Det strider mot svenskt konventionsåtagande att verkställa ett beslut om avvisning- eller utvisning gällande ett ensamkommande barn då ett ordnat mottagande i hemlandet saknas.
13 § lagen om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige
13 § den tidsbegränsade lagen reglerar möjligheten för familjemedlemmar till en i Sverige bosatt person att beviljas uppehållstillstånd på familjeanknytning. Om uppehållstillstånd på anknytning inte kan beviljas på annan grund, ska tillstånd ges om det skulle strida mot ett svenskt konventionsåtagande att neka
uppehållstillstånd. Ett beslut att neka uppehållstillstånd kan i vissa fall strida mot artikel 8 Europakonventionen.
Utgångspunkten för bedömningen är att en stat har rätt att kontrollera inresa och reglera bosättning av utländska medborgare. En stat har ingen skyldighet att tillåta familjeåterförening på sitt territorium. Det finns ingen positiv rättighet enligt Europakonventionen att utöva familjeliv i ett visst land.
Det ska göras en proportionalitetsbedömning, vilket innebär att det måste ske en avvägning mellan den enskildes intresse av att återförenas med sin familj och statens intresse av att reglera invandringen.
Begränsningar i rätten till uppehållstillstånd för familjeanknytning i den tidsbegränsade lagen är i de allra flesta fall förenliga med EU- rätten och konventionsåtaganden.
I enskilda undantagsfall kan det strida mot Europakonventionen att inte bevilja familjeåterförening. Det gäller i sådana fall där det finns sådana tvingande individuella omständigheter att en
familjeåterförening inte bör kunna anstå under några år.
I detta rättsliga ställningstagande finns några typsituationer som ger ledning för bedömningen av 11 och 13 §§ den tidsbegränsade lagen.
1. Bakgrund, syfte och avgränsning
Regeringen presenterade under hösten 2015 åtgärder i syfte att kraftigt minska antalet asylsökande och öka kapaciteten i mottagandet och etableringen av asylsökande. En av åtgärderna som presenterades var ett lagförslag om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige. Lagen innebär att svenska asylregler tillfälligt anpassas till
miniminivån enligt EU-rätten och internationella konventioner.
Lagen om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige träder ikraft den 20 juli 2016 och gäller till och med den 19 juli 2019, i detta dokument benämnd ”den tidsbegränsade lagen”.
Enligt den tidsbegränsade lagen ska ett uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen endast få beviljas om det skulle strida mot ett svenskt
konventionsåtagande att avvisa eller utvisa utlänningen. Det föreslås också att uppehållstillstånd på grund av anknytning ska beviljas en utlänning som inte befinner sig i Sverige, och som inte kan beviljas på annan grund, om ett beslut att neka uppehållstillstånd skulle strida mot ett svenskt
konventionsåtagande. De konventionsåtaganden som åsyftas är sådana konventioner som är införlivade i svensk rätt, t.ex. Europakonventionen. För att kunna göra en bedömning om ett avlägsnandebeslut strider mot ett svenskt konventionsåtagande måste avgöranden från både relevanta internationella domstolar, som t ex Europadomstolen, och nationella domstolar beaktas.1 Det har gjorts gällande att en utvisning även skulle strida mot artikel 6 i Europakonventionen (rätt till rättvis rättegång). Europadomstolen har i ett rättsfall 2och i senare praxis konstaterat att processen i asylärenden inte omfattas av artikel 6.
Detta rättsliga ställningstagande ska i huvudsak ge vägledning för bedömningen av rätten till privat- och familjeliv enligt artikel 8
Europakonventionen vid tillämpningen av den tidsbegränsade lagen. För tillämpning av artikel 3 Europakonventionen då sjukdom åberopas hänvisas till SR 20/2016.
2. Begreppen familjeliv respektive privatliv
Gällande rätt, se bilaga.
2.1.Allmänt om artikel 8 i Europakonventionen
Utvisning av en person kan innebära inskränkning av rätt till skydd för privat- och familjelivet dvs. att en familj inte får leva tillsammans eller att en person inte fortsatt kan ha ett sådant privatliv som uppstått under vistelsen i Sverige.
