Huvudinnehållet i samarbetsavtalet

(15) Iformulär TR i anmälan av den 9 mars 1999 anger SAS och Maersk Air att samarbetsavtalet innehåller två huvudarrangemang: a) gemensam linjebeteckning (code sharing) för ett antal av Maersk Airs linjer (fyra inhemska och nio internationella, vilket gör det möjligt för SAS att marknadsföra platser i flygningar med gemensam linjebeteckning, och b) samarbete om FFP (frequent flyer-program), som gör det möjligt för resande hos Maersk Air att tjäna in poäng i SAS FFP (som kallas EuroBonus) och omvänt möjliggör för EuroBonus-medlemmar att lösa in poäng från flyg- ningar med Maersk Air. FFP-samarbetet omfattar alla Maersk Airs linjer.

(16) De viktigaste bestämmelserna i samarbetsavtalet är följande:

a) Parterna bevarar sin självständighet och företagsidentitet, varumärke och behörighet att fatta självständiga beslut.

b) Om SAS inte är i stånd att trafikera vissa linjer eller utföra vissa flygningar till eller från Köpenhamn eller Jylland, skall SAS erbjuda Maersk Air att börja trafikera sådana linjer (beroende på SAS regleringsmässiga, affärsmässiga och strategiska överväganden).

c) Kostnaderna för tjänster som den ena parten tillhandahåller den andra enligt genomförandeav- talen skall inte vara mindre förmånliga än kostnader för sådana tjänster som tillhandahålls av någon av parterna till något utomstående lufttrafikföretag.

d) Båda parter skall på egen bekostnad ta fram automatiserade procedurer för att tillhandahålla det icke-trafikerande lufttrafikföretaget (¹) uppgifter om dess platstillgång, för lätt göra det möjligt för det icke-trafikerande lufttrafikföretaget att sälja platser med dess egen linjebeteckning.

e) Båda parter åtar sig att uppnå kortast möjliga anslutningstid mellan olika flygningar. Framför allt skall Maersk Air samordna sina tidtabeller for flygningar med gemensam linjebeteckning för att maximera de resandes anslutningsmöjligheter och minimera väntetiden för anslutande resande.

f) Parterna skall så snart det är tekniskt möjligt förse resande på flygningar med gemensam linjebeteckning med transfer, platsbokning, boardingkort, passkontroll, bagageetiketter och FFP- poäng för anslutande flygningar.

De linjer som omfattas av det anmälda samarbetsavtalet

(17) Isamarbetsavtalet specificeras inte de enskilda linjer som berörs av samarbetet. Det sägs allmänt (i punkt 3.1) att parterna skall ingå avtal om gemensam linjebeteckning i fråga om linjer som trafikeras av Maersk Air. Omvänt anges i avtalet möjligheten att liknande avtal om gemensam linjebeteckning kan ingås i fråga om linjer som trafikeras av SAS.

(18) Enligt de upplysningar som parterna lämnat påverkar samarbetsavtalet de linjer som Maersk Air trafikerar mellan följande par av städer:

Inrikeslinjer i Danmark:

— Köpenhamn−Billund

— Köpenhamn−Esbjerg

— Köpenhamn−Bornholm

— Billund−Ålborg Internationella linjer:

— Köpenhamn−Aten

— Köpenhamn−Färöarna*

— Köpenhamn−Kristiansand

— Köpenhamn−London (Gatwick)

— Köpenhamn−Venedig

— Billund−Amsterdam *

— Billund−Bryssel *

— Billund−Frankfurt

— Billund−Färöarna

— Billund−London (Gatwick)

— Billund−Nice

— Billund−Paris *

— Billund−Stockholm.

(19) Beträffande de enskilda linjer där parterna samarbetar bör följande framhållas:

a) På följande fem linjer, som ovan markerats med en asterisk (*), tillämpar SAS och Maersk Air inte gemensamma linjebeteckningar: Billund−Bryssel (där Maersk Air tillämpar gemensam linjebeteck- ning med Sabena), Billund−Paris (där Maersk Air tillämpar gemensam linjebeteckning med Air France), Billund−Amsterdam (gemensam linjebeteckning med KLM), Billund−Färöarna och Köpen- hamn−Färöarna. Avtalet om deltagande i EuroBonus−programmet tillämpas dock på alla ovanstå- ende linjer.

(¹) Det icke-trafikerande lufttrafikföretaget är marknadsansvarig, det vill säga säljer biljetterna för gemensamt linjebeteck- nade avgångar, men driver inte flygplanet.

Det framgår av dokument som erhölls under inspektionen att beslutet att inte låta alla Maersk Airs avtal om gemensam linjebeteckning upphöra då samarbetsavtalet med SAS trädde i kraft utan i stället behålla vissa linjer där Maersk Air tillämpade gemensam linjebeteckning med andra flygbolag, fattades av Maersk Air i samråd med SAS i syfte att undvika uppmärksamhet och

”problem med kommissionen” (protokoll från möte den 17 juli 1999 mellan SAS och Maersk Air) (¹). Parterna avsåg (såsom framgår av lägesrapporten av den 5 september 1998) att Maersk Airs återstående samarbete med andra lufttrafikföretag än SAS skulle fortsätta under den första samarbetsfasen (fas 1) och avslutas i en senare fas (fas 2).

b) Bland de internationella linjer där parterna tillämpar gemensam linjebeteckning finns vissa där samarbetsavtalets ikraftträdande inte medförde att endera parten upphörde trafikera de berörda linjerna. Dessa av Maersk Air trafikerade linjer är följande: Köpenhamn−Aten, Köpen- hamn−Kristiansand, Köpenhamn−London (Gatwick), Billund−London (Gatwick) och Billund−Stockholm.

c) Linjerna Köpenhamn−Venedig och Billund−Frankfurt, som omfattades av anmälan, undersöks nedan.

B. DE ANMÄLDA AVTALEN OM GENOMFÖRANDE

(20) Även fem biavtal till samarbetsavtalet anmäldes. Syftet med dessa tillhörande avtal är att ge de tekniska och ekonomiska preciseringar som krävdes för att möjliggöra gemensamma linjebeteck- ningar och samarbetet rörande EuroBonus-programmet. Innehållet i genomförandeavtalen kan sammanfattas enligt följande:

a) Avtal om deltagande i EuroBonus-programmet, undertecknat den 30 november 1998. Enligt samar- betsavtalet skall Maersk Air delta i SAS EuroBonus-program. Avtalet om deltagande i EuroBonus- programmet innehåller de tekniska detaljerna rörande tilldelning och inlösen av poäng, såsom antalet tilldelade poäng för resa till Maersk Airs destinationer och det antal EuroBonus-poäng som behövs för tilldelning av biljetter för flygningar med Maersk Air.

b) Avtal om gemensamma linjebeteckningar, undertecknat den 21 december 1998. Detta avtal inne- håller bestämmelser om tidtabeller för flygningar med gemensam linje- beteckning, avgifter för datoriserade bokningar, tillämpliga villkor för befraktning, krav på skadestånd för resande och gods, ansvarsskyldighet, försäkringar och hantering av försenade flygningar, avbokningar och oförutsedda händelser, stations- och marktjänster, platsbokningar, inklusive hur och när SAS skall informeras om ändringar av Maersk Airs tidtabeller, redovisningsprinciper och statistisk uppfölj- ning, ombordtjänster och användningen av varumärken.

c) Standardavtal om marktjänster, undertecknat den 15 december 1998. Enligt (samarbetsavtalet skall Maersk Air, vid flygplatser som används för dess internationella flygningar med gemensam linjebeteckning, erhålla marktjänster för resande av SAS eller av samma agent för marktjänster för resande som SAS använder.

d) Huvudavtal om hosting-tjänster, undertecknat den 11 januari 1999. Enligt samarbetsavtalet skall SAS tillhandahålla Maersk Air s.k. hosting-tjänster. De omfattar totalt nio av SAS system (bl.a. för lagerkontroll, kapacitetsstyrning, nivåprognoser, etikettering och trafikplanering). Villkoren för försäljning och leverans av systemen anges i huvudavtalet om hosting-tjänster

e) Särskilt avtal om proportionell fördelning Special prorate Agreement (SPA - ). Genom SPA bestäms hur biljettintäkterna skall fördelas mellan parterna i fall med interlining (dvs. när en resande köper biljett av SAS, men flyger med Maersk Air, eller vice versa). SPA sträcker sig utöver flygningar med gemensam linjebeteckning, eftersom avtalet även omfattar de fall där SAS är det transporte- rande lufttrafikföretaget. Ett exempel på interlining i det sistnämnda fallet är en resande med biljett Billund−Köpenhamn−Moskva, där den första delsträckan trafikeras av Maersk Air och den andra av SAS. SPA gör det här möjligt att beräkna hur mycket lufttrafikföretagen skall erhålla för sina respektive sektorer.

