Skolans skadeståndsansvar EXAMENSARBETE

(1)

EXAMENSARBETE

Skolans skadeståndsansvar

Vid diskriminering och annan kränkande behandling

Nathalie Bylund 2016

Filosofie kandidatexamen Rättsvetenskap

Luleå tekniska universitet

Institutionen för ekonomi, teknik och samhälle

(2)

Förord

Denna uppsats behandlar skolans skadeståndsansvar vid diskriminering och annan kränkande behandling i skolan. Uppsatsen är en del av kandidatexamen på Rättsvetenskapliga programmet vid Luleå Tekniska Universitet.

Jag vill härmed skänka ett varmt tack till Professor Bertil Bengtsson som varit min handledare under arbetets gång. Jag vill tacka för din vägledning och goda råd som varit till stor hjälp för att kunna färdigställa denna examensuppsats.

Avslutningsvis vill jag även rikta ett tack till mina korrekturläsare som underlättat mitt arbete uppsatsen.

Luleå, januari 2016 Nathalie Bylund

(3)

Sammanfattning

Denna uppsats syftar till att klargöra skolans ansvar vid diskriminering och annan kränkande behandling i skolan samt det skadeståndsansvar som kan uppkomma vid skolans åsidosättande av de skyldigheter som åligger dem. I studien presenteras skolans ansvar att arbeta målinriktat och främjande för att motverka diskriminering och annan kränkande behandling i skolan samt förbudet mot diskriminering, kränkningar och vidtagande av repressalier i skolan. Det resultat som studien medfört är att elevernas skydd mot diskriminering och annan kränkande behandling har stärkts i och med lagstiftningarnas utveckling samt att möjligheten till ersättning avseende skadelidande på grund av diskriminering och kränkningar i skolan har blivit något större.

Studiens resultat visar även på de likheter som föreligger mellan kränkningsbestämmelserna i skollagen och bestämmelserna i diskrimineringslagen.

(4)

Förkortningar

BeL Lag (2006:67) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling BEO Barn- och elevombudsmannen

DO Diskrimineringsombudsmannen

HD Högsta domstolen

Kap. Kapitel

NJA Nytt juridiskt arkiv, del 1 SkL Skadeståndslag (1972:207)

(5)

Innehållsförteckning

1. Inledning ... 1

1.1. Syfte ... 1

1.2. Metod ... 1

1.3. Avgränsningar ... 1

1.4. Disposition ... 2

2. Diskriminering och annan kränkande behandling i skolan ... 3

2.1. Kränkningsreglernas utveckling ... 3

2.2. Vad är mobbning och annan kränkande behandling? ... 5

2.3. Diskrimineringslagen ... 5

2.4. Vad är diskriminering? ... 6

2.4.1. Kön ... 7

2.4.2. Könsöverskridande identitet eller uttryck ... 7

2.4.3. Etnisk tillhörighet ... 8

2.4.4. Religion eller annan trosuppfattning ... 8

2.4.5. Funktionsnedsättning ... 8

2.4.6. Sexuell läggning ... 9

2.4.7. Ålder ... 9

3. Skolans ansvarsarbete vid kränkning och diskriminering ... 10

3.1. Huvudmannen och utbildningssamordnaren ... 10

3.2. Målinriktat & förebyggande arbete ... 11

3.3. Anmälningsplikt & utredningsskyldighet ... 12

4. Skadeståndsansvaret ... 14

4.1. Kränkningsbegreppet i skadeståndslagen ... 14

4.1.1. SkL 2 kap 3§ ... 14

4.2. Skolans skadeståndsansvar vid mobbning och kränkning ... 15

4.2.1. Försummelse i det förebyggande och åtgärdande arbetet ... 17

4.2.2. Åsidosättande av förbudet mot kränkning och repressalie ... 19

4.2.3. Kränkningsersättningens omfattning ... 20

4.3. Skolans ersättningsansvar vid diskriminering ... 20

4.3.1. Förbud mot diskriminering ... 20

4.3.2. Diskrimineringsersättning ... 21

4.3.3. Diskrimineringsersättningens omfattning ... 23

4.3.4. Vitesföreläggande ... 24

(6)

5. Avslutande diskussionsanalys ... 25 6. Källförteckning ... 27

(7)

1

1. Inledning

Mobbning i skolan har länge framställts som ett växande samhällsproblem och tycks dessvärre än idag vara av högst aktuell karaktär. Trots att detta gång på gång identifieras och synliggörs i bland annat media och andra forum verkar det vara svårt att råda bot på dessa problem. En studie utförd av Barn- och elevombudet visar att det skett en kraftig ökning de senaste åren gällande anmälningar av elever som känner sig fysiskt eller psykiskt kränkta i skolan¹. Studien visar även att det inte bara är antalet anmälningar från elever som ökat utan även att fallen där skolor får kritik för att de inte fullföljt sitt ansvar och gjort tillräckligt för att stoppa mobbningen.² Detta arbete tar sikte på skolans ansvar vid mobbning och annan kränkande behandling i skolan utifrån ett skadeståndsrättsligt perspektiv. Studiens omfattning har utvidgats till att även innefatta det ansvar skolan innehar vid diskriminering eftersom detta är ett ämne som ligger nära mobbning och andra kränkningar.

1.1. Syfte

Föreliggande uppsats har som huvudsakligt syfte är att redogöra för skolans ansvar gällande mobbning och diskriminering i skolan samt redogöra för i vilka lägen skolan kan bli skadeståndsansvarig gentemot elever med anledning av detta. Uppsatsen kommer att behandla begreppen mobbning, kränkning och diskriminering samt ge en historisk översikt av lagarna mot kränkning och diskriminering till skydd för elever.

Huvudsakliga frågeställningar som kommer behandlas är följande;

§ Vad har skolan för ansvar gällande diskriminering och annan kränkande behandling i skolan?

§ När kan skolan bli skadeståndansvarig gentemot elev på grund av diskriminering eller annan kränkande behandling?

§ Finns det några skillnader mellan lagstiftningen gällande kränkande behandling och diskrimineringslagstiftningen och hur har dessa utvecklats?

1.2. Metod

Vid framställningen av arbetet har den rättsdogmatiska metoden tillämpats. Utgångspunkten för arbetet har därför varit att vid materialinsamlingen utgå från de juridiskt erkända rättskällorna. Metodvalet har inneburit att relevant lagtext, förarbeten, juridisk doktrin och praxis har studerats och konsulterats. Ur ett lagstiftningsperspektiv grundar sig denna studie främst i skollagens sjätte kapitel samt delar av diskrimineringslagen. Även andra juridiska utredningar och artiklar har granskats för att få en så tydlig bild som möjligt av rättsläget i det aktuella ämnesvalet. I brist på rättsliga avgöranden från högsta domstolen har underinstansfall använts för att belysa hur rätten tillämpas i domstolarna.

1.3. Avgränsningar

I detta arbete kommer utgångspunkten vara skolhuvudmannens ansvar vid kränkning och diskriminering i skolan. Arbetet kommer redogöra för de förbud som föreligger för huvudmannen och dennes personal mot att utsätta elever för diskriminering, mobbning eller

1 Skolinspektionen,. Antal inkomna anmälningar med Kränkande behandling som anmälnings-grund på länsnivå år 2008-2014.

2Skolinspektionen,. Antal kritikbeslut med Kränkande behandling som beslutsgrund på länsnivå år 2008-2014.

(8)

2 annan kränkande behandling såväl som de skyldigheter som skolan innehar för att motverka och vidta åtgärder mot mobbning, diskriminering och annan kränkande behandling. Arbetet kommer inte att behandla det skadeståndsansvar som kan aktualiseras för vårdnadshavare när barn orsakar skada. Bestämmelserna om kränkande behandling i skollagen och diskriminering utifrån diskrimineringslagen omfattar en större krets än endast ”elever”, till exempel barn i förskolan, men detta arbete kommer endast att fokusera på det som berör skolhuvudmannen, personalen och eleverna.