1) Utvisningen måste ha stöd i lag (legalitetsprincipen) 2) Lagstiftningen skyddar något av de uppräknade ändamålen
3) Åtgärden måste vara nödvändig med hänsyn till något av de uppräknade syftena (proportionalitetsprincipen).
1 Prop. 2015/16:174 s 49-55
2 Maaouia mot Frankrike (nr. 39652/98)
Migrationsverkets beslut om avvisning/utvisning har alltid stöd i lag, företrädesvis utlänningslagen (2005:716), den tidsbegränsade lagen eller Dublinförordningen.
Varje stat har en väletablerad internationell rätt att kontrollera inresa och reglera bosättning av utländska medborgare. En stat har ingen skyldighet att respektera utlänningars val av bosättningsland och tillåta familjeåterförening på sitt territorium. Det finns ingen rättighet i konventionen att bilda familj i ett visst land. Denna rätt för en stat att ha en reglerad invandring är ett sådant ändamål som anges i konventionen. Syftet med överföringar enligt
Dublinförordningen är att förebygga oordning vid tillämpning av
förordningen. Migrationsverkets beslut uppfyller därför alltid de två första kriterierna.
Det är det tredje kriteriet, proportionaliteten av en utvisning, som blir själva knäckfrågan i domstolarnas tillämpning. Föreligger det emellertid inte något privat- eller familjeliv enligt artikel 8 Europakonventionen behöver man inte gå vidare och göra en proportionalitetsbedömning.
2.2 Prövning av rätten till privatliv enligt artikel 8 i Europadomstolen
2.2.1.Föreligger ett privatliv?
Europadomstolen anser att alla sociala band mellan etablerade invandrare (settled migrants), dvs. personer som accepterats för bosättning, och
samhället där de lever, innebär ett privatliv i artikel 8:s mening. En utvisning av en etablerad invandrare innebär därför alltid en begränsning i personens privatliv. 3 Det är sällan som en lagligen bosatt invandrare inte kan visa att en utvisning skulle vara en inskränkning av privatlivet.4
Ett familje- respektive privatliv kan uppkomma även när personens status (eller båda parters i ett förhållande) varit illegal eller oklar. Detta påverkar proportionalitetsbedömningen.
När Europadomstolen bedömer om ett privatliv har uppstått tar man hänsyn till bl.a. språkkunskaper, andra familjeband än de som omfattas av
familjelivet, arbete, skolgång eller vistelsetiden i värdlandet. 5 I något fall nämner man integration i landet. 6Dessa faktorer ingår alltså i begreppet privatliv.
3 t.ex. Üner mot Nederländerna, dom den 18 oktober 2006 (46410/99), Grand Chamber, Lifos 29691
4t.ex Mijah mot Storbritannen (53080/07).
5 t.ex. Maslov mot Österrike, dom den 22 mars 2007 (1638-03Grand Chamber), Lifos 29784 Nnyanzi mot Storbritannien, , dom den 8 april 2008 (21878/06), Lifos 29795, Omoregie mot Norge, dom den 31 juli 2008 (265/07), Lifos nr 31262 och Üner mot Nederländerna, dom den 18 oktober 2006 (46410/99), Grand Chamber, Lifos 29691
6 A.H. Khan mot Storbritannien, dom den 20 december 2011 (6222/10), Lifos nr 29716
Migrationsöverdomstolen har uttalat i MIG 2012:13 att rätten till privatliv enligt artikel 8 i Europakonventionen innebär att hänsyn ska tas till alla de sociala och kulturella band som en person kan ha i ett samhälle. I MIG 2014:9 bedömdes följande grunder som hade åberopats till stöd för anpassning i Sverige: personen hade skaffat egen bostad, talade flytande svenska, bedrev näringsverksamhet och hade tagit banklån. Han hade vidare uppdrag som kontaktperson, var aktiv i en förening och hade tagit svenskt körkort. Dessa faktorer inryms också i Europadomstolens uppfattning om privatliv.
Barn anses få ett privatliv i värdlandet då barnet under uppväxtåren formas som individ.7 Flickan Osman i rättsfallet Osman mot Danmark hade vistats i Danmark under ”the formative years of her childhood and youth”, från 7 till 15 års ålder. Hon talade danska och hade gått i dansk skola.8
I MIG 2015:4 anges att rätten till privatliv avser bl.a. en rätt att etablera och utveckla relationer med andra människor och omvärlden, innefattande aspekter av individens sociala identitet. En 13-årig flicka hade varit här i sex år under en period då man som barn utvecklas mycket och börjar skapa sig en egen identitet. Avgörandet ligger alltså i linje med Europadomstolens
definition av privatliv.
