DOM Meddelad i Goteborg. SAKEN Upphandlingsskadeavgift enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, forkortad LOU

FORVALTNINGSRATTEN IGOTEBORG

Avd. 3

DOM

2020-11-25

Meddelad i Goteborg

Malnr 12649-20

SOKANDE

Konkurrensverket

MOTPART

Vastra Gotalandsregionen

SAKEN

Upphandlingsskadeavgift enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, forkortad LOU

FORVALTNINGSRATTENSAVGORANDE

Forvaltningsratten bifaller ansokan och beslutar att Vastra

Gotalandsregionen ska betala en upphandlingsskadeavgift om 20 000 kr.

KONKURRENSVERKET

r)(J,a_/l-c25'

Avd ~ ,

Dnr jJ7f ~(},Z,{)

l(Snrj[;.j Al<tbil

Dok.Id 729852 Postadress Box 53197 400 15 Goteborg

Besoksadress Sten Sturegatan 14

Telefon 031 - 732 70 00

Telefax

E-post· forvaltn1ngsrattenigoteborg@clom.se wwwforvaltningsrattenigoteborg.domstol.se

Expeditionstid mandag-fredag 08·00-16:00

BAKGRUND

Vastra Gotalandsregionen (regionen) har genornfort en upphandling avseende maskinell dosdispensering och dosexpediering av lakernedel for oppenvard. Apoteket AB tilldelades kontraktet och avtalsperioden var 15 februari 2016-14 februari 2019. Avtalet inneholl en forlangningsoption med mojlighet att forlanga avtalet tva ganger under tolv manader. Under 2017 forlangdes avtalet i enlighet med klausulen. I november 2019 forlangdes avtalet ytterligare en gang for perioden 15 februari 2020-14 februari 2021.

Efter att Apotekstjanst i Sverige ansokt om overprovning av

forlangningsavtalet fann Forvaltningsratten i Goteborg i dom den 1 april 2020 i mal nr 15959-19 att forlangningsavtalet var en otillaten

direktupphandling. I domen som vunnit laga kraft beslutade domstolen att avtalet skulle fabests pa grund av tvingade hansyn till ett allmanintresse utifran att tjansterna har stor paverkan pa manniskors liv och halsa.

ANSOKAN OCH PARTERNAS INSTALLNING

Konkurrensverket yrkar att forvaltningsratten ska besluta att regionen ska

betala 20 000 kr i upphandlingsskadeavgift och anfor i huvudsak foljande.

Av domen frarngar inte hur vardet av den otillatna direktupphandlingen har beraknats. Det har inte heller gatt att exakt faststalla upphandlingens varde.

Med hansyn till domen maste avtalet i vart fall anses ha ett varde som overstiger direktupphandlingsgransen for 2019, dvs. 586 907 kr. Gransen bar kunna ligga till grund for vilket belopp upphandlingsskadeavgiften som mest kan uppga till i nu aktuellt rnal. Avgiften bar darrned uppga till lagst 10 000 kr och hogst 58 691 kr.

Yid bedornningen av overtradelsens sanktionsvarde och avgiftens storlek ar fo ljande ornstandigheter av betydelse. Regionen har under utredningen bl.a.

uppgett att regionen inte ska utge nagon ersattning till Apoteket AB och det

FORV AL TNINGSRA TTEN IGOTEBORG

DOM ^12649-20

star uttryckligen i avtalet att ersattningen uppgar till 0 kr. Apoteket AB erhaller handelsmarginalen vid forsaljning av dispenserade lakernedel inom oppenvarden. Den totala marknaden i Sverige for detta overstiger tre miljarder och regionen har i den upphandling som genornforts under 2020 uppskattat den totala marknaden i regionen till minst 40 miljoner kronor inklusrve mervardesskatt. Avtalet har darmed sannolikt haft ett betydande kommersiellt varde for den leverantor som tilldelats kontraktet och for andra leverantorer som inte fick mojlighet att lamna anbud. EU-domstolens avgorande i C-367/19 andrar inte det faktum att regionen genornfort en otillaten direktupphandling. Omstandigheterna ar att betrakta som speciella och sanktionsvardet for overtradelsen ar darfor lagt. Avgiften bor darfor faststallas inom den lagre delen av beloppsintervallet. Sanktionsvardet ar emellertid inte sa lagt att det ar fraga om ett ringa fall dar nagon avgift inte ska dornas ut. Vid en samlad bedornning ar en avgift om 20 000 kr en lamplig sanktion for overtradelsen.