1.4. Disposition

Uppsatsen är uppbyggd utifrån fyra delar; Diskriminering och kränkningsbegreppens bakgrund samt dess tillhörande lagstiftning, skolans ansvarsarbete vid diskriminering och annan kränkande behandling, skadeståndsersättningen och till sist en avslutande diskussionsanalys.

I arbetets första del behandlas bakgrunden till diskrimineringslagstiftningen samt lagstiftningen om kränkande behandling. Vid redogörelsen för skadeståndsreglernas utveckling, avseende kränkande behandling av elever, belyses fallet NJA 2001 s.755 som kan anses haft en viktigt betydelse för lagstiftningens utveckling. I första delen behandlas även begreppens innebörd med en redogörelse för vad som kan anses vara diskriminering, mobbning eller annan kränkande behandling.

I den andra delen behandlas skolans ansvar vid arbetet mot diskriminering och annan kränkande behandling i skolan. Denna del inleds med en beskrivning av begreppen; huvudman och utbildningsanordnare, som används i lagstiftningarna. I den andra delen beskrivs även ansvaret att arbeta målinriktat och förebyggande mot diskriminering och annan kränkande behandling samt den anmälningsplikt och utredningsskyldighet som föreligger.

Arbetets tredje del berör de skadeståndsrättsliga situationerna som kan uppkomma vid åsidosättande av bestämmelserna och ansvaret som behandlats i del två. Här redogörs även för kränkningsbegreppet utifrån skadeståndslagen för att ge en bredare kunskap om kränkning och ideellt skadestånd utifrån ett skadeståndsrättsligt perspektiv. I den tredje delen ges även en beskrivning av hur kränkningsersättningens och diskrimineringsersättningens omfattning ska bestämmas samt en redogörelse för sanktionen vitesföreläggande som kan uppkomma utifrån diskrimineringslagens bestämmelser.

Den avslutande diskussionsanalysen har till syfte att knyta ihop arbetet i form av en sammanfattning med analyserande reflektioner avseende det presenterande resultatet.

(9)

3

2. Diskriminering och annan kränkande behandling i skolan

2.1. Kränkningsreglernas utveckling

Det mest omtalade fallet där skolans skadeståndsansvar prövades i svensk domstol är NJA 2001s.755, även kallat Grums-fallet. Fallet ska vidare beröras här eftersom det kan tänkas haft stor betydelse för kränkningsreglernas utveckling i svensk rätt. Fallet handlade om J.R som yrkade skadestånd från kommunen för den skada hon lidit genom mobbningen i skolan.

Mobbningen förekom i form av elaka kommentarer om J.R:s utseende, hennes kläder och om J:R som person samt i form av knuffar och andra tillmälen. Lärarna på skolan uppmärksammades om händelserna i och med att J.R:s mamma ringde till klassföreståndaren I.N. Efter samtalet tog I.N upp J.R:s situation bland annat med de elever som påståtts reta J.R.

J.R upplevde att situationen blev värre efter I.N:s konfronterande och valde i fortsättningen att säga att hon mådde bra då I.N frågade. I.N diskuterade även problemen med övrig skolpersonal och tog upp situationen på ett tillförordnat klassmöte. Skolans biträdande rektor kallade även berörda parter till ett särskilt möte. Andra åtgärder som skolan vidtog för J.R var en anpassning av studieplanen, hemundervisning, samtalsterapi och anordnande av praktikplats. J.R anförde att skolan gjort sig skyldig till fel eller försummelse genom att inte i rätt tid ha klarlagt och vidtagit de åtgärder som varit nödvändiga för att hindra mobbningen, vilket medfört skada för henne. För J.R kom mobbningen att förstöra praktiskt taget hela hennes högstadietid. Grums kommun bestred J.R:s anförande och menade att de utfört åtgärder som måste anses vara typiskt tillräckliga för att kunna utreda och komma tillrätta med problemen samt att de ingripit omedelbart och satt in ett flertal stödåtgärder för att hjälpa J.R.

J.R:s käromål bifölls av tingsrätten men ogillades senare i hovrätten. Domen överklagades till högsta domstolen som fastställde hovrättens domslut som ett vägledande avgörande. HD anförde att reglerna om skada vållad vid myndighetsutövning, SkL 3 kap. 2§, skulle vara centrala vid bedömningen av kommunens ansvar. Den centrala rättsfrågan kom därför att bli huruvida kommunen tagit J.R:s situation på allvar och vidtagit tillräckliga åtgärder för att åtgärda situationen eller om kommunen i sitt handlande agerat oaktsamt. Genom culpaansvaret menar HD att kravet riktas mot att skolan ska ha gjort vad som skäligen kan begäras vid en sådan situation. HD anförde vidare att det således inte kan ställas reservationslösa krav mot skolan om att det vidtagna åtgärderna måste vara framgångsrika. HD kom fram till att kommunen måste anses gjort vad som kunde begäras av dem genom att skolan på flera olika sätt försökt reda ut situationen. I och med J.R:s motvilja till att samarbeta i utredningen så lyckades skolan inte klargöra vad som låg bakom J.R:s mående. HD fastställde därför hovrättens dom och J.R:s skadeståndstalan ogillades.

Justitieråden Regner och Nyström var skiljaktiga. Beträffande motiveringen av domen anförde Regner att det var utrett att J.R faktiskt utsatts för mobbning samt att hon blivit utesluten från klassens gemenskap. Det Regner var skiljaktig avseende var motiveringen av den centrala rättsfrågan gällande huruvida J.R kunde vara berättigad till skadestånd enligt skadeståndslagen 3 kap. 2§. För att ersättning enligt nämnda lagrum ska utgå förutsätts att skadan vållats genom fel eller försummelse vid myndighetsutövningen i verksamheten. Det erfordras även att myndighetsutövningen ska vara åsyftad den person som åberopar ersättningsanspråket och inte mot en tredje man. Regner anförde som exempel att vid mobbning i skolan kan åtgärder i form av myndighetsutövning riktat mot personen som utövar mobbningen inte medföra rätt till skadeståndsersättning för personen som blivit utsatt med stöd av ovan nämnda lagrum. Regner ansåg därför att faktumet att J.R gått i skolan enligt den skolplikt som föreligger inte enbart kunde anses som en tillräcklig grund för att det kan vara skada vållad genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning. Han menade att skolans åtgärder vid hennes situation

(10)

4 inte haft tillräckligt samband med den myndighetsutövning som riktats mot henne. Regner ansåg därför att det inte förelåg något sådant samband mellan skolans handlande vid mobbningen och deras myndighetsutövning gentemot J.R för att kunna styrka att skadan vållats genom skolans fel eller försummelse vid myndighetsutövningen. Regner diskuterade även möjligheterna till ersättning enligt bestämmelsen i skadeståndslagen 3 kap. 1§ om arbetstagare i tjänst. Beträffande det lagrummet gäller att den som har arbetstagare i sin tjänst ska ersätta de person- eller sakskador som en arbetstagare orsakar i tjänsten till följd av fel eller försummelse.

Regner likställde sig beträffande denna fråga med majoriteten i domstolen, alltså att det inte kunnat visats att fel eller försummelse i skolans agerande vid mobbningen av J.R hade förekommit. Regner ansåg även att kommunen inte kunde anses genom uppsåt eller vårdslöshet ha vållat någon skada gentemot J.R. Regner ansåg, med anledning av det som ovan anförts, att kommunen inte kan hållas skadeståndsansvarig gentemot J.R. Nyström, som också var skiljaktig, ansåg att skolan genom sitt agerande vid mobbningen mot J.R inte vidtagit tillräckliga åtgärder för att utreda situationen samt att de åtgärder som vidtagits varit ensidigt riktade mot J.R. Nyström menade att detta medfört en särbehandling av henne som snarare betonat hennes utanförskap i stället för att integrera henne i skolgemenskapen. Nyström anförde att skolan agerat felaktigt och att kommunen därför var skyldiga att utge skadeståndsersättning till J.R på grund av skolans fel. Beträffande skadeståndets storlek likställde sig Nyström med tingsrättens uppfattning.