2.2.2.Proportionalitetsprincipen vid bedömning av rätten till privatliv – är inskränkningen nödvändig i ett demokratiskt samhälle i enlighet med artikel 8 Europakonventionen?
Allmänt
En utvisning måste vara proportionerlig i förhållande till den enskildes rättigheter och intressen. Det ska ske en avvägning mellan samhällets intresse och den enskildes intresse och denna avvägning ska leda till en rättvis balans.
Faktorer som ska beaktas är vistelsetid i landet och fastheten av sociala, kulturella och familjeband med dels det land utlänningen utvisas från, dels det land till vilket utvisningen ska ske.9
Migrationsöverdomstolen har uttalat att utrymmet för att bevilja
uppehållstillstånd till vuxna personer som inte har medsökande barn enbart på grund av lång tillgodoräkningsbar vistelsetid enligt 5 kap 6 § utlänningslagen, är närmast obefintlig.10 Denna hållning kommer också till uttryck i MIG 2014:9. Migrationsöverdomstolen fann att det inte fanns skäl att bevilja uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter och anpassning till Sverige för en 30-årig man från Kuba som vistats i Sverige i närmare sex år och under den tiden arbetat, startat näringsverksamhet och lärt sig flytande svenska.
7 t.ex. Osman mot Danmark, dom den 14 juni 2011 (38058/09), Lifos 29799
8jfr även Maslov mot Österrike,dom den 22 mars 2007 (1638-03) (Grand Chamber), Lifos 29784
9 Üner mot Nederländerna, dom den 18 oktober 2006 (46410/99), Grand Chamber, Lifos 29691
10 MIG 2012:13 och 2007:15
Det krävs dock mycket starka skäl för att berättiga en utvisning av en etablerad invandrare som lagligen, dvs. har beviljats tillstånd för bosättning och har tillbringat större delen av sin barn- och ungdom i värdlandet.11 Europadomstolen ger alltså ett starkare skydd för privatlivet då det gäller barn.
Vistelsetiden är inte avgörande i sig. Det väsentliga är att anknytningen till värdlandet blivit särskilt stark eftersom den uppstod under ungdomsåren då man formas till en egen individ (formative years).
Betydelsen av illegal eller oklar status
Enligt Europadomstolen har det vid proportionalitetsbedömningen stor betydelse om personen har varit en etablerad invandrare, dvs. beviljats tillstånd för bosättning, eller om vistelsen har varit illegal. Likaså har det betydelse om den aktuella personens status i värdlandet varit oklar, dvs. det har varit oklart om han/hon skulle beviljas uppehållstillstånd. Detta
förhållande påverkar inte bedömningen av om det har uppkommit ett
privatliv. Däremot påverkar ett privatliv som har uppkommit under oklar eller illegal vistelse proportionalitetsbedömningen.12 Vid denna avvägning anses en illegal vistelse/oklar status och därmed statens intresse att reglera
invandring/upprätthålla respekten för lagstiftningen oftast väga tyngre än respekten för familjelivet eller privatlivet. Denna princip kommer till uttryck och upprätthålls i flera avgöranden.13 Detta gäller också då två parter i en familj riskerar att utvisas till olika länder.14 Det finns ingen rättighet enligt konventionen att bilda familj i ett visst land. Endast om det finns mycket speciella omständigheter anser Europadomstolen att andra intressen, t.ex.
familjelivet, väger över en illegal vistelse.15
I ett avgörande från Migrationsöverdomstolen gällande en snart 13-årig flicka som under ca sex års illegal vistelse lärt sig svenska och gått i skola här, har domstolen bedömt illegal vistelsetid. Domstolen fann att det måste beaktas att i stort sett hela flickans vistelse i Sverige har varit illegal, trots att hon som underårig inte har haft möjlighet att påverka detta förhållande. Man beaktade också att hon hade besökt hemlandet under vistelsen i Sverige.