(¹) De flesta citat är översättningar av dokument som skrivits på danska. Vissa förhandlingsdokument formulerades av parterna på engelska. Ärendets språk är engelska, eftersom anmälningarna och den påföljande skriftväxlingen med parterna var på engelska.

C. DEN KOMPLETTERANDE ANMÄLAN

(21) Efter att inspektionerna på plats hade genomförts, lämnade SAS och Maersk Air genom en skrivelse av den 12 oktober 2000 in en kompletterande anmälan. Denna kompletterande anmälan innehöll nya tekniska bilagor till samarbetsavtalet (liksom ändringar av de befintliga genomförandeavtalen) som hade avtalats efter det att den ursprungliga anmälan lämnats in. Parternas samarbete (SAS gemensamma linje- beteckningar på Maersk Airs flygningar och Maersk Airs deltagande i SAS EuroBonus- program) utvidgades även till ytterligare fyra linjer, nämligen Billund−Dublin, Köpen- hamn−Lissabon, Köpenhamn−Kairo och Köpenhamn−Istanbul, som alla trafikeras av Maersk Air.

IV. PARTERNAS BREDARE SAMARBETE

A. PARTERNA HADE ÄVEN ANDRA AVSIKTER SOM INTE UPPGETTS I ANMÄLAN

(22) Kommissionens undersökning visar att parterna hade ett antal andra avsikter som de inte uppgett i anmälan. Det framgår särskilt tydligt av ett Maersk Air-dokument av den 8 januari 1998 (¹) i en tidig fas av förhandlingarna. Idetta dokument framgår Maersk Airs önskemål beträffande samarbetet med SAS samtidigt som SAS motkrav listas, enligt följande.

— För det första ett (delat) huvudsyfte för SAS och Maersk Air under förhandlingarna, som pågick hela 1998, nämligen att bestämma vilka linjer som borde trafikeras av vilket lufttrafikföretag efter det att samarbetsavtalet hade trätt i kraft. Exempelvis begärde Maersk Air att ”SAS skulle lämna Billund och överlåta dess fortsatta utveckling åt oss”, och att ”Maersk borde ta över alla danska inrikes linjer”. Idokumentet noteras även SAS krav på Maersk Air att ”begränsa utvecklingen av flyglinjer från Köpenhamn till vad som överenskommits”.

— För det andra ville SAS genom förhandlingarna även uppnå att Maersk Air skulle sluta samarbeta med andra flygbolag. SAS krävde att Maersk Air skulle ”avstå från att delta i andra allianser”,

”avbryta samarbetet med Finnair” och ”avbryta samarbetet med Swissair i Geneve”.

— För det tredje ville SAS även undvika priskonkurrens. Ett av SAS krav under en tidig fas av förhandlingarna var att ”Maersk borde låta SAS bestämma priserna i Skandinavien”.

B. DEN ÖVERGRIPANDE LINJEPOLICYN

(23) Förutom samarbetet på särskilda linjer, har SAS och Maersk Air förhandlat fram ett övergripande arrangemang beträffande deras framtida trafik på inrikeslinjer och på alla internationella linjer till och från Danmark. Detta arrangemang omfattar följande aspekter:

a) Beträffande linjerna från Köpenhamn kom Maersk Air och SAS överens om att Maersk Air inte skulle trafikera nya internationella linjer från Köpenhamn utom på särskild begäran eller godkän- nande av SAS, och omvänt att SAS inte skulle trafikera inhemska eller internationella linjer från Köpenhamn som trafikeras av Maersk Air.

Detta avtal kommer till uttryck i ett av de dokument, som erhölls vid inspektionen i juni 2000, daterat den 16 juli 1998. Detta dokument har titeln ”Policy regarding international (including intra-Scandinavian) routes from Copenhagen”. Trots att titeln refererar till internationella linjer, behandlas i dokumentet även inrikeslinjer.

”DM [Maersk Air] skall inte, på egen hand eller i samarbete med andra lufttrafikföretag, utan särskild begäran eller särskilt godkännande av SAS, trafikera internationella linjer från CPH − förutom dem som trafikeras av DM eller som avtalades ursprungligen med SAS, dvs.

CPH-ARN, CPH-LGW, CPH-OSL, CPH-KRS, CPH-FAE, CPH-ATN, CPH-LIS och CPH-IST − till flygplatser i Europa till vilka SAS flyger från CPH år 1998 eller till de flygplatser i IATA TC1 och TC3 som trafikeras av SAS.

…

(¹) Memorandum undertecknat den 8 januari 1998, från […], med titeln ”Möte med SAS den 12 januari 1998”.

SAS skall inte, vare sig med egna flygplan eller i någon form av samarbete, inklusive, men ej begränsat till gemensamma linjebeteckningar, med andra lufttrafikföretag trafikera inhemska eller internationella linjer från CHP som trafikeras av DM, förutom CPH-ARN, CPH-LON och CPH-OSL.

…

Flyglinjer från CHP där DM inlett trafik eller som DM övertagit från SAS kan inte vid en senare tidpunkt övertas av SAS utan överenskommelse mellan SAS och DM.”

b) Beträffande linjerna till och från Jylland, har SAS och Maersk Air kommit överens om att SAS inte skulle trafikera inrikeslinjer från Jylland.

”Det avtalades även ursprungligen att SAS inte skulle flyga på inrikes linjer från Jylland, vare sig på egen hand eller i samarbete med andra flygbolag, och att SAS/dess partner och Maersk inte skulle göra intrång på varandras befintliga inrikes linjer. Dessa principer bör bekräftas.”

(Lägesrapport av den 5 september 1998, skrivelse j).

c) Iett senare dokument från Maersk Air om samarbetet med SAS, daterat den 29 september 1998, sammanfattas den överenskomna linjepolicyn på följande sätt:

”SAS skall inte trafikera DM:s linjer från Jylland, och DM har möjlighet att starta trafik på linjer från Köpenhamn som SAS inte trafikerar eller önskar trafikera.

Den befintliga fördelningen av inrikeslinjer skall respekteras […]”

C. SAMARBETET OM DE ENSKILDA LINJERNA ÄR MER OMFATTANDE ÄN VAD PARTERNA URSPRUNG- LIGEN ANMÄLDE TILL KOMMISSIONEN

(24) Samarbetet omfattar även ett avtalspaket, enligt vilket

— Maersk Air skulle lämna linjerna Köpenhamn−Stockholm och Köpenhamn−Genéve, där företaget tidigare konkurrerade med SAS,

— som kompensation för att Maersk Air lämnade linjen Köpenhamn−Stockholm skulle Maersk Air överta linjen Köpenhamn−Venedig från SAS (som skulle sluta trafikera denna linje),

— SAS skulle sluta trafikera linjen Billund−Frankfurt, som Maersk Air skulle överta.