J.R erhöll aldrig någon kompensation för den omfattande mobbningen som drabbade henne under hela hennes högstadietid. Kränkande behandling mot barn och elever sågs vid denna tidpunkt som ett stort problem med begränsade möjligheter för de drabbade att erhålla skadestånd som ersättning. Detta kom att resultera i ett krav från EG-rätten att, tillsammans med internationella åtaganden om mänskliga rättigheter, påbörja en förbättring av svensk lagstiftning med regler om diskriminering och kränkande behandling.³ I september 2003 tillsatte regeringen en särskild utredning som kom att kallas skolansvarsutredningen som fick till uppgift att ge förslag till en lagstiftning som skulle främja lika rättigheter och motverka diskriminering och annan kränkande behandling inom skolan.⁴ Att regeringen beslutade om att regler gällande kränkande behandling också skulle behandlas av utredningen berodde främst på att man här såg möjligheten att snabbt få till stånd en lagstiftning för att stärka elevers skydd mot mobbning efter vad som hänt i Grumsfallet.⁵ I skolansvarsutredningens betänkande föreslog utredningen en lag om förbud mot kränkning av elever som skulle innehålla skadeståndsbestämmelser. Tanken med bestämmelserna var att den ansvariga för skolverksamheten skulle kunna hållas skadeståndsansvarig under vissa omständigheter då elever blivit föremål för trakasserier och kränkande behandling.⁶ Betänkande kom slutligen att resultera i att lagen (2006:67) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever, BeL, infördes i svensk lagstiftning den 1 april 2006. Lagen medförde ett ansvar för skolor och förskolor att arbeta planmässigt mot kränkande behandling och diskriminering. Lagen kom även att utöka utsatta elevers möjlighet till skadeståndsersättning. I samband med detta så tillsattes Barn- och elevombudet, BEO, för att bevaka lagstiftningens efterlevnad. Lagen kom att bestå till den 1 januari 2009 då lagen upphävdes i samband med att kränkningsbestämmelserna flyttades över till 1985 år skollag. Bestämmelserna kom att ta plats i lagens 14 a kapitel. År 2010 stiftades den nya versionen av skollagen (2010:800) som än idag är gällande. Vid övergången till nya skollagen flyttades bestämmelserna från gamla skollagens 14 a kapitel över till den nya skollagen i stort sett oförändrat skick. Utifrån förarbetena till nu

3 Boström.V, Lundmark.K,. Skoljuridik, (2009), s. 208

4 SOU (2004:50) s.4

5 Bengtsson.B,. Några frågor om skolansvar, (2006),s.2

6 Dufwa.W.B,. Skolans ersättningsansvar för elevers mobbning av skolkamrater under skolgång, (2005) ss. 4-5

(11)

5 gällande skollag kan det utläsas att huvudprinciperna i gamla skollagen beträffande reglerna om kränkande behandling ska gälla även i den nya skollagen. Detta medför att förarbetena till gamla skollagen och även BeL i viss mån än idag är tillämpliga vid tolkningen av bestämmelserna i dagens skollag.⁷

2.2. Vad är mobbning och annan kränkande behandling?

Begreppet mobbning används inte i lagstiftningen. Mobbning innebär att någon repetitivt utför negativa gärningar för att avsiktligt framkalla skada eller obehag hos en annan person.⁸ Vid utformningen av lagen har lagstiftarna istället valt att använda begreppen kränkningar och trakasserier för att kunna markera att även enskilda kränkande handlingar är olagliga.⁹ I skollagen definieras kränkande behandling som ”ett uppträdande som, utan att vara diskriminering enligt diskrimineringslagen, kränker ett barns eller en elevs värdighet.”.

Handlingarna kan likna det som skulle definieras som trakasserier enligt diskrimineringslagen men skillnaden är att dessa kränkningar inte har något nödvändigt samband med någon diskrimineringsgrund. Med kränkande behandling avses bland annat sådant som kallas för mobbning, psykiska kränkningar samt fysiska kränkningar.¹⁰ Att mobba någon kan till exempel vara glåpord om någons utseende, knuffar eller att kalla någon för ”plugghäst”. Psykiska kränkningar kan ta form i exempelvis utfrysning. Det som skiljer kränkningar och mobbning från diskriminering är alltså att handlingarna inte har någon koppling med någon av diskrimineringsgrunderna i diskrimineringslagen.¹¹ För att omfattas av lagens skydd mot kränkningar krävs att det är fråga om märkbara kränkningar. Utifrån ett betänkande, av socialutskottet till tidigare skollagen, kan utläsas att bagatellartade kränkningar som till exempel ordinära bråk mellan barn i de lägre åldrarna inte ska anses som kränkningar enligt skollagens mening. Det kan dock ibland vara svårt att avgöra om ett bråk är av retsam karaktär och på lika villkor eller om någon i själva verket blir mer ”retad” än de andra och faktiskt får sin värdighet kränkt. Bråket ska alltid anses som kränkande om personen i situationen klart och tydligt uttrycker att han eller hon känner sig illa behandlad och kränkt. Det är därför inte omöjligt att det uppstår lägen där elever i en konflikt kränker varandra.¹²

2.3. Diskrimineringslagen

1979 års jämställdhetslag kom att bli Sveriges första diskrimineringslag. Lagens syfte var att motverka könsdiskriminering samt att främja lika möjligheter och rättigheter mellan de båda könen i arbetslivet. Skyddet som lagen medförde kom sedan att förstärkas genom en ny lag som antogs 1991. Den lagen kom dock att ändras upprepande gånger, framförallt efter att Sverige antagits som medlemsland i EU och en harmonisering med Europeiska gemenskapsrätten eftersträvades. Beträffande diskriminering med anledning av etnisk tillhörighet kom det att dröja till 1994 innan en civilrättslig lag mot etnisk diskriminering upprättades. För att utvidga skyddet antogs år 1999 lagen mot diskriminering på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning. Parallellt med detta presenterades även en lag med syfte att motverka diskriminering i arbetslivet med anledning av sexuell läggning eller funktionshinder. År 2002 kom ännu en arbetsrättslig diskrimineringslag med inriktning mot diskrimineringsförbud mot deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning. Denna lag kom dock inte att införas i 2008 år diskrimineringslag utan är än idag en separat lag. Den första diskrimineringslagen som kom att bli av mer generell karaktär var lag (2003:307) om förbud

7 Prop. 2009/10:165 ss.330-331

8 Strömbäck.E,. Skadestånd i skola och privatliv, (2013), s.90

9 Skolverket,. Nolltolerans mot diskriminering och kränkande behandling- lagens krav på huvudmannens ansvar, (2011) s.18

10 Rimsten.O,. Diskriminering och kränkande behandling i skola och förskola, (2010), s.109

11 Karnov internet, Skollagen 2010:800 6kap., 3§, s. 113

(12)

6 mot diskriminering. Lagen reglerade främst områden utanför förhållandet mellan arbetstagare, arbetssökande och arbetsgivare men hade ändå viss förbindelse till vissa arbetsrättsliga frågor.

Den behandlade som ovan nämnts även andra områden utanför arbetslivet som till exempel tillhandahållandet av varor och tjänster. Lagen kom sedan att föras in i 2008 års diskrimineringslag med vissa justeringar. Diskrimineringsskydd inom utbildningsområdet aktualiserades först i och med lag (2001:1286) om likabehandling av studenter. För att även skapa ett skydd för barn och elever inom skolväsendet stiftades lagen (2006:67) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever. Tanken med lagen var att ge ett starkare skydd i skolan mot mobbning och annan kränkande behandling genom att fungera som en förstärkning till det regler och styrdokument som angavs i skollagen för att motverka kränkningar av dessa slag.¹³

År 2002 tillförordnade regeringen en kommitté som skulle ha som huvudsaklig uppgift att utreda huruvida det fanns behov av ”en gemensam lagstiftning mot diskriminering som omfattar alla eller flertalet diskrimineringsgrunder och samhällsområden”. För att lagstiftningen skulle leva upp till de krav som EU-rätten krävde fick kommittén även till uppgift att granska andra frågor om diskrimineringslagstiftningens innehåll och utformning.