Omständigheterna ansågs inte vara särskilt ömmande enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen. En utvisning ansågs inte heller vara oproportionerlig och strida mot artikel 8 i Europakonventionen.16
11 Osman mot Danmark, dom den 14 juni 2011 (38058/09), Lifos 29799
12 Se även MIG 2012:13
13 t.ex. Antwi mot Norge, dom den 14 februari 2012 (26940/10), Lifos 29731, B.V. mot Sve- rige, beslut den 13 juli 2012 (57442/13), Lifos 33177, Imamovic mot Sverige, dom den 13 november 2012 (nr 57633/10), Lifos nr 30168, Nnyanzi mot Storbritannien, dom den 8 april 2008 (21878/06, Lifos 29795, Nunez mot Norge, dom den 28 september 2011 (55597/09), Lifos 29797 Omoregie mot Norge, dom den 31 juli 2008 (265/07), Lifos 31262.
14 Grigorian m.fl. mot Sverige, dom den 5 juli 2007 (17575/06), Lifos 30137
15 Nunez mot Norge, dom den 28 september 2011 (55597/09), Lifos 29797
16 MIG 2015:4
Enligt Europadomstolens praxis tillmäts vistelsetiden inte någon större vikt då det är fråga om brottslighet och/eller illegal/oklar status. Då det inte gäller brottslighet eller illegal vistelse har mycket lång vistelse i värdlandet tillmätts betydelse när personerna hade vistats legalt sedan födseln.17 I dessa fall var det alltså fråga om mycket lång vistelsetid, sedan födseln eller barndomen, och upp till vuxen ålder.
Betydelsen av brottslighet
I proportionalitetsprincipen ska även eventuell brottslighet vägas in. I detta fall är det statens intresse av att förebygga oordning eller brott eller skyddet för andra personers fri- och rättigheter som ska vägas mot den enskildes intresse av familje- eller privatliv.
I många av Europadomstolens mål har de brottsutvisade personerna vistats länge och legalt i värdlandet. Domstolen väger in bl.a. brottslighetens allvar, tiden som gått sedan brottet, styrkan av familje- och privatliv i värdlandet, kontakter och kulturella band i destinationslandet och de svårigheter som en utvisning kan medföra för eventuell make/maka och barn, bl.a. om dessa har möjlighet att följa med den utvisade till destinationslandet.18
I ett avgörande från Europadomstolen uttalar domstolen att mycket allvarliga och våldsamma brott kan motivera en utvisning även när förövaren är
underårig.19 I Europadomstolens praxis är upprepad eller grov brottslighet och de berörda personernas anknytning till hemlandet sådana omständigheter som motiverar en utvisning av en person som kom till värdlandet som
barn/ungdom och som har haft uppehållstillstånd där under lång tid och där alltså ett familje- eller privatliv får vika till förmån för statens intresse.
2.3. Prövning av rätten till familjeliv
enligt art 8 Europakonventionen
2.3.1.Finns det ett familjeliv enligt Europakonventionen?
Den första frågan verket har att ta ställning till vid bedömning av rätten till familjeliv är om det finns ett sådant familjeliv som skyddas av artikel 8.1. i Europakonventionen. Omfattningen kan åskådliggöras på följande sätt.
Kärnfamilj
Europadomstolen anser att kärnfamiljen, dvs. make/maka och minderåriga barn omfattas av familjeliv. Artikel 8 blir tillämplig när ett äktenskap ingås.
Normalt omfattar äktenskap även samlevnad.
17 Butt mot Norge, dom den 4 december 2012 (47017/09), Lifos 29748, Slivenko mot Lett- land, dom den 9 oktober 2003 (48321/99), Lifos 31258
18 A.A mot Storbritannien, A.H. Khan mot Storbritannien, Dalia mot Frankrike, Joseph Grant mot Storbritannien, Kaya mot Tyskland, Omoregie mot Norge, Üner mot Nederländerna, Yildiz mot Österrike.