(25) Kommissionens invändningar gällde för det första den ovan beskrivna övergripande linjepolicy som SAS och Maersk Air kommit överens om, och för det andra parternas handlande på linjerna Köpenhamn−Stockholm, Köpenhamn−Venedig och Billund−Frankfurt. Iföljande avsnitt ges de rele- vanta upplysningarna om dessa linjer.

(26) Kommissionen har inte invänt mot parternas handlande på linjen Köpenhamn−Genéve. Trots att det tydligt framgår av kommissionens akt att Maersk Air slutade konkurrera med SAS på denna linje från och med den 27 mars 1999, eftersom de två parterna (som en del av det totala paketet) hade kommit överens om att Maersk Air skulle lämna denna linje, täcker förordning (EEG) nr 3975/87 endast lufttransporter mellan flygplatser i EES och omfattar inte en linje mellan en flygplats i gemenskapen och Schweiz.

V. DE RELEVANTA MARKNADERNA

A. KOMMISSIONENS METOD FÖR ATT DEFINIERA MARKNADER

(27) Ianmälan av den 8 mars 1999 hävdar parterna att den relevanta marknaden bör vara tillhandahål- lande av reguljära lufttransporter av resande på EES-marknaden. De hävdar även att det inte är möjligt att isolera enskilda linjer eller grupper av linjer och bedöma dem separat, eftersom samar- betsavtalet ur affärsmässig synvinkel utgör en odelbar helhet. En så bred definition synes olämplig. I enlighet med kommissionens tillkännagivande om definitionen av den relevanta marknaden (¹), är det viktigast att vid definitionen av produktmarknaden beakta konsumentens synpunkt.

(¹) EGT C 372, 9.12.1997, s. 5.

(28) För att fastställa den relevanta marknaden i lufttransportfall tillämpar kommissionen en metod baserad på startpunkt och mål (point of origin/point of destination, O&D). Enligt denna metod bör varje kombination av startpunkt och mål ses som en separat marknad ur kundens synvinkel. För att avgöra om det råder konkurrens på en O&D- marknad, undersöker kommissionen de olika trans- portmöjligheter som finns på denna marknad, dvs. inte endast de direkta flygningarna mellan de två berörda flygplatserna, utan även andra alternativ i den mån de kan ersätta de direkta flygningarna.

Dessa alternativ kan vara direkta flygningar mellan de flygplatser vars respektive upptagningsom- råden i betydande utsträckning sammanfaller med upptagningsområdena för de berörda flygplatserna i båda ändarna, de indirekta flygningarna mellan de berörda flygplatserna eller andra transportmedel (väg, järnväg eller, sjö).

(29) Huruvida något av de ovan nämnda alternativen kan ersätta direktflyget beror på en mängd olika faktorer, som restiden, antalet avgångar och priserna för de olika alternativen.

(30) Utgående från deras olika behov, skiljer kommissionen mellan ”tidskänsliga” och ”icke-tidskänsliga”

kunder. För den första gruppen är tiden väsentlig, antingen som nödvändigheten att garantera en minimal restid eller nödvändigheten att resa vid en viss tidpunkt på dagen och inte vid någon annan, eller båda dessa på en gång. En del tidskänsliga resande kan även behöva boka en flygning med kort varsel eller behöva flexibilitet (möjligheten att missa en flygning och boka in sig på nästa). Tidskäns- liga resande är villiga att betala extra för att få sina behov tillgodosedda. Icke-tidskänsliga resande däremot prioriterar ett lägre pris framför tidshänsyn.

(31) Distinktionen mellan affärs- och fritidsresenärer sammanfaller inte med skillnaden mellan tidskäns- liga och icke-tidskänsliga resande. Exempelvis föredrar fritidsresenärer, som skall tillbringa ett veckoslut vid sitt mål eller besöka en stad, att inte tillbringa en betydande del av sin fritid i mer tidskrävande transportmedel.

B. DE BERÖRDA RELEVANTA MARKNADERNA

Köpenhamn−Stockholm

(32) Linjen Köpenhamn−Stockholm kännetecknas av att

— vara en kort flyglinje (flygtid 1 tim 20 min),

— ha ett stort antal avgångar (mer än 18 flygningar per dag i båda riktningarna),

— ha ett stort antal resande (uppskattningsvis en miljon per år).

(33) För att bestämma den relevanta marknaden, måste kommissionen beakta vilka alternativ de resande (både tidskänsliga och icke-tidskänsliga) skulle anse vara lämpliga ersättningar för den direkta flygningen. Idetta sammanhang bör man beakta öppnandet av Öresundsförbindelsen i juli 2000:

a) Öppnandet av Öresundsförbindelsen, som knyter samman Danmark och Sverige, har medfört nya resemöjligheter mellan Köpenhamn och Stockholm. För närvarande finns det följande alternativ till direkt flygning mellan Köpenhamn och Stockholm:

— Resa med tåg mellan Köpenhamn och Stockholm. Tågresan tar fem och en halv timme.

— Vägsträckan mellan de två städerna är ungefär 650 km, vilket kan tillryggaläggas på i genomsnitt sju och en halv timme.

— En annan möjlighet är att resa från Köpenhamn till flygplatsen i Malmö och ta ett plan till Stockholm. Den första delen av resan skulle ta ungefär 45 minuter med bil och minst en timme med ett kollektivt transportmedel (tåg till Malmö och sedan buss till flygplatsen).

Beträffande den andra delsträckan (flygningen från Malmö till Stockholm), finns det två flygbolag på linjen, SAS och Braathens. För närvarande har SAS 19 dagliga avgångar till Arlanda flygplats (1 tim 10 min) och Braathens flyger till Bromma flygplats 12 gånger per dag (1 tim 5 min).

Tåget är ett tänkbart alternativ för icke-tidskänsliga resande. Det går direkt mellan de två centralstationerna, medan man till flygresan på 1 tim 20 min bör lägga den nödvändiga incheckningstiden och restiden till och från flygplatsen i båda ändarna.

Även flyget mellan Stockholm och Malmö kan vara ett alternativ för vissa icke- tidskänsliga resande, trots besväret med att dela upp resan på olika delsträckor och trots att resande från Köpenhamn måste boka biljett till en avgång från ett annat land.

Däremot innebär den långa vägsträckan, och den tidsåtgång som den förutsätter, att vägtransport inte utgör ett tillräckligt bekvämt alternativ för att kunna ersätta direktflyget för icke-tidskänsliga resande.

Vad beträffar tidskänsliga resande, anser kommissionen att inget av de ovan nämnda alternativen skulle kunna ersätta fördelen med den direkta flygningen, i synnerhet om man beaktar den relativt korta flygtiden (1 tim 20 min) och det stora antalet avgångar på linjen Köpen- hamn−Stockholm. Jämfört med den tid den direkta flygningen Köpenhamn−Stockholm tar, skulle den ytterligare tid som krävs för att resa till eller från Malmö flygplats göra flygningen mellan Malmö och Stockholm till ett ointressant alternativ för tidskänsliga resande mellan de två huvudstäderna.

b) Öresundsförbindelsen existerade inte då Maersk Air i mars 1999 lämnade linjen Köpen- hamn−Stockholm i mars 1999, och följaktligen inte heller då SAS och Maersk Air avtalade om att Maersk Air skulle sluta flyga på denna linje. Såsom anges nedan, finns det belägg för detta avtal sedan den 5 september 1998. Mellan dessa två tidpunkter och öppnandet av Öresundsför- bindelsen den 1 juli 2000, krävdes förutom land- eller lufttransporten från Malmö en sjötran- sport. Av denna anledning anser kommissionen att tidskänsliga resenärer inte hade några alter- nativ till den direkta flygningen.