Regionen bestrider ansokan och anser att upphandlingsskadeavgiften ska

faststallas till 0 kr. Regionen anfor i huvudsak foljande. Aktuell upphandling foranleddes av speciella ornstandigheter som gor att sanktionsvardet for overtradelsen ar sa lagt att det ar fraga om ett sadant ringa fall. Som framgar av ansokan uppgar dospengen till 0 kr enligt det aktuella avtalet och nagon ersattning utgar darrned inte for utforandet av tjansten. Inom ramen for ogiltighetstalan har forvaltningsratten intetagit stallning till upphandlingens varde. I C-367/19 fastslog EU-domstolen att inte alla avtal med ett ekonomiskt varde for leverantoren ar ett kontrakt med ekonomiska villkor for vilket upphandlingsplikt foreligger. Utifran

avgorandet kan det ifragasattas om forlangrungsavtalet overhuvudtaget skulle omfattas av upphandlingsplikt idag. Avert om avgorandet saknar direkt betydelse for tidigare dom om ogiltighet bor avgorandet paverka faststallandet av overtradelsens sanktionsvarde och darrned avgiftens

storlek. Varden av upphandlingen bor faststallas till 0 kr och ingen upphandlingsskadeavgift ska darrned utga.

Den ornstandigheten att avtalet ratt besta av tvingande hansyn till ett

allmanintresse bor medfora att overtradelsen ska betraktas som ringa och att ingen avgift darfor ska utga. Det bor dessutom beaktas att regionen utifran foreslagna forfattningsandringar avseende dosdispensering beslutade att avbryta aktuell upphandling ijanuari 2019. Efter avbrytande paborjades arbetet med att ta fram ett nytt underlag for annonsering och regionen hade under varen 2019 kontakt med tre potentiella anbudsgivare pa marknaden.

Yid kontakten framkom att det kravdes en forhallandevis Jang uppstartstid for att inte riskera att nagon leverantor gynnades eller missgynnades. Under dessa ornstandigheter bedorndes det saknas forutsattningar att genomfora ett nytt upphandlingsforfarande med avtalsstart mindre an ett ar senare. Det fanns inte heller resurser eller kompetens for att regionen skulle kunna utfora tjansten pa egen hand fran och med den 15 februari 2020. Eftersom inte ens ett kortare avbrott i tillhandahallandet av tjansten kunde accepteras forlangdes avtalet med den befintliga leverantoren. Att nagon ersattning inte utges och att avtalet endast galler under ett ar verkar overhuvudtaget inte ha beaktats. Den aktuella overtradelsens sanktionsvarde ar sa lagt att det ar fraga om ett ringa fall dar avgiften bor beslutas till 0 kr.

SKA.LEN FOR FORVALTNINGSRATTENS AVGORANDE

Tillarnpliga bestarnrnelser m.m.

Allman forvaltningsdomstol far besluta att en upphandlande myndighet ska betala en upphandlingsskadeavgift om allman forvaltningsdomstol vid overprovning av avtals giltighet i ett avgorande som fatt laga kraft har faststallt att avtalet far besta pa grund av tvingande hansyn till ett allmanintresse (21 kap. l § 2 LOU).

FORVALTNINGSRATTEN IGOTEBORG

DOM

Konkurrensverket ska i en sadan situation ansokan hos allman

fcirvaltningsdomstol om att den upphandlande myndigheten ska betala en upphandlingsskadeavgift (21 kap. 2 § forsta stycket LOU).

En upphandlingsskadeavgift ska uppga till lagst 10 000 kr och hogst 10 000 000 kr. Avgiften far inte overstiga tio procent av upphandlingens varde Vid faststallande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska hansyn tas till hur allvarlig overtradelsen ar. I ringa fall ska nagon avgift inte beslutas. Avgiften far efterges om det finns synnerliga skal (21 kap. 4-5 §§

LOU).

Av forarbetena framgar bl.a. foljande. Sanktionen ska vara effektiv, proportionerlig och avskrackande. Utgangspunkten bor vara att avgiften bestams sa att myndigheter avhaller sig fran att overtrada LOU.Ju allvarligare overtradelsen kan anses vara, desto hogre belopp bor alltsa sanktionsavgiften faststallas till. Vid bedornningen av sanktionsvardet bor aven vagas in hur klar overtradelsen kan anses vara. Ett oklart rattslage bor t.ex. paverka sanktionsvardet sa att overtradelsen anses mindre allvarlig.