Kommittén kom sedan att presentera resultatet av utredningsarbetet i betänkandet SOU 2006:22.¹⁴ De kom fram till att en sammanhållen diskrimineringslag skulle lösa situationen med den svåröverblickbara diskrimineringsreglerna.¹⁵ Betänkandet, med vissa justeringar, kom sedan att ligga till grund för regeringens proposition (2007/08:95 ”Ett starkare skydd mot diskriminering”) för en sammanställning av diskrimineringslagarna till en gemensam. Lagen trädde i kraft 1 januari 2009 efter att den antagits av riksdagen. Sammanfattningsvis kan det sägas att diskrimineringslagen (2008:567) är en sammanställning av bestämmelser från äldre lagar, som har utvecklats, tillsammans med nya bestämmelser som inte är hämtade från tidigare lagar.¹⁶ Tidigare propositioner har fortfarande betydelse för tillämpningen av bestämmelserna men dock måste dessa användas varsamt eftersom de inte helt och hållet ger aktuell vägledning för de överförda bestämmelsernas nuvarande betydelse.¹⁷

2.4. Vad är diskriminering?

Diskriminering är ett begrepp som används för att beskriva att någon har blivit kränkt eller missgynnats. I diskrimineringslagens 1 kapitel 5§ definieras sju diskrimineringsgrunder; kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion och annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning och ålder. ¹⁸ Diskriminering kan ta form som antingen direkt diskriminering eller indirekt diskriminering. Med direkt diskriminering menas att någon missgynnas genom att bli sämre behandlad än någon annan, i en jämförbar situation, med direkt anledning av någon av de sju diskrimineringsgrunderna.¹⁹ Detta kan ske genom att olika bestämmelser tillämpas vid jämförbara situationer.²⁰ Ett exempel på direkt diskriminering kan vara att läraren i skolan ger en flicka bättre betyg i matematik än en pojke fast deras resultat vid examinationstillfällena varit likvärdiga. Pojken blir då direkt diskriminerad med anledning av sin könstillhörighet.

13 Gabinus Göransson.H, Slorach.M, Flemström.S, Del Sante.N,. Diskrimineringslagen, (2013), ss. 21-22

14 Gabinus Göransson.H, Slorach.M, Flemström.S, Del Sante.N,. Diskrimineringslagen, (2013), s.22

15 SOU 2006:22 ss.20-21

20 Prop. 2007/08:95 s.96

(13)

7 Indirekt diskriminering innebär att någon blir missgynnad genom att en till synes opartisk regel, bedömningsgrund eller annat förfaringssätt tillämpas på ett sätt som medför ett särskilt missgynnande för en person av till exempel ett visst kön, religion eller någon annan av de andra bakomliggande diskrimineringsgrunderna.²¹ Detta kan ske genom att samma bestämmelse tillämpas då situationerna är olika.²² Ett exempel på indirekt diskriminering i skolan kan vara en regel som statuerar att alla elever i skolan ska serveras samma mat. Detta skulle kunna vara indirekt diskriminering utifrån diskrimineringsgrunden religion eftersom vissa religioner medför vissa matregler.²³ Till definitionen av diskriminering, enligt diskrimineringslagen, tillhör även bristande tillgänglighet, trakasserier, sexuella trakasserier och att ge instruktioner att diskriminera. Att ge instruktioner till att diskriminera kan exempelvis vara att en rektor instruerar en lärare att i betygsättningen ge pojkarna lite högre betyg än flickorna för att minska betygsskillnaden mellan eleverna. Detta anses då som diskriminering baserat på diskrimineringsgrunden kön.²⁴

Diskrimineringsgrunder är ett begrepp som lagstiftaren använt för att kunna ge en beskrivning av de kategorier av personer som omfattas av diskrimineringslagens skydd. För en djupare förståelse för begreppets betydelse utifrån diskrimineringslagen följer en närmare beskrivning av de olika diskrimineringsgrunderna nedan.

2.4.1. Kön

Denna diskrimineringsgrund tar sikte på de lägen då någon diskrimineras på grund av sin könstillhörighet. Exempel på sådan diskriminering kan vara att någon får lägre lön än en person med en annan könstillhörighet trots att deras arbetsuppgifter är identiska.²⁵ Definitionen av diskrimineringsgrunden kön har inte funnits i tidigare lagstiftningar utan är något som har tillkommit i och med att frågan om transpersoner omfattas av diskrimineringsgrunden har aktualiserats. Legaldefinitionen av kön i diskrimineringslagen är ”någon som är man eller kvinna”, utifrån ett biologiskt perspektiv, men i och med EU-domstolens mål, C-13/94, P. Mot S.), har det slagits fast att även transsexuella ska omfattas av diskrimineringsgrunden kön. I andra stycket i 5§ statueras detta uttryckligen genom att även den som avser att ändra eller har ändrat sin könstillhörighet omfattas av diskrimineringsgrunden kön, Diskrimineringsgrunden

”kön” är till för att skydda både män och kvinnor och är på så sätt en könsneutral diskrimineringsgrund.²⁶

2.4.2. Könsöverskridande identitet eller uttryck

”Könsöverskridande identitet eller uttryck” är en diskrimineringsgrund som ger uttryck för att någon inte identifierar sig som man eller kvinna eller som genom klädstil eller på annat vis ut uttrycker sig för att tillhöra ett annat kön. ²⁷ Begreppet tar sikte på personer som med sin könsidentitet eller sitt könsuttryck avser att skilja sig från den könsnorm som angivits vid födelsen. Det kan till exempel vara personer som definierar sig som transsexuella, intersexuella, transvestiter, intergender eller transgenderister. Denna diskrimineringsgrund möjliggör inte att personer kan stödja sig på diskrimineringsgrunden för att begära att till exempel ansvarig på skolan ska ordna särskilda toaletter eller omklädningsrum för personen.²⁸ Ett exempel på

22 Prop. 2007/08:95 s.96

23 Dahlkwist.M,. Mobbning, diskriminering och kränkningar - Verktyg i värdegrunds-arbetet, (2010) s.13

24 Skolverket,. Nolltolerans mot diskriminering och kränkande behandling- lagens krav på huvudmannens ansvar, (2011) s.17

25 Dahlkwist.M,. Mobbning, diskriminering och kränkningar - Verktyg i värdegrunds-arbetet, (2010), s.14

27 Dahlkwist.M,. Mobbning, diskriminering och kränkningar - Verktyg i värdegrunds-arbetet, (2010), s.14

(14)

8 diskriminering som denna diskrimineringsgrund skyddar mot kan vara att en flicka blir retad för att hon avser att klä sig i det som normen kallar för ”killkläder”.

2.4.3. Etnisk tillhörighet

Definitionen av ”etnisk tillhörighet” är nationellt eller etniskt ursprung, hudfärg eller annat liknande förhållande. Diskrimineringsgrunden skyddar även vid diskrimineringsfall på grund av presumerad etniskt tillhörighet. Med det menas fall där personen som diskriminerats egentligen inte har den etniska bakgrunden som varit anledningen till diskrimineringen.