Innan Öresundsförbindelsen öppnades hade icke-tidskänsliga resenärer olika alternativ, exem- pelvis en kombination av en sjöresa till Malmö och ett tåg till Stockholm (uppskattad total restid på 5 tim 45 min). Ett andra − mindre lockande − alternativ var att ta ett tåg mellan Köpenhamn och Stockholm via Helsingör/Helsingborg, hamnarna på den danska respektive den svenska kusten (6 tim 52 min för dagtåget och 8 tim 42 min för nattåget).

(34) Av dessa skäl anser kommissionen att det finns en marknad för reguljära lufttransporter av tidskäns- liga resenärer mellan Köpenhamn och Stockholm.

Köpenhamn−Venedig

(35) Parterna påpekar att fritidstrafiken på linjen är betydande (40−50 % av de resande) och att reguljära flygningar till Milano och Bologna och charterflygningar till Verona skulle kunna vara alternativ till den direkta flygningen.

(36) Kommissionen anser att de ovan nämnda alternativen inte passar tidskänsliga resenärer (¹), som inte skulle flyga till Milano (som ligger cirka 250 km från Venedig) eller Bologna (cirka 150 km från Venedig) och sedan ta ett anslutande tåg till Venedig. Det är således osannolikt att dessa resenärer skulle ta ett charterflyg.

(37) Av denna anledning anser kommissionen att det finns en marknad för reguljära lufttransporter av tidskänsliga resenärer mellan Köpenhamn och Venedig.

Billund−Frankfurt

(38) Enligt de uppgifter som parterna lämnat, är omkring tre fjärdedelar av de resande till och från Frankfurt anslutande till andra destinationer. För dessa resande resulterar tillämpningen av den ovan beskrivna O&D-metoden i att Frankfurt inte är deras start- eller målstad, utan den stad till eller från vilken de ansluter. De två städer som utgör ”O&D-paret” för en resande på linjen Billund−Frankfurt, som i Frankfurt ansluter till en flygning till Tokyo, är exempelvis Billund−Tokyo. Med detta O&D-par av städer har resanden andra lufttransportalternativ via andra europeiska flygplatser. Även i detta fall är sannolikheten stor för att den första eller sista delsträckan av flygningen (till eller från Billund) trafikeras av Maersk Air, på grund av att Maersk Air är det främsta flygbolaget på linjerna till och från Billund.

(¹) Såsom nämndes ovan, föredrar vissa fritidsresenärer (turister på väg till Venedig för en veckoslutsresa) att inte till- bringa ytterligare tid på en alternativ flygplats och ingår i kategorin tidskänsliga resande.

(39) Ifråga om ”point to point”-resande är avståndet mellan Billund och Frankfurt (cirka 725 km) för stort för väg- (7−8 timmar) eller tågtransporter (¹) (8 tim 30 min med nattåg och 10 tim 30 min med dagtåg) för att, ens för icke-tidskänsliga resenärer, kunna anses vara bekväma alternativ till lufttransport. Å andra sidan är anslutningsflyg inget realistiskt alternativ på denna korta linje, åtminstone inte för tidskänsliga resenärer. Ifråga om icke-tidskänsliga resande har kommissionen inga uppgifter om att alternativa anslutningar som tillhandahålls av konkurrerande flygbolag faktiskt används av denna kategori av resande.

(40) Kommissionen anser därför att det finns en marknad för reguljära lufttransporter av resande (både tidskänsliga och icke-tidskänsliga) mellan Billund och Frankfurt.

Ett stort men obestämt antal linjer till och från Köpenhamn och Billund påverkas

(41) Köpenhamn och Billund är de två största flygplatserna i Danmark. Eftersom Maersk Air kom överens med SAS om att endast starta trafik på linjer från Köpenhamn om SAS gick med på det, påverkas alla linjer till och från Köpenhamn av avtalet.

(42) Och omvänt, eftersom SAS gick med på att inte trafikera Maersk Airs linjer från Jylland, påverkar avtalet även alla sådana linjer. Ipraktiken påverkas alla linjer till och från Billund av avtalet, eftersom a) SAS lämnade Billund (och uppfyllde därmed Maersk Airs krav att ”SAS skulle lämna Billund och överlåta dess fortsatta utveckling åt oss”, b) det enda fall där SAS flyger från Jylland är på linjen Århus−London, som SAS trafikerade redan innan ingåendet av samarbetsavtalet, c) sedan avtalet trädde i kraft har endast Maersk Air börjat trafikera nya linjer från Billund (t.ex. Billund−Dublin), och d) SAS uppenbart inte skulle starta trafik på en ny linje från Billund om Maersk Air önskade trafikera denna linje (Maersk Air skulle åberopa symmetrin med avtalet om Köpenhamn, vilket inte endast gäller de linjer som SAS trafikerar, utan även alla de linjer som SAS eventuellt skulle vilja trafikera).

(43) Av dessa skäl påverkar samarbetet ett stort men obestämt antal O & D-marknader för inhemska och internationella reguljära lufttransporter av resande till och från Köpenhamn och till och från Billund.

Inrikeslinjer

(44) Vad gäller inrikeslinjerna i Danmark, medförde öppnandet av Stora Bält mellan Köpenhamn och Jylland för järnvägstrafik år 1997 och för vägtrafik 1998 att det uppstod bekväma väg- och spåralternativ till lufttransporter på linjerna Köpenhamn−Billund och Köpenhamn−Esbjerg. Sedan Stora Bält-förbindelsen öppnades har antalet resande med flyg mellan Köpenhamn och den västra delen av Danmark halverats jämfört med läget före Stora Bält-förbindelsen. Dessa två linjer utgör därför en del av en större transportmarknad. På motsvarande sätt utgör linjen Ålborg−Billund inte en separat marknad, eftersom alla resande på denna linje (en vägsträcka på 207 km, som tar 2 tim 46 min med kollektiv landtransport) ansluter till eller från internationella flygningar och linjen inte är tillgänglig för direktresande.

(45) Tvärtom är andra transportmedel inga bekväma alternativ till lufttransporter mellan Köpenhamn och ön Bornholm, åtminstone inte för tidskänsliga resande. Bornholm ligger cirka 30 km utanför den svenska kusten och är ett populärt turistmål. Det snabbaste alternativet till lufttransport mellan Köpenhamn och Bornholm (landtransport (²) och höghastighetsfärja) tar för närvarande uppskatt- ningsvis tre timmar. Detta förbättrade alternativ till lufttransporter existerade dock inte då parterna förhandlade fram sitt samarbete (år 1998) eller då de anmälde sitt samarbetsavtal. Innan Öresunds- förbindelsen mellan Köpenhamn och den svenska kusten öppnades i juli 2000 var alternativen till lufttransport antingen en direkt färja mellan Köpenhamn och Bornholm (en omkring sex timmar lång resa) eller via Sverige (färja mellan Dragør och Limhamn plus en vägresa, antingen i egen bil (¹) Tiderna för tågtransporter gäller från Vejle, vilket är den järnvägsstation som ligger närmast Billund. En flygplatsbuss

(30 min) anknyter Billund flygplats till Vejle.

(²) Efter öppnandet av Öresundsförbindelsen mellan Köpenhamn och Malmö i juli 2000.

April 1998–mars 1999

(året innan det att samarbetsavtalet trädde i kraft)

April 1999–Mars 2000

(året efter det att samarbetsavtalet trädde i kraft) Marknadsandelar Tur-och-retur-resor per dag Marknadsandelar Tur-och-retur-resor per dag

eller med höghastighetsbuss (¹) plus färja mellan Ystad och Bornholm). Idetta fall krävdes minst fem timmar för en resa från Köpenhamn till Bornholm, eller vice versa. Kombinationen av vägtransport och en sjöförbindelse kan inte mäta sig med förmånligheten med en flygning på 30 minuter. Att parterna uppskattar linjens betydelse till ±180 000 resande per år, i förhållande till en befolkning på cirka 45 000 stödjer denna uppfattning. Följaktligen finns det en separat marknad för lufttransporter mellan Köpenhamn och Bornholm, åtminstone för tidskänsliga resande.