19 A.A. mot Storbritannien, dom den 20 september 2011 (8000/8),Lifos 29715
Makar
Makar som inte är skilda, men som lever separerade och där det finns ett visst beroende mellan dem omfattas också.20
Europadomstolen har inte ansett att förhållande till en pojkvän utgör ett familjeliv i enlighet med artikel 8.21
Barn
Familjelivet upphör inte när ett barn omhändertas för vård.22 Vuxna barn
Vuxna barn som bott och bor tillsammans med föräldrar och som inte bildat eget hushåll ingår i kärnfamiljen. 23 I ett avgörande ansågs det finnas
familjeliv mellan makar och deras vuxna barn, som i Sverige bildat egna familjer, huvudsakligen för att makarna bott tillsammans med de vuxna barnen och deras familjer och för att det fanns ett visst beroendeförhållande på grund av den ena makens hälsotillstånd.24
Andra
Även sammanlevnad med andra utanför kärnfamiljen kan under vissa omständigheter omfattas av artikel 8. I ett avgörande hade de numera vuxna sökandena bott hos sin moster och morbror sedan de var små och domstolen fann att de bl.a. hade ett familjeliv i Norge.25
Innan proportionalitetsbedömningen måste man först konstatera att det finns ett familjeliv mellan den härvarande personen och familjemedlemmarna i hemlandet. Familjelivet får bedömas bl.a. utifrån om den härvarande och familjemedlemmarna bott tillsammans i hemlandet eller i tredje land innan ankomsten till Sverige. Det kan dock finnas ett familjeliv även om de berörda medlemmarna inte lever tillsammans. Familjelivet mellan makar uppkommer i samband med vigseln, men kan även uppkomma tidigare. Ett familjeliv mellan ett barn och dess föräldrar uppkommer vid barnets födelse. Samlevnad mellan ett barn och en förälder är inte ett krav, utan även umgänge kan
medföra att det finns ett familjeliv.26
Unga vuxna som bor tillsammans med föräldrar och ännu inte bildat en egen familj anses ofta vara beroende av sina föräldrar och det innebär ofta att det finns ett familjeliv.27
20 M.P.V.E m fl. mot Schweiz den 8 juli 2014 (ansökan nr 3910/13, Lifos nr . 33118
21 Nnyanzi mot Storbritannien, dom den 8 april 2008 (21878/06, Lifos 29795 22Johansen mot Norge, dom den 7 augusti 1996 (17383/90).
23 A.A. mot Storbritannien, dom den 20 september 2011 (8000/8),Lifos 29715 och Nacic mot Sverige, dom den 20 september 2011 (8000/8), Lifos nr 29793
24 Imamovic mot Sverige, dom den 13 november 2012 (nr 57633/10), Lifos nr 30168
25 Butt mot Norge, dom den 4 december 2012 (47017/09), Lifos 29748
26 Bl.a. nr 18535/91 Kroon m. fl. mot Nederländerna och 50435/99 Rodrigues da Silva och Hoogkamer mot Nederländerna.
27Ansökan nr 8000/08 A.A. mot Storbritannien, och nr 16567/10 Nacic m fl. mot Sverige.
Jfr även MIG 2013:23.
Motsvarande kan gälla även andra anhöriga, t.ex. en gammal förälder som i hemlandet bott tillsammans med och är beroende av anknytningspersonen.
2.3.2. Proportionalitetsprincipen vid bedömning av rätten till familjeliv–
är inskränkningen nödvändig i ett demokratiskt samhälle i enlighet med artikel 8 Europakonventionen?
Beslutet att neka uppehållstillstånd måste vara proportionerligt i förhållande till den enskildes rättigheter och intressen. En avvägning görs mellan
samhällets intresse av att upprätthålla en reglerad invandring, med de begränsningar det innebär, och den enskildes rätt och intresse av att
upprätthålla ett familjeliv. En rättvis balans mellan den enskildes intresse och samhällets intresse måste uppnås. Vidare kan uppehållstillstånd nekas för att skydda staten mot hot mot den allmänna ordningen och säkerheten. Det är alltid en fråga om att bedöma samtliga omständigheter i det enskilda ärendet.
När föräldern i Sverige är skyddsbehövande är en familjeåterförening i hemlandet som regel utesluten.
Ytterligare rättsfall som belyser de olika avvägningar som ska göras vid proportionalitetsbedömningen finns i RCI 09/2011, Rättschefens rättsliga ställningstagande angående bedömningar av rätten till familjeliv enligt artikel 8 Europakonventionen.