Nationella minoriteter eller personer som talar ett minoritetsspråk erhåller även skydd mot diskriminering enligt denna diskrimineringsgrund.²⁹ Utifrån förarbetena till lagen kan utläsas att lagstiftaren undvikit att använda ordet ”ras” trots att det är ord som förekommer i internationella konventioner och direktiv. Anledning till detta avsteg är att begreppet ”ras” har använts i vissa sociala sammanhang för att framställa vissa grupper som mer underlägsna.³⁰

2.4.4. Religion eller annan trosuppfattning

Denna diskrimineringsgrund saknar definition i diskrimineringslagen eftersom lagstiftaren ansett att det upp till den enskilde att bestämma vad som är ”religion eller annan trosuppfattning”. ³¹ Lagrådet har framfört en uppfattning av begreppet ”annan trosuppfattning”

som därefter accepterats av regeringen. Begreppet beskrivs som något annat än religion men med begränsningen till någon slags åskådning som kan jämföras med religion och som inte handlar om till exempel politiska eller kulturella åskådningar.³² I förarbetet till lagen anges buddism, ateism och agnosticism som exempel på sådana åskådningar som skyddas enligt lagen. Det framförs även att rasistiska övertygelser eller etiska och filosofiska värderingar, som inte har någon anknytning till religion, inte omfattas av diskrimineringsgrundens skydd. ³³ I vissa lägen kan det vara svårt att veta vad som tillhör religion, kultur eller en annan trosuppfattning, exempelvis om en viss klädstil bygger på kultur eller religiösa aspekter. Detta problem är en annan av anledningarna till att legaldefinition av begreppet saknas eftersom det är högst komplicerat att göra en tydlig skiljelinje mellan religion och tradition.³⁴ Denna problematik har diskuterats i lagens förarbeten där det uttryckts att utgångspunkten ska vara att anta att exempelvis klädstilen är kopplad till religion eller trosuppfattning när oklarheter uppstår. Om utfallet blir på så sätt att en viss klädstil inte anses ha samband med religion kan personen ifråga inte erhålla skydd enligt denna diskrimineringsgrund men däremot kan klädseln istället falla in under diskrimineringsgrunden ”etnisk tillhörighet”. Diskriminerings- ombudsmannen har uttryckt att ”diskrimineringsgrunderna religion och etnisk tillhörighet kompletterar varandra så att vad som kan uppfattas som kulturellt eller traditionellt i allmänhet faller in under någon av diskrimineringsgrunderna”. På så sätt ger lagen ett heltäckande skydd för individen.³⁵

2.4.5. Funktionsnedsättning

Med funktionsnedsättning avses, enligt lagen, varaktiga psykiska, fysiska eller begåvnings- mässiga begränsningar av funktionsförmågan hos en person som uppstått genom en skada eller en sjukdom som fanns vid födseln, uppkommit senare eller som kan förväntas uppkomma.³⁶ För att en begränsning eller skada ska anses som en funktionsnedsättning i lagens mening krävs

30 Prop. 2007/08:95 s. 117 f. och 496 f.

33 Prop. 2007/08:95 s.121

35 Gabinus Göransson.H, Slorach.M, Flemström.S, Del Sante.N,. Diskrimineringslagen, (2013), ss.38-39

(15)

9 det att den är varaktig eller förväntas bestå under en längre tid.³⁷ Både synliga och mindre synliga begränsningar av funktionsförmågan kan falla in under begreppet. Exempelvis personer som sitter i rullstol respektive en personer med dyslexi. Som tidigare nämnts skyddas även personer med begränsningar som kan förväntas uppstå hos exempelvis personer med cancer, MS eller HIV-smitta. Likt som vid diskrimineringsgrunden ”etnisk tillhörighet” omfattas även här personer som diskriminerats på grund av felaktig förmodan. Ett exempel som kan illustrera detta är om en lärare i en skola antar att en elev har en viss funktionsnedsättning och därefter handlar utifrån det antagandet fast eleven i själva verket inte har funktionsnedsättningen.³⁸

2.4.6. Sexuell läggning

Diskrimineringsgrunden sexuell läggning åsyftar heterosexuell, bisexuell och homosexuell läggning. I förarbetena till lagen diskuteras att en åtskillnad bör göras mellan sexuella läggningar och sexuella beteenden. De sexuella beteendena som skyddas enligt diskrimineringsgrunden är de som har en naturlig koppling till personens sexuella läggning.

Exempel på sexuella beteenden som omfattas av diskrimineringsgrundens skydd är att till exempel att söka sig till forum där bisexuella möts eller att ha sexuellt umgänge. Sado masochism är ett exempel på något som inte har ett naturligt samband med en persons sexuella läggning och därför omfattas det beteendet inte av diskrimineringslagens skydd.³⁹ Vid bedömningen av vilken sexuell läggning som en person har ska utgångspunkten vara på vilket sätt personen själv definierar sig. Den läggning som personen påstår sig ha är alltså den läggningen personen faktiskt har. Denna diskrimineringsgrund omfattar även diskriminering vid felaktigt presumerad läggning.⁴⁰

2.4.7. Ålder

Den nyaste diskrimineringsgrunden är ”ålder”. Definitionen av ålder som diskrimineringsgrund är uppnådd levnadslängd. Alla skyddas under denna grund eftersom alla är innehavare av en ålder och det finns således ingen övre eller nedre åldersgräns för att omfattas av diskrimineringsgrunden.⁴¹ Däremot kan behovet av skydd för åldersdiskriminering skilja sig åt vid olika åldrar. Lagens förarbeten uttalar att endast fysiska personer och inte juridiska personer kan erhålla skydd enligt diskrimineringsgrunden. Tilläggas bör även att det fortfarande finns en del undantag från förbudet av åldersdiskriminering.⁴² Dessa undantag kommer dock inte att behandlas vidare i detta arbete.

38 Rimsten.O,. Diskriminering och kränkande behandling i skola och förskola, (2010), s.52-53

39 Prop. 2007/08:95 ss.124-125.

42 Prop. 2007/08:95 ss. 130-131

(16)

10

3. Skolans ansvarsarbete vid kränkning och diskriminering

3.1. Huvudmannen och utbildningssamordnaren

Det är skolans huvudman som har det huvudsakliga ansvaret för att skolpersonalen, i tjänsten eller i sitt uppdrag, fullgör det skyldigheter som stadgas i skollagens sjätte kapitel om åtgärder mot kränkande behandling, 6kap. 5§. Ansvaret gäller alltså endast för personalens agerande inom tjänsten eller inom ramen för en uppdragstagares uppdrag. Detta kan jämföras med ansvaret i skadeståndslagens tredje kapitel, 1§ och 2§. Ansvaret är dock något utökat då det gäller kränkningar mellan lärare och elev. Det har här ansetts nödvändigt att utvidga huvudmannens ansvar så att även kränkningar som en lärare utför mot en elev på sin fritid ska omfattas av huvudmannens ansvar. Det anses att sådan kontakt mellan en lärare och elev utanför skoltiden ändock har samband med lärarens tjänst så länge det är en elev som läraren kommer i kontakt med i sitt arbete. Detta gäller även uppdragstagare som är verksamma inom skolan samt andra i skolpersonalen som omfattas av lagen. För personal som inte har någon direkt kontakt med barnen genom sin tjänst, men ändå jobbar inom skolan, gäller inte det utökade ansvaret. Huvudmannens ansvar sträcker sig alltså inte till deras fritid. Till denna kategori tillhör exempelvis: lokalvårdare och vaktmästare. Huvudmannens ansvar omfattar inte kränkningar mot elever från arbetsgivare eller kollegor, som inträffat under arbetslivs- orienterande praktik, såvitt det inte kan fastställas att huvudmannen eller skolpersonalen har handlat försumligt.⁴³

Vem som är huvudman för en skola varierar beroende på vad det rör sig om för slags skola.

Bestämmelser om huvudmän finns i skollagens andra kapitel. I 2§ beskrivs förhållanden där kommunen är huvudman, 3§ tar sikte på landstinget som huvudman och 4§ staten som huvudman. I 5§ behandlas även enskildas möjlighet till huvudmannaskap. Huvudmannen bär ansvaret för att informera skolpersonalen, och andra uppdragstagare inom skolan, om att handlingar och beslut från dem som strider mot lagen kan medföra att huvudmannen blir skadeståndsansvarig. Huvudmannen ska enligt lagen ansvara för att utbildningen genomförs på ett sätt som överensstämmer med lagen, tillhörande föreskrifter och andra författningar som innehåller bestämmelser om utbildningen.⁴⁴

I Diskrimineringslagen talas det om utbildningsanordnare i stället för huvudmän.