VI. PARTERNAS MARKNADSSTÄLLNING OCH DERAS HANDLANDE

A. LINJERNA KÖPENHAMN−STOCKHOLM (CPH-STO) OCH KÖPENHAMN−VENEDIG (CPH-VCE) (46) Linjen Köpenhamn−Stockholm är en viktig flyglinje, med ungefär 1 miljon resande årligen. Den 27

mars 1999, dagen innan samarbetsavtalet mellan SAS och Maersk Air trädde i kraft, upphörde Maersk Air att trafikera denna linje. Till dess hade Maersk Air haft trafik med gemensam linjebeteck- ning med Finnair (som också trafikerade denna linje). Maersk Air upphörde även med sin trafik med gemensam linjebeteckning med Alitalia och Swissair (som inte trafikerade linjen).

SAS drog fördel av att Maersk Air lämnade linjen Köpenhamn−Stockholm

(47) Itabellen nedan visas marknadsandelar och trafiktäthet för de lufttrafikföretag som trafikerar linjen Köpenhamn−Stockholm, dels för året innan samarbetsavtalet trädde i kraft, dels för följande år.

SAS [...] % 17,5 ggr [...] % 18,3 (*)

Finnair (och Maersk Air till den 27 mars 1999)

[...] % Först 8 ggr, därefter 5–6 ggr (från och med tillkän- nagivandet av samarbetet mellan Maersk Air och SAS)

[...] % 2

TAP 2,1 % 5 ggr per vecka 2,8 % 5 ggr per vecka till

september 1999, därefter dagligen

(*) Fram till den 16 augusti 1999 flög SAS 20 gånger i den ena riktningen och 21 gånger i den andra (skrivelse av den 18 juni 1999 från SAS). Enligt skrivelsen från SAS av den 1 mars 2000 trafikerade SAS vid denna tidpunkt med 19,5 dagliga tur-och-retur-flygningar.

(48) Imaj 2000 slutade Finnair flyga på denna linje. SAS nuvarande marknadsandel på linjen Köpen- hamn−Stockholm uppskattas därför till […] %.

Linjen Köpenhamn−Stockholm var en huvudfråga i förhandlingarna mellan SAS och Maersk Air, och Maersk Airs tillbakadragande från denna linje avtalades med SAS

(49) Enligt den förklaring som parterna gett, hade det samriskavtal som Maersk Air slutit med Finnair, enligt vilket Maersk Air började trafikera denna linje i april 1997, en ursprunglig löptid på två år. I slutet av vinterperioden, den 27 mars 1999, löpte tvåårsperioden ut. Maersk Air anför förlusterna på linjen under 1997 och 1998 som anledningen till att företaget avbröt trafiken och inte förlängde avtalet.

(¹) Höghastighetsbussar kör två till fyra gånger mellan Köpenhamn och Bornholm. Innan Öresundsförbindelsen öppnades, lastades bussen på båda färjorna, den mellan Dragør och Limhamn och den mellan Ystad och Bornholm.

(50) Ett av syftena med de inspektioner som beordrades genom kommissionens beslut var att få upplysningar om anledningarna till att Maersk Air drog sig tillbaka från linjen Köpenhamn−

Stockholm. De dokument som erhölls vid inspektionen visar hur förhandlingarna om linjen Köpen- hamn−Stockholm utvecklades:

a) Ien tidig fas av förhandlingarna (januari 1998) hade Maersk Air som mål att med gemensam linjebeteckning med SAS trafikera linjen Köpenhamn−Stockholm och att erhålla 50 % av den gemensamma trafiken:

”DM:s [Maersk Air] krav på SAS

Köpenhamn: En tidtabell för Stockholm bör bestämmas (t.ex. 20 avgångar per dag, varav 50 % för DM) med utrymme för båda (förutsatt att samarbetet med Finnair avslutas och trafik med gemensam linjebeteckning med SAS införs)”

(tredje stycket i memorandum av den 8 januari 1998 med titeln Meeting with SAS on 12 January 1998).

Islutänden kom dock SAS och Maersk Air inte överens om trafik med gemensam linjebeteckning och den uppdelning på 50 % vardera som Maersk Air ursprungligen önskat.

b) Ien senare förhandlings fas (maj 1998) förhandlade SAS och Maersk Air utgående från (att Maersk Air skulle trafikera linjen fyra gånger dagligen (en eller två gånger på veckosluten) och avbryta samarbetet med Finnair, Alitalia och Swissair. SAS ståndpunkt, som Maersk Air gick med på, återgavs enligt följande den 25 maj 1998:

”DM kan flyga på CPH-STO 4 ggr/vardag + 1−2 ggr/dag på veckosluten (…) i rusningstid, och parterna skall samordna trafikprogrammet och anpassa den totala kapaciteten till mark- naden.

…

DM skall avbryta samarbetet med Finnair, Alitalia och Swissair på CPH-STO...”

(Lägesrapport av den 25 maj 1998).

c) Den 5 september 1998 hade Maersk Air och SAS kommit överens om att Maersk Air den 28 mars 1999 skulle sluta flyga på linjen Köpenhamn−Stockholm.

”Linjenät

Eftersom gemensamma linjebeteckningar och Maersk Airs deltagande i EuroBonus på CHP-STO anses vara omöjliga, åtminstone i fas 1 (sommaren 99 till vintern 99/2000) och eventuellt under en längre period, och eftersom det finns en stor risk för undersökningar/krav från EU:s sida beträffande samarbete mellan Maersk Air och SAS om alla delar av den muntliga principöverenskommelsen (mellan företrädare för Maersk Air och SAS) genomförs på en gång från sommaren 99, är vi i princip överens om att ändra vissa delar av den muntliga principöverenskommelsen...

Följaktligen råder det i nuläget enighet om följande:

a) Maersk Air upphör den 28 mars 1999 att flyga på CPH-STO och CPH-GVA.”

(Lägesrapport av den 5 september 1998).

d) Senare dokument bekräftar att Maersk Airs utträde från linjen Köpenhamn−Stockholm var avtalad med SAS. Exempelvis sägs i en anteckning från den 29 september 1998 om samarbetet mellan SAS och Maersk Air följande:

”Slutgiltig enighet har nu uppnåtts med SAS om innehållet i ett framtida samarbetsavtal.

Detta avtal (…) innehåller följande:

…

Från och med den 1 april 1999 skall DM trafikera de linjer som anges i bilaga 1.”

Ibilaga 1 anges följande:

”Linjer där trafiken skall upphöra från och med den 1 april 1999:

− Köpenhamn − Geneve (gemensam linjebeteckning med Swissair)

− Stockholm (gemensam linjebeteckning med Finnair)”

(51) Ivilket fall som helst fick Maersk Air till stånd avtalet med SAS, enligt vilket Maersk Air skulle sluta trafikera linjen Köpenhamn−Stockholm, innan företaget ens hade börjat analysera om och i så fall vilka åtgärder det borde vidta för att minska förlusterna på denna linje. Den 28 oktober 1998, mer än en och en halv månad efter det att Maersk Airs högsta ledning hade kommit överens med SAS om att företaget skulle dra sig ur, höll företagets bokföringsavdelning fortfarande på med att kalkylera de ekonomiska följderna av tre alternativ (1. basalternativet, dvs. inga förändringar, 2.

minskat program, med minskad trafiktäthet, och 3. utträde) utgående från att alternativ 2 var att föredra. Maersk Air genomförde alternativ 2 från och med januari 1999, som tjänade som en utfasning fram till utträdet från linjen.