Otrllatna direktupphandlingar anses vara en av de allvarligaste overtradelserna inom upphandlingsornradet, vilket bor leda till att

sanktionsvardet i dessa fall ofta kan anses vara hogt. Vidare kan avtalstidens langd och vardet paverka sanktionsvardet pa sa satt att sanktionsvardet anses hogre om en otillaten direktupphandling gjorts och avtalet avser en

forhallandevis Jang tid eller hogt varde. Nar ett avtal far besta av tvingande hansyn till ett allrnanintresse kan det antas att det i vissa fall kan vara fraga om en overtradelse dar sanktionsvardet ar forhallandevis lagt. Overtradelser kan i en del av dessa fall snarare antas bero pa de allmanna

ornstandigheterna an pa ett medvetet kringgaende av upphandlings­

lagstiftningen. Detar dock viktigt att papeka att det foljer av andrings­

direktivetatt en sanktion ska paforas aven i dessa fall. Aven forhallanden hos den· upphandlande rnyndighetens bor tillrnatas betydelse vid

bedornningen av sanktionsvardet. Det kan exempelvis fran den

upphandlande myndighetens sida vara fraga om ett upprepat beteende ifraga om att inte iaktta avtalssparren eller att foreta otillatna direktupphandlingar.

Ett sadant upprepat handlande bar ses som en forsvarande ornstandighet.

Det forhallandet att upphandlande myndighet pa annat satt drabbats negativt kan darernot i vissa fall ses som en formildrande ornstandighet. I sallsynta fall, nar overtradelse far anses ringa, bar det kunna aktualiseras om nagon avgift over huvud taget ska paforas (prop. 2009/10: 180 s. 196-197 och 368- 370).

Forvaltningsrattens bedomning

Forvaltningsratten har i en lagakraftvunnen <lorn faststallt att avtal som regionen ingatt har fatt besta till fciljd av tvingande hansyn till ett allmanintresse (<lorn den 1 april 2020 i ma! m 15959-19). Av domen frarngar att regionen genom att inga forlangningsavtal genomfort en otillaten direktupphandling. Nagon overprovning av avgorandet ska inte goras inom ramen for provningen av fragan om upphandlingsskadeavgift (jfr HFD 2014 ref. 49). Det finns darrned forutsattningar for att pafora regionen en upphandlingsskadeavgift

I det aktuella fallet finns som regionen anfort formildrande ornstandigheter, bl.a. utifran att avtalet fatt besta av tvingande hansyn till ett allmanintresse, viss osakerhet kring forandringar pa aktuell marknad, avtalets langd samt att nagon ersattning inte utges enligt forlangning savtalet. Det finns aven

anledning att beakta att EU-domstolen i avgorandet C-367/19 uttalat att avtal i vilket upphandlande myndighet inte ar skyldig att tillhandahalla nagon prestation inte omfattas av upphandlingslagstiftningen. Utrymmet for att inte besluta om upphandlingsskadeavgift ar emellertid begransat och det finns aven anledning att beakta att det aktuella avtalet for tilldelad

leverantor far anses ha ett kommersiellt varde som far betraktas som

FORV ALTNINGSRA TTEN IGOTEBORG

DOM

betydande. I domen bedornde forvaltningsratten dessutom att det inte visats att det forelegat fara for att aktuell tjanst inte skulle kunna levereras i tid.

Yid en samlad bedornning av de ornstandigheter som legat till grund for forvaltningsrattens <lorn i mal nr 15959-19 samt vad som kommit fram i nu aktuell mal anser forvaltningsratten inte att det ar fragan om ett sadant ringa fall dar nagon avgift inte ska tas ut. Yad regionen anfort andrar inte

bedornningen. Regionen ska darfor betala en upphandlingsskadeavgift och forvaltningsratten tar i det foljande stallning till avgiftens storlek.

Som frarngatt har det faktiska vardet for upphandlingen inte kunnat faststallas. Eftersom avtalet fatt bests trots att regionen genomfort en otillaten direktupphandlmg far aktuellt avtal anses ha ett varde som i vart fall overstiger direktupphandlingsgransen. I likhet med Konkurrensverket anser forvaltningsratten darrned att direktupphandlingsgransen kan ligga till grund for vilket belopp upphandlingsskadeavgiften kan uppga till.

Konkurrensverket har ansokt om att regionen ska betala 20 000 kr i

upphandlingsskadeavgift. Yid en samlad bedornning av ornstandigheterna i rnalet framstar det av Konkurrensverket yrkade beloppet som en val avvagd sanktion i forhallande till overtradelsens allvar. Det har inte kommit fram nagra synnerliga ska! for att efterge avgiften och ansokan ska darfor bifallas.