Utbildningsanordnaren är den som ansvarar för utbildningen och kan vara till exempel en kommun eller en styrelse. Lagen föreskriver utbildningsanordnarens förpliktelser om han eller hon får kännedom om att en elev utsatts för trakasserier i form av kränkningar kopplat till någon av diskrimineringsgrunderna.⁴⁵ Utbildningsanordnarens ansvar gäller för skolpersonalens handlande inom sin anställning. Till detta inräknas sådant som inträffar under skoltid i skolans lokaler men även sådana aktiviteter som har koppling till skolan men inte inträffar under skoltid eller i skolans lokaler. Det kan till exempel vara om något inträffar under en skolutflykt. Liksom vid huvudmannens ansvar enligt skollagen omfattar utbildningsanordnarens ansvar även diskriminering som en lärare utsätter en elev för på sin fritid, såvida den utsatta eleven är någon som läraren kommer i kontakt med vid utövande av sin anställning. För övrig personal inom skolområdet gäller samma som ovan anförts om lokalvårdare vid huvudmannens ansvar enligt skollagen. Utbildningsanordnaren har alltså inget ansvar för vad denna kategori av personal sysslar med utanför sin tjänst eller uppdrag.⁴⁶

43 Rimsten.O,. Diskriminering och kränkande behandling i skola och förskola, (2010), ss. 113-114

44 Rimsten.O,. Diskriminering och kränkande behandling i skola och förskola, (2010), ss. 113

45 Diskrimineringsombudsmannen,. Utbildningsanordnarens åtgärder vid trakasserier och sexuella trakasserier, (2015)

46 Gabinus Göransson.H, Slorach.M, Flemström.S, Del Sante.N,. Diskrimineringslagen, (2013), s. 117

(17)

11 3.2. Målinriktat & förebyggande arbete

Huvudmannen eller utbildningsanordnaren är alltså den som har det huvudsakliga ansvaret för att se till att diskriminering och andra kränkningar inte förekommer i skolan. Av detta följer en rad förpliktelser som måste beaktas. Dessa förpliktelser brukar delas in i tre kategorier;

målinriktat, förebyggande och åtgärdande arbete.⁴⁷ Förplikterna statueras på följande sätt i skollagens sjätte kapitel;

6§ ”Huvudmannen ska se till att det inom ramen för varje särskild verksamhet bedrivs ett målinriktat arbete för att motverka kränkande behandling av barn och elever. Närmare föreskrifter om detta finns i 7 och 8 §§.”

7§ ”Huvudmannen ska se till att det genomförs åtgärder för att förebygga och förhindra att barn och elever utsätts för kränkande behandling.”

8§”Huvudmannen ska se till att det varje år upprättas en plan med en översikt över de åtgärder som behövs för att förebygga och förhindra kränkande behandling av barn och elever. Planen ska innehålla en redogörelse för vilka av dessa åtgärder som avses att påbörjas eller genomföras under det kommande året. En redogörelse för hur de planerade åtgärderna har genomförts ska tas in i efterföljande års plan.”

Enligt förarbetena till lagen innebär detta att arbeta målinriktat, för att motverka kränkande behandling, att till exempel upprätta en årlig plan för att förebygga och förhindra att elever blir utsatta för mobbning och andra kränkningar. Planen ska vara evidensbaserad samt utformad efter praktiskt beprövade erfarenheter.⁴⁸ Det ges ingen beskrivning i lagen om vad planen ska innehålla men både Skolverket och BEO har uttryckt rekommendationer om vad de anser som lämpligt innehåll.⁴⁹ Regeln om att en plan ska upprättats har skärpts på så sätt att den numera kräver redovisning av genomförandet av de planerade åtgärderna. Skolpersonalen och rektorn har också ett ansvar att vara observant över vad för slags klimat och på vilket sätt jargongen förs mellan eleverna för att se till att missförhållanden inte skapas eller främjas. Det finns även särskilda rekommendationer från Skolverket om hur skolan bör arbeta för att på ett målinriktat sätt motverka kränkande behandling i skolan.⁵⁰ Liknande bestämmelser om målinriktat arbete och årliga planer, gällande diskriminering i skolan, återfinns i Diskrimineringslagens 3 kapitel 14-16§§. Diskrimineringslagen föreskriver följande om utbildningsanordnarens skyldighet att föra ett målinriktat arbete och motverka diskriminering;

14§”En utbildningsanordnare som bedriver utbildning eller annan verksamhet enligt skollagen (2010:800), utbildning enligt högskolelagen (1992:1434) eller utbildning som kan leda fram till en examen enligt lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina ska inom ramen för denna verksamhet bedriva ett målinriktat arbete för att aktivt främja lika rättigheter och möjligheter för de barn, elever eller studenter som deltar i eller söker till verksamheten, oavsett kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning eller sexuell läggning.

Närmare föreskrifter om utbildningsanordnarens skyldigheter finns i 15 och 16 §§.”

15§”En utbildningsanordnare som avses i 14 § ska vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att något barn eller någon elev eller student som deltar i eller söker till verksamheten utsätts för trakasserier som har samband med kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionsnedsättning eller sexuell läggning eller för sexuella trakasserier.”

47 Strömbäck.E,. Skadestånd i skola och privatliv, (2013), s. 89

48 Prop. 2009/10:165 s.331

49 Rimsten.O,. Diskriminering och kränkande behandling i skola och förskola, (2010), ss.121-122

50 Rimsten.O,. Diskriminering och kränkande behandling i skola och förskola, (2010), s. 119

(18)

12 Vid det målinriktade arbetet bör fokus ligga på att skapa en säker och trygg miljö för elever och barn i skolan för att förbättra utbildningens kvalité. Möjliga åtgärder som kan vidtas i arbetet mot att förebygga diskriminering är att framställa en policy. Policyn kan användas för att betona det förbud som föreligger mot alla former av trakasserier samt för att redogöra för en handlingsplan som ska användas i de lägen diskriminering har förekommit. Det åligger alltså utbildningsanordnaren att förebygga diskriminering mellan elever och elever såväl som lärare och elever. Utbildningsanordnaren ansvarar även enligt diskrimineringslagens 3 kap. 16§ för att årligen upprätta en likabehandlingsplan som ska ge en översikt över åtgärder som ska vidtas för att främja lika rättigheter och möjligheter för eleverna som deltar eller söker till utbildningen. I planen ska det framgå vilka åtgärder som utbildningsanordnaren avser att genomföra eller påbörja under det kommande året. Redovisning av genomförandet av åtgärderna ska sedan ske i nästkommande års plan.⁵¹ Det finns inget hinder för att upprätta likabehandlingsplanen tillsammans med den årliga planen som skollagen kräver.⁵²

3.3. Anmälningsplikt & utredningsskyldighet

Enligt skollagens 6 kap. 10§ råder anmälnings- och utredningsskyldighet om en lärare eller annan skolpersonal får kännedom om att en elev anser sig blivit kränkt i samband med skolverksamheten. Den personal som får kännedom om detta är då skyldig att anmäla detta till rektorn som i sin tur är skyldig att anmäla detta till skolans huvudman. Huvudmannen ska skyndsamt utreda omständigheterna kring kränkningarna och genomföra de åtgärder som skäligen kan krävas för att motverka kränkande behandling. Av paragrafens andra stycke kan utläsas att bestämmelsen även ska gälla vid fall där en elev anser sig kränkt i form av trakasserier eller sexuella trakasserier i enlighet med diskrimineringslagen. Anmälningsplikten för rektor, lärare och övrig skolpersonal samt huvudmannens skyldighet att skyndsamt utreda och vidta åtgärder är nytillkommet i skollagen.⁵³ Att upprätta en lagstadgad anmälningsplikt för rektorer, lärare och övrig skolpersonal ansågs nödvändigt för att tillförsäkra effektiviteten hos reglerna om att utreda och vidta åtgärder vid kränkande behandling.⁵⁴ Vid utredningen av händelserna ska det tas stor hänsyn till den utsatta eleven. Hur utredningen ska gå till varierar från fall till fall och en självständig bedömning bör göras i varje enskild situation. Vid en del händelser kan det räcka med att klarlägga händelsen genom ett par frågor och därigenom lösa konflikten. Vissa fall är dock betydligt mer komplicerade än så och kan kräva en mer vidsträckt utredning som omfattar flera elever och personal på skolan.