Maersk Air begärde (och fick) kompensation av SAS för sitt tillbakadragande från linjen Köpenhamn−Stockholm

(52) Maersk Air förhandlade med SAS fram en kompensation för sitt utträde från linjen Köpen- hamn−Stockholm:

”…

e) Maersk Air skall börja flyga på en ny linje från CHP som ’kompensation’ för att företaget gett upp CHP-STO (med 24 tur-och-retur-flygningar per vecka, såsom man ursprungligen avtalat).

Det har ännu inte överenskommits om vilka linjer SAS skall överföra till Maersk Air genom att sluta flyga på linjerna och låta oss trafikera dem fullt ut. Vi vill ha CPH-ROM, medan SAS vill ge oss svagare linjer (CPH-HAM, CPH - Venedig, CPH-Bologna)”

(Lägesrapport av den 5 september 1998).

(53) Av de dokument som erhölls vid inspektionen framgår det att valet av kompensationslinje diskute- rades i detalj, både mellan Maersk Air och SAS och internt i de berörda företagen. Exempelvis insåg parterna att beräkningen av kompensationen

”kan göras på flera olika sätt, t.ex. en kombination av antalet resande och kapacitetsstrukturen, och den omständigheten att DM skulle undvika STO och OSL [Oslo] beräknades, på grundval av det kända antalet resande och möjligheten till en prishöjning med DKK 100, ge extra årliga intäkter på omkring DKK […] miljoner [dvs. ytterligare årliga intäkter på […] miljoner euro].

…

[En företrädare för SAS] uppgav att det inte skulle vara något problem för SK [SAS] att avstå från BLQ [Bologna], VCE [Venedig] och HAM [Hamburg].”

(Protokoll från projektledningsgruppens (SAS/Maersk Air) möte den 25 augusti 1998).

Linjen Köpenhamn−Venedig

(54) En av de kompensationsmöjligheter som nämndes i lägesrapporten av den 7 september 1998 och i de andra citerade förhandlingsdokumenten var linjen Köpenhamn−Venedig. Ända till den 28 mars 1999 var SAS det enda flygbolag som trafikerade denna linje. Ide upplysningar som lämnades till kommissionen före inspektionen förklarar SAS sitt tillbakadragande från linjen Köpenhamn−Venedig med att linjen var för ”tunn” för att ett högkostnadsflygbolag som SAS skulle kunna säkerställa lönsam trafik. SAS förklarade även att företaget hade gjort förluster på linjen under 1997 och 1998 och att sådana förluster kännetecknat linjen sedan trafiken startade år 1992.

Maersk övertog linjen från SAS den 28 mars 1999 och sedan dess är Maersk Air det enda flygbolaget på denna linje.

Iett internt dokument från Maersk Air av den 29 september 1998 rapporteras avtalet med avseende på linjen Köpenhamn−Venedig (den dag som nämns för övertagandet är dock fyra dagar senare, den 1 april 1999):

”Detta [SAS/Maersk Air-] avtal har följande innehåll:

…

SAS skall sluta flyga Köpenhamn−Venedig från och med den 1 april 1999.

…

Därefter förväntas följande ändringar av DM:s linjer

1 april 1999 Köpenhamn−Venedig med gemensam linjebeteckning med SAS från 1 november 1999”

(Maersk Air-dokument av den 29 september 1998 om samarbetet med SAS).

B. LINJEN BILLUND − FRANKFURT (BLL-FRA)

(55) Av anmälan och påföljande skriftväxling framgår att SAS och Maersk Air under 1997 och 1998 var de enda lufttrafikföretagen på denna linje. Parterna konkurrerade med varandra på denna linje till den 3 januari 1999, då SAS drog sig ur och lämnade Maersk Air som enda flygbolag på linjen.

Maersk Air har 18 flygningar per vecka. Omkring tre fjärdedelar av de resande till och från Frankfurt ansluter i Frankfurt.

(56) SAS trafik ingick i ett samriskavtal mellan Lufthansa (LH) och SAS. Uppskattningarna av marknads- andelarna för 1998 är följande:

Maersk Air: […] %

SAS+LH […] %

(57) SAS hävdade till en början att företaget ensidigt hade beslutat att av ekonomiska skäl lämna denna linje, efter att ha ådragit sig förluster under 1997 och 1998.

(58) Av de dokument som erhölls vid inspektionen framgår dock att SAS lämnade linjen Billund−Frankfurt efter förhandlingar med Maersk:

a) Såsom nämndes ovan var ett av Maersk Airs krav på SAS i den första förhandlingsfasen att ”SAS skulle lämna Billund och överlåta dess fortsatta utveckling åt oss”.

b) Den 5 september 1998 hade parterna enats om att SAS skulle sluta flyga på denna linje:

”… För närvarande råder det enighet om följande:

c) SAS skall sluta flyga BLL-FRA (…) senast den 28 mars 1999 (SAS har angett sin villighet att göra så från vintern 98/99)”

(Lägesrapport av den 5 september 1998, skrivelse j).

c) Den 14 september 1998 uppgav Maersk Air för SAS att företaget önskade att SAS tillbakadra- gande från Frankfurt skulle ske före början av sommarsäsongen 1999. Tillbakadragandet beskrevs som en del av en paketlösning där tidpunkterna för utträden och inträden var avgörande.

”Kompensationslinjer

[En företrädare för Maersk Air] sammanfattade DM:s ståndpunkt enligt följande: i) Detta var en paketlösning och tidsplanen var av avgörande betydelse, ii) det skulle vara bäst för SK att lämna BLL-FRA och BLL-OSL från vintern 1998/1999, dvs. ett halvår före fas 1, iii) DM skulle lämna CPH-GVA och CPH-STO från sommaren 1999, iv) DM skulle starta trafik på CPH-VCE från sommaren 1999…”

(Protokoll från mötet för projektledningsgruppen den 14 september 1999 i Köpenhamn, punkt 5.)

d) Den 29 september 1998 hade en överenskommelse nåtts om att SAS skall sluta flyga på linjen Billund−Frankfurt (…) från och med den 1 januari 1999.

(Maersk Air-dokument av den 29 september 1998 om samarbetet med SAS).

VII. ARTIKEL 81.1 I EG-FÖRDRAGET

(59) Iartikel 81.1 i EG-fördraget förbjuds såsom oförenliga med den gemensamma Marknaden alla avtal mellan företag och samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemen- samma marknaden, särskilt sådana som innebär att marknader delas upp.

(60) Iartikel 53.1 i EES-avtalet förbjuds såsom oförenliga med avtalet alla avtal mellan företag och samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom det territorium som omfattas av avtalet.

För korthetens skull skall alla hänvisningar till artikel 81.1 i EG-fördraget förstås som även omfat- tande artikel 53.1 i EES-avtalet.

A. AVTAL MELLAN FÖRETAG

(61) Maersk Air och SAS är företag i den mening som avses i artikel 81.1 i EG-fördraget.

(62) Maersk Air och SAS har avtalat om att SAS inte skulle trafikera Maersk Airs linjer från Jylland (där Billund ligger) och att Maersk Air inte skulle få börja trafikera linjer från Köpenhamn som SAS trafikerade eller önskade trafikera. Avtalet innehåller även skyldighet för parterna att respektera den befintliga fördelningen av inrikeslinjerna.

(63) Dessutom har Maersk Air och SAS även kommit överens om att

— Maersk Air från och med den 28 mars 1999 skulle sluta flyga mellan Köpenhamn och Stockholm och kompenseras för detta,

— SAS, i samband med den ovan nämnda kompensationen, i slutet av mars/början av april 1999 skulle sluta flyga mellan Köpenhamn och Venedig och Maersk Air samtidigt skulle börja trafikera denna flyglinje,

— SAS i januari 1999 skulle sluta flyga på linjen Billund−Frankfurt.