3. Rättslig bedömning
3.1. 11 § lagen om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige
Inledning
Enligt 11 § den tidsbegränsade lagen får uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen endast beviljas om det skulle strida mot ett svenskt
konventionsåtagande att avvisa eller utvisa utlänningen.
Regeringen anger i prop. 2015/16:174 att avsikten med lagen är att begränsa möjligheten att bevilja uppehållstillstånd i Sverige. Vidare anges att det inte är lagstiftarens avsikt att andra omständigheter än sådana som idag kan leda till uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § ska ligga till grund för
uppehållstillstånd enligt den nya bestämmelsen. Det framhålls också att barn även vid tillämpningen av den tidsbegränsade lagen kan beviljas
uppehållstillstånd även om de omständigheter som kommer fram inte har samma allvar och tyngd som krävs för att tillstånd ska beviljas vuxna personer, med tillägget att det också krävs att det ska strida mot ett svenskt konventionsåtagande att avvisa eller utvisa utlänningen. Regeringen
understryker dock att prövningen av barnets bästa inte får gå så långt att det i princip blir ett eget kriterium för uppehållstillstånd att vara barn.
Rekvisiten i 5 kap. 6 § utlänningslagen utgör således ramen för de omständigheter som kan beaktas i ett ärende. Kopplingen till
konventionsbrottet i 11 § i den tidsbegränsade lagen utgör en begränsning i förhållande till vad som gäller i 5 kap. 6 § utlänningslagen. Regeringen påpekar i förarbetena att det är angeläget att regelverket inte kan uppfattas som en utvidgning i förhållande till 5 kap. 6 § utlänningslagen.
Enligt sedvanlig prövningsordning måste det i ett enskilt asylärende först prövas om personen är skyddsbehövande. Därefter måste eventuella åberopade skäl för anknytning i 5 kap. utlänningslagen prövas, med de eventuella begränsningar som den tidsbegränsade lagen innebär, innan en bedömning kan göras enligt 5 kap. 6 § samma lag.
I ärenden där det finns risk för familjesplittring i strid med artikel 8 Europakonventionen kan denna prövningsordning frångås och uppehållstillstånd beviljas den sökande på samma grund som nära
familjemedlem enligt principen om derivativ status. Detta innebär att sökande som saknar eget skyddsbehov kan få uppehållstillstånd enligt 5 kap 1 § utlänningslagen (se vidare SR 15/2016, Rättslig kommentar angående principen om familjens enhet mot bakgrund av Migrationsöverdomstolens avgörande MIG 2015:18).
I ärenden där verket efter prövning av en asylansökan kan konstatera att det finns praktiska hinder för att verkställa ett beslut om av- eller utvisning och hindret är tillfälligt, är utgångspunkten att vi beviljar den sökande
tidsbegränsat uppehållstillstånd enligt 5 kap. 11 § utlänningslagen. Att vi först bedömer om den sökande kan få uppehållstillstånd enligt 5 kap. 11 § och sedan (om hindren visar sig vara bestående eller långvariga) enligt 5 kap. 6 § innebär också att vi frångår lagens hierarki (se vidare SR 10/2016, Rättsligt ställningstagande om praktiska verkställighetshinder).
En prövning bör ske i två steg. Först måste en bedömning göras om
åberopade omständigheter är synnerligen eller särskilt ömmande enligt 5 kap.
6 § utlänningslagen. Därefter ska bedömas om en utvisning eller avvisning skulle strida mot ett svenskt konventionsåtagande.
Vid prövningen av om ett beslut strider mot Europakonventionen bör först bedömas huruvida beslutet har stöd i lag. Att neka tillstånd har stöd i den tidsbegränsade lagen och utlänningslagen och legalitetsprincipen är således uppfylld. Vidare skyddar lagstiftningen syftet, som är att reglera invandringen genom att begränsa möjligheterna att få uppehållstillstånd i Sverige. Slutligen ska proportionalitetsprincipen bedömas, dvs. om ett beslut att neka
uppehållstillstånd är nödvändigt med hänsyn till syftet.
Vid bedömningen av huruvida ett beslut att avvisa eller utvisa en utlänning skulle strida mot artikel 8 Europakonventionen måste beaktas hur dessa åtaganden i konkreta fall rörande enskilda individer har tolkats av Europadomstolen och Migrationsöverdomstolen.