I diskrimineringslagens 2 kap. 7§ återfinns bestämmelser om utredning- och åtgärdsskyldighet för utbildningsanordnaren. Paragrafen statuerar att utbildningsanordnaren besitter utredningsskyldighet om han eller hon får kännedom om att en elev, som deltar eller söker till utbildningsanordnarens verksamhet, uppger sig ha blivit utsatt för trakasserier eller sexuella trakasserier i samband med utbildningsverksamheten. Utbildningsanordnaren ska även i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra att trakasserier fortlöper eller på nytt uppkommer i framtiden. Bestämmelserna tar sikte på händelser som inte är bagatellartade och medför en långtgående utredningsskyldighet. Efter att det fastställts att kränkande behandling har förekommit ska arbetets fokus ligga på att motverka att kränkningarna fortgår.⁵⁵

Alla tecken på att kränkningar eller tendenser till att kränkande behandling förekommer ska tas på allvar och utredningsplikten utgår från den tidpunkt då någon inom skolverksamheten har

54 Prop. 2009/10:165 s. 332

(19)

13 fått vetskap om att en elev upplevt kränkande behandling. Det är inte ovanligt att elever som utsätts för mobbning eller andra kränkningar inte vågar berätta det. Även elever som ser andra utsättas för kränkningar kan vara rädda för att påtala detta med en oro för att själva bli utsatta.

Det är därför viktigt att det saknar relevans för utredningen hur eller av vem skolpersonalen fått kännedom om olägenheterna för att elever ska känna att de vågar berätta. Skyldigheten att utreda och vidta åtgärder råder även om en anmälan inkommer anonymt. En elev ska alltid tas på allvar om han eller hon har framför att det förekommer trakasserier eller kränkande behandling av något slag i skolan. I vissa fall leder en utredning till att skolan upprättar en polisanmälan över händelsen. I BEO:s ärende 2007-11-02, dnr 55-2007:353 har BEO uttryckt att skolan inte blir av med utredningsansvaret genom att anmäla en händelse till polisen. BEO menar att skolan är skyldig att utreda händelserna även i de lägen det pågår en polisutredning.⁵⁶ Skolverket har framfört allmänna råd som kan tillämpas vid skolors utredningar av kränkande behandling. Skolverket anser att skolan bör ha rutiner för att kommunikation mellan huvudmannen, skolpersonal, elever och vårdnadshavare ska föras då det har kommit skolan till kännedom att det förekommer kränkningar eller trakasserier på skolan. Skolverket anser även att ansvaret mellan huvudmannen och skolans rektor bör vara tydligt fördelat. Skolans utredning bör belysa de inträffade händelserna på ett allsidigt sätt samt innehålla en analys över orsakerna till händelserna. Utredningen ska innefatta både personen som kan ha utsatts för kränkningarna samt personen eller personerna som kan tänkas ha utövat dem. Om någon i skolpersonalen kan misstänkas ha utövat kränkningarna ska utredningen ledas av rektorn eller någon annan i personalen som innehar en ledande position. Skolan bör även i varje enskilt fall överväga om händelsen ska anmälas till andra myndigheter.⁵⁷

(20)

14

4. Skadeståndsansvaret

Ett skadestånd innebär en utbetalad ersättning till en skadelidande som kompensation för det denne utsatts för. Skadeståndet ska även ha funktionen att fungera som exempel för att avskräcka från överträdelser. Skadeståndsrätten gör en åtskillnad mellan ekonomiska skador och ideella skador.⁵⁸ Vid ekonomiska skador är den huvudsakliga tanken med skadeståndet att ersätta den skadelidande så att denne sätts i samma ekonomiska situation som om skadan aldrig hade inträffat.⁵⁹ Att en ekonomisk skada ska ersättas har kommit att bli en traditionell princip och kräver sällan något särskilt stöd av avtal eller lag. Vid ideell skada är skadeförhållandet något mer komplicerat och ersättning vid ideell skada förutsätter därför oftast något stöd i lag.⁶⁰ Den exakta innebörden av termen ideell skada är svår att ge en klar definition av. Det kan i alla fall konstateras att en ideell skada är en skada som inte är av ekonomisk natur.

4.1. Kränkningsbegreppet i skadeståndslagen

Kränkning av en persons integritet anses som en form av ideell skada. Det kan röra sig om fysiska handlingar eller verbala yttranden med kränkande implikationer som orsakar psykiskt obehag och lidande eller på annat sätt påverkar den skadelidande på ett negativt sätt. Vid denna typ av skadestånd blir det något svårare att förklara vad som ska åstadkommas med skadeståndet eftersom ett skadestånd för ideell skada inte har samma tydliga korrigerande funktion som en ersättning vid ekonomisk skada har.⁶¹ Skadeståndet blir i dessa fall främst ett medel för den skadelidande för att få upprättelse men även ett stöd för att ordna sitt liv efter traumatiska upplevelser.⁶²

Skadeståndsförhållandena vid kränkningar liknar de förhållanden som ter sig vid personskada men en tydlig skillnad mellan skadetyperna är att kränkningar inte omfattas av socialförsäkringen. Intresseavvägningen kommer därför, likt som vid fall gällande ren förmögenhetsskada, främst ta sikte på om ansvarsskyldighet ska föreligga samt om skadeståndet kan anses som passande vid bedömningen om vem som ska hållas ansvarig för skadan. Skadeståndsansvaret som kan uppkomma till följd av kränkning kan därför, i större utsträckning än vid sak- och personskada, jämföras med rättsordningens sanktionerande system som används som följd av otillåtna handlingar.⁶³

4.1.1. SkL 2 kap 3§

I skadeståndslagens 2 kap. 3§ föreskrivs att den som allvarligt kränker en annan genom brott som innefattar ett angrepp mot dennes person, frihet, frid eller ära ska ersätta denne för den skada som kränkningen innebär. Lagrummet redogör för den tydliga kopplingen som existerar mellan skadeståndsansvar och straffansvar vid kränkningsfall.⁶⁴ Bestämmelsen förutsätter alltså att kränkningen orsakats genom brott men däremot krävs det inte att skadevållaren har dömts till straff för den utförda gärningen.⁶⁵ Utifrån lagrummet kan utläsas att bestämmelsen förutsätter brott av särskilt slag, det vill säga brott som inneburit angrepp mot någons person, frihet, frid eller ära.⁶⁶ Exempel som angivits på brott som innefattas under ”angrepp mot någons person” är misshandel, mordförsök eller andra brott förenade med våld och under vissa

58 Hellner.J, Radetzki.M,. Skadeståndsrätt, (2014), s.23 & Rimsten.O,. Diskriminering och kränkande behandling i skola och förskola, (2010), s.141

59 Hellner.J, Radetzki.M,. Skadeståndsrätt, (2014), s.23

61 Schultz.M,. Kränkning- Studier i skadeståndsrättslig argumentation, (2008), s.26

64 Hellner.J, Radetzki.M,. Skadeståndsrätt, (2014), s. 74

65 Karnov internet, Skadeståndslagen 1972:207 2kap. 3§ not 13

66 Hellner.J, Radetzki.M,. Skadeståndsrätt, (2014), ss.74-75

(21)