(64) Parterna hävdade till en början att MaerskAirs tillbakadragande från linjen Köpenhamn − Stockholm och SAS tillbakadragande från linjen Köpenhamn−Venedig och Billund−Frankfurt var ensidiga beslut, enligt följande:

a) Maersk Air påpekade att det redan i slutet av 1997 stod klart att resultatet från linjen Köpen- hamn−Stockholm var en besvikelse och att orsakerna till det dåliga resultatet, såsom angavs i Maersk Air-koncernens månadsrapport för december, var SAS dominans i matartrafiken till och från Köpenhamn, tillsammans med resenärernas lojalitet mot SAS ”frequent flyer”-program.

Dessutom påpekade Maersk Air att företaget i ett fax den 23 september 1998 till Finnair gett uttryck för sin djupa oro över det hittills dåliga ekonomiska resultatet på linjen. Vid samma tillfälle skrev Maersk Air till Finnair att Maersk Air såg sig tvunget att göra en grundlig utvärdering av den fortsatta trafiken på linjen efter vintern 1998/1999. Den 26 november 1998 underrättade Maersk Air slutligen Finnair om sitt beslut att från och med den 27 mars 1998 sluta trafikera linjen.

b) SAS framhöll att Maersk Airs fortsatta trafik på linjen Köpenhamn−Stockholm skulle ha varit förmånlig för SAS, eftersom denna linje är en av SAS största i fråga om antal resande, som påverkas av oönskat höga kabinfaktorer. Trots omkring tjugo dagliga avgångar i båda riktning- arna, hade SAS upplevt allvarliga flaskhalsar på denna linje. Om Maersk Air hade fortsatt som konkurrent, skulle det ha hjälpt SAS att möta svängningar i efterfrågan genom att göra det möjligt för SAS att vid hög efterfrågan omdirigera resande med lågprisbiljetter till konkurrenten.

SAS påstod även att företaget lämnade linjerna Köpenhamn−Venedig och Billund−Frankfurt på grund av att det gick med förlust på dessa linjer.

(65) Kommissionen ifrågasätter inte Maersk Airs eller SAS otillfredsställande resultat på de linjer som de övergett. Fakta visar dock att tillbakadragandena var avtalade mellan SAS och Maersk Air och genomfördes såsom avtalat mellan parterna. Efter det att de mottagit meddelandet om invändningar beslutade SAS och Maersk Air att inte bestrida fakta eller kommissionens bedömning att parterna hade avtalat om de inträden och utträden som beskrivs ovan.

(66) Särskilt vad gäller linjen Köpenhamn−Stockholm, visar fakta − trots påståendet i MaerskAirs fax till Finnair den 23 september 1999 att Maersk Air skulle göra en grundlig utvärdering av sin fortsatta trafik på linjen efter vintersäsongen 1998/1999 − att Maersk Air och SAS redan den 5 september 1998 hade kommit överens om att Maersk Air den 28 mars 1999 skulle sluta flyga på denna linje.

Detta innebär att Maersk Air hade kommit överens med SAS om att företaget skulle lämna linjen Köpenhamn−Stockholm utan att ha gjort den ”grundliga utvärdering” som nämns i faxet av den 23 september 1999.

(67) På motsvarande sätt kan inte SAS argument att det skulle ha legat i dess intresse att Maersk Air hade fortsatt konkurrera på linjen Köpenhamn−Stockholm för att fånga upp topparna i efterfrågan användas för att påvisa frånvaron av överenskommelser. För det första grundas kommissionens slutsats om förekomsten av ett avtal inte på Maersk Airs tillbakadragande. Det var just för att ta reda på om tillbakadragandet hade beslutats ensidigt eller om det hade avtalats som kommissionen beslutade att genomföra inspektioner, och dokumenten som erhölls vid inspektionerna styrker att parterna hade avtalat att Maersk Air skulle lämna denna linje från slutet av vintersäsongen 1998/

1999. För det andra, Maersk Airs tillbakadragande gynnade SAS genom att dess marknadsandel ökade från […] % under året före samarbetsavtalets ikraftträdande till […] % under året därefter. För det tredje visar den ökade marknadsandelen att SAS kunde möta en ökning av efterfrågan jämfört med den situation som rådde före avtalet med Maersk Air. För det fjärde, såsom framgår av protokollet från projektledningsgruppens möte den 25 augusti 1998 (se skäl 52), uppskattade parterna själva att SAS skulle få väsentliga extra intäkter genom Maersk Airs tillbakadragande från linjen Köpenhamn−Stockholm.

(68) Det faktum att Maersk Air ådrog sig förluster på en enskild linje är irrelevant för frågan om parternas handlande skall betecknas som ett avtal i den mening som avses i artikel 81.1. Dessutom anser kommissionen inte att de förluster som Maersk Air ådrog sig på linjen Köpenhamn−Stockholm nödvändigtvis skulle ha lett till att företaget lämnade denna linje. Även då förluster görs på en viss linje, visar erfarenheten att tillbakadragande inte är det enda alternativet: ett flygbolag kan besluta att fortsätta trafikera en förlustbringande linje av skäl som hänger samman med lönsamheten för hela dess linjenät. Idet föreliggande fallet var Maersk Air enligt avtalet med SAS av den 5 september 1998 skyldigt att upphöra med sin trafik och några andra handlingsalternativ gavs inte.

B. HAR TILL SYFTE AVTALEN OCH RESULTAT ATT HINDRA, BEGRÄNSA ELLER SNEDVRIDA KONKUR- RENSEN (MARKNADSUPPDELNING)

(69) Genom avtalen delas marknader upp mellan SAS och Maersk Air. Avtal om uppdelning av mark- nader nämns uttryckligen i artikel 81.1 c som ett exempel (särskilt…) på avtal som omfattas av artikel 81.1.

För det första har parterna slutit ett övergripande avtal om uppdelning av marknader, enligt vilket SAS inte skulle trafikera Maersk Airs linjer till eller från Jylland och Maersk Air skulle inte starta trafik på linjer från Köpenhamn som SAS trafikerade eller önskade trafikera. Parterna avtalade även att respektera den befintliga fördelningen av inrikeslinjerna.

För det andra har parterna slutit särskilda avtal om marknadsuppdelning beträffande enskilda flyglinjer. Närmare bestämt har parterna avtalat a) att Maersk Air den 28 mars 1999 skulle sluta flyga mellan Köpenhamn och Stockholm och kompenseras för sitt tillbakadragande, b) att SAS, som kompensation, i slutet av mars/början av april 1999 skulle sluta flyga mellan Köpenhamn och Venedig samt att Maersk Air samtidigt skulle börja trafikera denna linje och c) att SAS i januari 1999 skulle sluta trafikera linjen Billund−Frankfurt.

(70) SAS och Maersk Air ansåg dock att dessa särskilda avtal var delar av ett ”paket”, i vilket tidpunkterna för inträden och utträden var av avgörande betydelse.

(71) Det ligger i dessa marknadsdelningsavtals natur att de har till syfte att begränsa konkurrensen. Därför omfattas de av förbudet i artikel 81.1.

(72) Medan det faktum att ett avtal har till syfte att begränsa konkurrensen är tillräckligt för att avtalet skall omfattas av artikel 81.1, har avtalen dessutom till resultat en betydande begränsning av konkurrensen. Effekten på marknaden är dock inte alltid densamma. På linjerna Köpen- hamn−Stockholm och Billund−Frankfurt begränsades den faktiska konkurrensen, medan den potenti- ella konkurrensen begränsades på linjen Köpenhamn−Venedig. Det övergripande avtalet om mark- nadsdelning begränsar även den potentiella konkurrensen mellan parterna.

a) Maersk Airs tillbakadragande från linjen Köpenhamn−Stockholm och SAS tillbakadragande från linjen Billund−Frankfurt avskaffade en faktisk konkurrens, eftersom både SAS och Maersk Air trafikerade dessa linjer innan avtalet trädde i kraft.