HUR MAN OVERKLAGAR, se bilaga 1 (FR-05)

Kristian Karlemon Radman

Foredragande har varit foredragande juristen Jonas Persson

I SVERIGES DoMSTOLAR

Hur man overklagar

Den som inte ar nojd med forvaltrungsrattens beslut kan overklaga. Har framgar hur det gar till.

Overklaga skriftligt inom 3 veckor Tiden raknas oftast fran den dag som ru fick del av beslutet. I vissa fall raknas nden 1 s tallet

fran beslutets datum. Det galler om beslutet avkunnades vid en munt:lig forhandling, eller om ratten vid forhandlrngen gav besked om datum for beslutet.

For myndigheten raknas nden allnd fran den dag domstolen meddelade beslutet.

Observera att overklagandet maste ha kornrrut 10tilldomstolen nar nden gar ut.

Vilken dag gar tiden ut?

Sista dagen for overklagande ar samma veckodag som uden borjar raknas. Om111exernpelvis fick del av beslutet mandagen den 2 mars gar tiden ut rnandagen den 23 mars.

Om Sista dagen infaller pa en lordag, sondag eller helgdag, rrudsornmarafton, julafton eller nyars­

afton, racker det att overklagandet kommer111

nasta vardag.

t

I vissa fall kan mynchgheten 10ga avtal efter 10 dagar fran det att domstolen avgJort malet eller upphavt ett mtenrrustiskt beslut, och 1 vissa fall far myndigheten 10ga avtal omedelbart. Efter att avtal har slunts far kammarratten trite overprova upphandlingen.

Detta galler alltsa aven om tiden for overklagande fortfarande galler

Narmare regler finns 1 den lag som galler for malet, se rutan langst ner pa nasta sida for hanvisrungar,

Gor sa har

1. Sknv forvaltrungsrattens namn och malnummer.

2. Forklara varfor ru tycker att beslutet ska andras, Tala om vilken andnng ru vill ha och varfor ru tycker att kammarratten ska ta upp ert overklagande (las mer om

provrungsullstand langre ner)

3. Tala om vilka bevis ru vill hanvisa till.

Forklara vad ru vill visa med vaqe bevis, Skicka med sknft:liga bevis som inte redan finns 1 malet.

4. Lamna namn och personnummer eller orgamsattonsnummer

Lamna aktuella och fullstandiga uppgifter om var domstolen kan na er postadresser, e-postadresser och telefonnummer.

Om ru har ett ombud, lamna ocksa ombudets kontaktuppg1fter

5. Sklcka eller lamna1n overklagandet till forvaltrungsratten - adressen finns 1 beslutet.

Vad hander sedan?

Forvaltrungsratten kontrollerar att overklagan­

det komm1t 10 1 ratt tid. Har det komrrut 10 for sent avv1sar domstolen overklagandet. Det rnnebar att beslutet galler

Om overklagandet komm1t 1n 1 tid, sklckar forvaltningsratten overklagandet och alla handlingar 1 malet v1dare till kammarratten

Sida 1 av 2

www.domstol.se

delgrvrung kan aven kamm arratten skicka brev pa detta satt.

Provningsttllstand i kamrnarratten Nar overklagandet kommer10till kammar­

ratten tar domstolen forst stallrung till om malet ska tas upp tillprovrung.

Kammarratten ger provrungstillstand1 fyra olika fall.

• Domstolen bedorner att det finns anledrung att tvrvla pa att forvaltrungs­

ratten domt ratt.

• Domstolen anser att det mte gar att bedorna om forvaltrungsratten domt ratt utan att ta upp malet.

• Domstolen behaver ta upp malet for att ge andra domstolar vagleclrung1ratts­

tillamprungen.

• Domstolen bedorner att det finns synnerhga skal att ta upp malet av nagon annan anledrung.

Om ru znte far provrungstillstand galler det overklagade beslutet. Darfor ar det vikngt att1

overklagandet ta med allt ru vill fora fram.

Ta kontakt med forvaltrungsratten om ru bar fragor Adress och telefonnummer finns pa forsta sidan1 beslutet.

Mer information finns pa www.domstol.se.

For fullstandig mforrnauon, se:

• lag (2016:1145) om offenthg upphandlmg, 20 kap.

• lag (2016:1146) om upphanclling morn forsorjmngssektorerna, 20 kap.

• lag (2011 1029) om upphanclling pa forsvars- och sakerhetsomradet, 16 kap.

! • lag (2016:1147) om upphanclling av koncessioner, 16 kap.

• lag (2016:1145) om offenthg upphandltng, 20 kap.

• lag (2016:1146) om upphanclling morn forsorjrungssektorn, 20 kap.

',.

.§

t

Sida 2 av 2

www.domstol.se