15 omständigheter även vållande till kroppsskada av mer allvarligt slag.⁶⁷ Brott som innebär angrepp mot någons frihet kan vara inskränkande av någons handlings- eller rörelsefrihet i form av exempelvis människorov, olaga tvång eller utpressning.⁶⁸ Vid angrepp mot någons frid avses brott som inskränker en persons rätt till sitt privatliv och att vara ifred. Detta kan aktualiseras i form av exempelvis olaga hot, ofredande och olovlig avlyssning.⁶⁹ Vid kränkning genom angrepp mot någons ära så har ärekränkningsbrott beskrivits som det främst aktuella. Hit räknas till exempel falskt eller obefogat åtal, falsk eller vårdslös tillvitelse. Även hets mot folkgrupp och olaga diskriminering har anses tillhöra brott som kan anses som angrepp mot någons ära i de fall de inneburit ärekränkning av enskild person.⁷⁰ Det har inte ansetts som ett krav att ett brott måste vara uppsåtligt för att det ska vara skadeståndsgrundande i förhållande till bestämmelsen, utan även oaktsamhetsbrott kan leda till skadeståndsansvar i de lägen oaktsamhet av mycket allvarlig karaktär har förekommit. I paragrafen anges även att kränkningen ska vara av allvarlig karaktär. Med detta menas att bagatellartade kränkningar således inte omfattas av bestämmelsen. Om en kränkning är av bagatellartat eller allvarligt slag är något som måste avgöras i varje enskilt fall så länge det inte rör sig om allvarligare brott som alltid kan anses vara av allvarligt slag.⁷¹

4.2. Skolans skadeståndsansvar vid mobbning och kränkning

Skadestånd med anledning av kränkning är ett skadeståndsområde som kommit att expandera de senaste åren och kan numera förekomma i många olika situationer. Detta har medfört att skadeståndsregler angående kränkning har införts i ett antal speciallagstiftningar.⁷² Ett exempel på en sådan speciallagsbestämmelse är 12§ i skollagens sjätte kapitel. Bestämmelsen stadgar att om skolans huvudman eller skolpersonal inte fullgör de skyldigheter som åligger dem, enligt skollagens 6 kap. 7-11§§, blir huvudmannen enligt 12§ skadeståndsansvarig gentemot den kränkta eleven. Bestämmelsen betyder att skadeståndsansvar kan komma att aktualiseras vid två olika slags situationer. Den ena och kanske den mest vanliga situationerna är då en elev fått utstå kränkningar från en annan elev och utkräver skadestånd från huvudmannen med anledning av att huvudmannen eller skolpersonalen har åsidosatt de skyldigheter som åligger dem enligt 7, 8 och 10§§ om förebyggande och åtgärdande arbete vid kränkande behandling. Detta kommer vidare att behandlas under avsnitt 3.2.1. Den andra situationen som kan aktualisera skadeståndsansvaret är om en elev blivit utsatt för kränkningar eller repressalier av personalen.

Denna typ av situation beskrivs enligt forskning som något mer ovanligare än den förra men att det likväl förekommer. Förbudet för personalen att vidta repressalier eller utsätta en elev för kränkande behandling har närmare beskrivits under avsnitt 3.2.2.⁷³ Vid åsidosättanden av dessa slag ska huvudmannen betala skadestånd till eleven motsvarande den kränkning som eleven upplevt samt ersätta annan skada som uppkommit till följd av åsidosättandet.⁷⁴ Med det menas att skadeståndet som huvudmannen har att utbetala kan omfatta alla typer av skador så som ren förmögenhetsskada, personskada och sakskada och således alltså inte endast omfatta kränkningen. Det krävs dock att skadorna ska ha uppkommit i samband med kränkningen.

Exempel på sådana skador som generellt kan komma att omfattas av skadeståndet, utöver kränkningen, är lättare personskador och skador på kläder, eller annan egendom som, inträffat i samband med händelsen.⁷⁵ Paragrafen föreskriver att kränkningar av ringa slag inte omfattas

71 Hellner.J, Radetzki.M,. Skadeståndsrätt, (2014), ss.75-77

72 Schultz.M,. Kränkning- Studier i skadeståndsrättslig argumentation, (2008), s. 26

73 Boström.V, Lundmark.K,. Skoljuridik, (2009), ss.214-216

74 Strömbäck.E,. Skadestånd i skola och privatliv, (2013), s.89

75 Boström.V, Lundmark.K,. Skoljuridik, (2009), s.215

(22)

16 av bestämmelsen. Detta kan jämföras med bestämmelsen i SkL som föreskriver att kränkningen måste vara av ”allvarligt slag”. Skollagens formulering att kränkningen inte får vara ringa öppnar upp för att ett skadestånd kan utgå trots att kränkningen inte anses vara tillräckligt allvarlig utifrån skadeståndslagens perspektiv.⁷⁶ I den äldre propositionen beskrivs att mer ordinära bråk eller gliringar mellan eleverna troligen inte skulle medföra ett skadeståndsansvar för huvudmannen. I propositionen diskuterades behovet av en liknande inskränkning som gör i SkL av ansvaret till att endast omfatta kränkningar av allvarligt slag men regeringen ansåg det vara en alltför långtgående inskränkning av huvudmannens ansvar.⁷⁷

Ett exempel på ett fall där kränkningen ansågs vara ringa, och inte tillräcklig för att vara skadeståndsgrundande, är HovR FT 3705-14 vid hovrätten för västra Sverige. Fallet handlar om S.P som var elev i årskurs 1 och A.S som var lärare åt S.P. Under en sagostund blev eleverna, däribland S.P , något uppspelta och A.S försökte därför tillrättavisa S.P och sa till honom på skarpen att sätta sig ner på sin plats. S.P blev upprörd och räckte ut sin tunga och blåste till så att saliv träffade A.S i ansiktet. Som en reaktion på detta riktade A.S ett slag men öppen handflata som träffade S.P i ansiktet. Slaget orsakade smärta och rodnad på S.P:s ena kind. Läraren bad sedan om ursäkt för sin handling framför klassen samt ringde till S.P:s föräldrar. Skolinspektionen anförde i tingsrätten att A.S:s handlande inte kan anses vara inom ramen för den tillsynsplikt som lärare har och var därför mer ingripande än vad som skulle anses vara nödvändigt. De menade att lärarens agerande därför stod i missförhållande till syftet med tillrättavisningen. De anförde även att elever i så pass ung ålder som S.P var i känner starkt beroende av sin lärare och ska kunna känna förtroende för denne. Skolinspektionen ansåg att A.S, genom sitt handlande inför resterande elever, har utsatt S.P för ett förödmjukande och utelämnande angrepp av hans personliga integritet samt allvarligt påverkat beroendet och förtroendet mellan S.P och A.S. De uttryckte även att A.S:s handling fick en bestraffande karaktär vilket aldrig får förekomma mellan lärare och elev. I sin motivering om varför handlingen inte ska anses som ringa tryckte skolinspektionen på förbudet mot barnaga i skolan som funnits sedan 1958. De menade att handlingen med anledning av förbudet därför inte kan anses utgöra sådant naturligt inslag i mellanmänskliga relationer som angivits falla under ringa kränkningar i lagens förarbete. De ansåg även att A.S blivit medveten om att hennes handling inte var bagatellartad eftersom hon omedelbart bett om ursäkt. Sammanfattningsvis anförde skolinspektionen att den rättsliga grunden för käromålet bestod i att S.P utsatts för kränkande behandling genom att läraren A.S utövat våld mot honom som således inte varit ringa och med hänsyn till allvaret i kränkning och S.P:s unga ålder ansåg de att det yrkade beloppet om 20 000 kronor i skadestånd vore skäligt.

Kommunen bestred skolinspektionens yrkande och vitsordade inte något belopp som skäligt. I sitt anförande framförde kommunen att kränkningen ska anses som ringa eftersom det inte förekommit något upprepande angrepp mot S.P från A.S utan att det i detta fall var en reflexmässig handling som följd av att A.S fått saliv i ansiktet. De menade att A.S inte haft avsikten att kränka S.P vilket visats av hennes agerande efter händelsen. Kommunen anförde även att de bestrider skolinspektionens hävdande om att handlingen ska anses som bestraffning efter som A.S saknat avsikten att bestraffa. Kommunen bestred även att faktumet att händelsen inträffade framför de resterande eleverna skulle vara förödmjukande och ses som ett angrepp mot S.P:s personliga integritet. Kommunen uttryckte även att skolinspektionens påstående om att S.P och A.S förhållande allvarligt störts, till följd av handlingen, inte stämmer eftersom

76 Karnov internet, Skollagen 2010:800 6kap. 12§ not 120

77 Prop.2005/06:38, s.112