— lnnan samarbetsavtalet mellan SAS och Maersk Air trädde i kraft hade SAS redan en marknadsandel på […] % på linjen Köpenhamn−Stockholm. De enda konkurrenterna var, för det första, Finnair och Maersk Air, som trafikerade med gemensam linjebeteckning på linjen och tillsammans hade en marknadsandel på […] %, och, för det andra, TAP med en nominell närvaro på uppskattningsvis 2,1 % (¹).

Efter avtalet drog sig Maersk Air tillbaka från linjen. SAS ökade sin marknadsandel till mer än […] %, medan Finnairs andel minskade till […] % och TAP fortsatte att ha en endast nominell närvaro (uppskattad till 2,8 %).

— På linjen Billund−Frankfurt var SAS och Maersk Air under 1997 och 1998 de enda lufttrafik- företag som trafikerade linjen. Maersk Air hade en marknadsandel på […] % och SAS hade, tillsammans med Lufthansa (som bedrev trafik med gemensam linjebeteckning tillsammans med SAS) en marknadsandel på […] %. År 1998 uppgick antalet resande på denna linje till […], och 1999 till […].

Efter avtalet med Maersk Air lämnade SAS linjen, som nu uteslutande trafikeras av Maersk Air.

b) SAS var det enda flygbolaget på linjen Köpenhamn−Venedig tills samarbetsavtalet trädde i kraft.

Då detta skedde upphörde SAS trafik och Maersk Air kvarstod som det enda lufttrafikföretaget på denna linje. Situationen på marknaden var oförändrad, i den meningen att före avtalet hade ett flygbolag en marknadsandel på 100 % och efter avtalet hade ett annat flygbolag en marknads- andel på 100 %. Den potentiella konkurrensen begränsades dock, eftersom SAS och Maersk Air kunde ha konkurrerat på linjen om avtalet inte hade funnits. Att denna linje med omkring […]

resande år 1998 är relativt ”tunn”, ändrar inte denna slutsats, med tanke på att parterna hade konkurrerat på linjen Billund−Frankfurt, som vid denna tid (1998) var ännu lite ”tunnare”.

Efter det att SAS dragit sig tillbaka från linjen Köpenhamn−Venedig var det inte längre möjligt för företaget att senare inträda på linjen, eftersom SAS lovat att de linjer från Köpenhamn som ”DM övertagit från SAS inte vid en senare tidpunkt kan övertas av SAS utan överenskommelse mellan SAS och DM” och eftersom denna linje hade lämnats åt Maersk Air av SAS som kompensation för att Maersk Air slutade trafikera linjen Köpenhamn−Stockholm.

c) Det övergripande avtalet om marknadsdelning begränsar den potentiella konkurrensen mellan SAS och Maersk Air. Begränsningen består för det första i Maersk Airs åtagande att inte börja trafikera nya linjer till eller från Köpenhamn om SAS har intresse av att trafikera dem, och för det andra i garantin för att SAS inte kommer att trafikera linjer till eller från Billund, och för det tredje i att den befintliga fördelningen av inrikeslinjerna respekteras.

Denna begränsning sker i ett läge med följande kännetecken:

— SAS är det största lufttrafikföretaget till och från Danmark, medan Maersk Air, före samarbets- avtalet med SAS, var det viktigaste danska flygbolaget med kapacitet att konkurrera med SAS.

— Köpenhamns flygplats är den största i Danmark och Billund den näst största: den allra största delen av lufttrafiken till, från och inom Danmark har sitt ursprung eller sitt mål i endera av dessa två flygplatser.

(¹) Siffrorna bygger på uppskattningar som de respektive flygbolagen lämnat.

— Köpenhamn är, tillsammans med Stockholm och Oslo, ett av SAS tre nav (hubs), medan de viktigaste flygplatser som Maersk Air flyger till och från är i Köpenhamn och Billund.

— Billund byggdes på Jylland som en ny (greenfield) flygplats, som skulle kunna tjäna som ett nav för befolkningen i västra Danmark.

C. AVTALEN PÅVERKAR HANDELN MELLAN MEDLEMSSTATERNA OCH MELLAN GEMENSKAPEN OCH EES (73) Avtalen påverkar handeln mellan medlemsstaterna, eftersom de berörda internationella linjerna knyter samman Danmark med andra medlemsstater. Vad gäller inrikeslinjerna, påverkar avtalen handeln mellan medlemsstater, eftersom inrikeslinjerna matar och tömmer (dvs. är linjer till och från) Köpenhamn och Billund, där resande ansluter till eller från andra destinationer i EU. Avtalen påverkar även handeln mellan gemenskapen och EES såtillvida som det bland de många linjerna till och från Köpenhamn och Billund finns sådana som förbinder dessa flygplatser med EES-länder.

VIII. ARTIKEL 81.3 I EG-FÖRDRAGET

(74) Iartikel 81.3 i EG-fördraget föreskrivs möjligheten att artikel 81.3 förklaras icke tillämplig om avtalen eller de samordnade förfarandena i fråga bidrar till att förbättra produktionen eller distribu- tionen av varor eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande, samtidigt som konsumenterna tillförsäkras en skälig andel av den vinst som därigenom uppnås, förutsatt att dessa avtal eller samordnade förfaranden inte

— ålägger de berörda företagen begränsningar som inte är nödvändiga för att uppnå dessa mål,

— ger dessa företag möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av varorna i fråga.

(75) Iartikel 53 i EES-avtalet finns samma bestämmelser. Parterna bör förstå alla hänvisningar till artikel 81.3 i EG-fördraget som att de även hänvisar till artikel 53.3 i EES-avtalet.

(76) Iallmänhet utgör avtal om marknadsdelning, tillsammans med priskarteller, de klaraste exemplen på

”hårda” (hard-core) konkurrensbegränsningar.

(77) Idet föreliggande fallet anser kommissionen att samarbetet mellan SAS och Maersk Air inte kan ges ett individuellt undantag enligt artikel 81.3.

a) avtalen mellan SAS och Maersk Air bidrar inte till att förbättra produktionen eller distributionen av varor eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande.

Uppdelningen av linjenätet mellan parterna må vara till fördel för dem; i själva verket är det osannolikt att parterna skulle ha ingått avtalen om de inte hade haft något ömsesidigt ekonomiskt intresse av det. Exempelvis har vardera parten nu en garanti för att den andra parten inte börjar trafikera dess linjer. Förbättringen av parternas respektive ställning genom konkurrensbegrän- sande åtgärder utgör dock inte någon förbättring i den mening som avses i artikel 81.3. För att artikel 81.1 skall förklaras icke tillämplig bör avtalen resultera i märkbara och objektiva fördelar för allmänintresset av sådant slag att de uppväger nackdelarna för konkurrensen (¹).

Idet föreliggande fallet finns det ingenting som skulle låta kommissionen dra slutsatsen att avtalet ger upphov till några märkbara objektiva fördelar. Och även om sådana fördelar fanns, skulle de inte kompensera nackdelarna av att huvudkonkurrenten drar sig tillbaka från olika marknader eller av den övergripande icke-konkurrensbestämmelsen i avtalet mellan de två största flygbolagen i Danmark.

b) Eftersom det första villkoret inte är uppfyllt, uppnås ingen ”vinst” som kan överföras till konsumenterna. Tvärtom har avtalet varit till skada för konsumenterna. På linjerna Köpen- hamn−Stockholm och Billund−Frankfurt, exempelvis, kan konsumenterna inte längre välja om de vill flyga med SAS eller Maersk Air, som de kunde innan avtalet trädde i kraft.

(¹) EG-domstolens dom av den 13 juli 1966 i förenade målen 56/64 och 58/64, Consten och Grundig, Rec. 1966, s.

299 punkt 348.