Nedan följer exempel på situationer som kan ge upphov till frågan om en avvisning eller utvisning strider mot ett svenskt konventionsåtagande, främst artikel 8 Europakonventionen, vid tillämpning av 11 § den tidsbegränsade lagen.
Anknytning till värdlandet
Europadomstolen anser att alla sociala band mellan personer som accepterats för bosättning i samhället där de lever, innebär ett privatliv enligt artikel 8. De faktorer som kan ingå i begreppet privatliv är språkkunskaper, arbete, skola, visteletid i värdlandet och rätten att utveckla och etablera relationer med andra människor och omvärlden. Barn anses få ett privatliv i värdlandet då barnet under uppväxtåren formas som individ. Ett familje- respektive privatliv kan uppkomma även när personens status varit illegal eller osäker.
Denna omständighet påverkar dock proportionalitetsbedömningen.
Europadomstolens tolkning av rätten till privatliv har kommit till uttryck i avgörandena MIG 2012:13 och MIG 2015:4. Om ett privatliv anses har uppkommit måste en bedömning göras om utvisningen kan anses vara proportionerlig.
Proportionalitetsbedömningen innebär att det måste ske en avvägning mellan den enskildes intresse och statens intresse av att reglera invandringen.
Faktorer som ska beaktas är bl.a. vistelsetid i landet och fastheten av sociala, kulturella och familjeband med dels det land utlänningen utvisas från, dels det land till vilket utvisningen ska ske.28 Enligt Europadomstolen är
proportionalitetsbedömningen snävare när det gäller barn. Det har även betydelse om personen har beviljats tillstånd för bosättning eller om vistelsen har varit illegal. Likaså har det betydelse om den aktuella personens status vad gäller uppehållstillstånd har varit oklar. Även eventuell brottslighet ska vägas in.
Migrationsöverdomstolen har uttalat att utrymmet för att bevilja
uppehållstillstånd till vuxna personer som inte har medsökande barn enbart på grund av lång tillgodoräkningsbar vistelsetid enligt 5 kap 6 § utlänningslagen, är närmast obefintlig.29 Av regleringen och lagstiftarens uttalanden i
förarbetena till 11 § den tidsbegränsade lagen framgår att den nya regleringen inte innebära en utvidgning av vad som tidigare gällt, dvs. inga andra
omständigheter än sådana som tidigare har kunnat leda till uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen ska kunna ligga till grund för
uppehållstillstånd enligt den tidsbegränsade lagen.30 Enligt Europadomstolens praxis har mycket lång vistelsetid avseende vuxna endast haft betydelse om personen vistats i värdlandet sedan födseln eller barndomen och upp till vuxen ålder. Med det som utgångspunkt bör det även fortsättningsvis vara mycket svårt för en vuxen person som i vuxen ålder kommit till värdlandet att få uppehållstillstånd pga. lång vistelsetid och anpassning till Sverige.
28 Üner mot Nederländerna, dom den 18 oktober 2006 (46410/99), Grand Chamber, Lifos 29691
29 MIG 2012:13 och 2007:15.
30 Se, prop. 2015/16:174 s.51
Vad gäller barn ansåg domstolen i MIG 2015:4 gällande en snart 13-årig flicka som under ca sex års illegal vistelse lärt sig svenska och gått i skola här, att en utvisning inte stred mot artikel 8 i Europakonventionen. Domstolen framhöll att det i allmänhet inte kan anses allvarligt skada ett barn i dess psykosociala utveckling att följa med sina föräldrar till ett annat land, i synnerhet inte om det rör sig om familjens hemland. I
proportionalitetsbedömningen vägde domstolens in att nästan hela flickans vistelse i Sverige hade varit illegal samt att hon under sin tid i Sverige besökt sitt hemland varför det inte framstod som främmande för henne. Av nämnda avgörande framgår att illegal vistelsetid väger tungt vid en
proportionalitetsbedömning åtminstone när större delen av den har varit illegal. Det faktum att en underårig inte har möjlighet att påverka sin situation förefaller domstolen inte fästa något avseende vid.
Om en proportionalitetsbedömning skulle visa att en avvisning- eller utvisning skulle strida mot artikel 8, dvs. strida mot svenskt
konventionsåtagande, får ett uppehållstillstånd pga. anpassning till Sverige enligt 5 kap 6 § utlänningslagen beviljas. Ett sådant tillstånd ska enligt 12 § den tidsbegränsade lagen vara tidsbegränsat och vid första ansökan gälla i tretton månader.
Ärenden gällande barn utan vårdnadshavare, där ett ordnat mottagande i hemlandet saknas
Enligt 12 kap. 3 a § utlänningslagen får ett beslut om avvisning eller utvisning av ett ensamkommande barn inte verkställas om inte den verkställande myndigheten har försäkrat sig om att barnet kommer att tas emot av en familjemedlem, en utsedd förmyndare eller en mottagningsenhet väl lämpad för att ta hand om barn. Om den verkställande myndigheten inte kan hitta ett acceptabelt ordnat mottagande kan inte beslutet om avvisning eller utvisning verkställas. Det finns då ett praktiskt verkställighetshinder.
Regeln i 12 kap. 3 a § utlänningslagen bygger på artikel 10.2 i
återvändandedirektivet.31 Direktiven får förutsättas vara i enlighet med internationella konventioner som t.ex. Barnkonventionen,
Europakonventionen och Genèvekonventionen. En avvisning eller utvisning till hemlandet av en underårig, när ett ordnat mottagande saknas, bryter mot återvändandedirektivet och därmed också mot internationella
konventioner.Ett beslut att utvisa eller avvisa ett barn strider alltså mot svenskt konventionsåtagande.
I rättsligt ställningstagande angående praktiska verkställighetshinder32framgår att när ett ordnat mottagande för ett barn i hemlandet saknas och ett beslut inte kan verkställas, är utgångspunkten att vi beviljar den sökande
31Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/115/EG
av den 16 december 2008 om gemensamma normer och förfaranden för återvändande av tredjelandsmedborgare som vistas
olagligt i medlemsstaterna
32 SR 25/2016
tidsbegränsat uppehållstillstånd enligt 5 kap. 11 § utlänningslagen. Denna handläggning bör även vara linje med ett svenskt konventionsåtagande då barnet inte riskerar att återsändas när ett ordnat mottagande i hemlandet saknas. Ett tillstånd med stöd av detta lagrum kan vara rimligt när barnet är 16 år eller äldre. Verkställighetshindret torde endast bestå fram till dess barnet är 18 år. Tillståndstiden bör dock begränsas till tolv månader.
Även när barnet är yngre när det t.ex. finns oklarheter kring var föräldrarna befinner sig och det därmed inte har konstaterats att ett verkställighetshinder kommer att bestå, kan det vara rimligt att bevilja ett tidsbegränsat
uppehållstillstånd enligt 5 kap. 11 § utlänningslagen. Tillståndstiden bör även i detta fall vara tolv månader.
För de fall där sökande inom kort ska fylla 18 år, t.ex. vid 17.5 års ålder eller äldre, ska istället ett beslut om av- eller utvisning fattas med uppskjuten verkställighet (verkställighetsföreskrift).
I övriga fall när barnet är yngre än 16 år och det kan konstateras att
verkställighetshindret kommer att bestå ska ett tillstånd beviljas enligt 5 kap.
6 § utlänningslagen med hänsyn till regeln i 11 § den tidsbegränsade lagen, då ett återsändande till hemlandet utan ordnat mottagande strider mot svenskt konventionsåtagande. Ett sådant tillstånd ska enligt 12 § den tidsbegränsade lagen vara tidsbegränsat och vid första ansökan gälla i tretton månader.
3.2. 13 § lagen om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige
Inledning
Av 13 § den tidsbegränsade lagen framgår att om uppehållstillstånd pga.
anknytning inte kan ges på någon annan grund, ska en utlänning som inte befinner sig i Sverige beviljas uppehållstillstånd, om det skulle strida mot ett svenskt konventionsåtagande att neka uppehållstillstånd. Syftet med lagen är att begränsa möjligheterna att få uppehållstillstånd i Sverige. Bestämmelsen tar sikte på att utgöra en ventil i de fall uppehållstillstånd för
familjeåterförening inte kan beviljas enligt den tidsbegränsade lagen (prop.
2015/16:174 s. 54 f) och reglerar endast fall där utlänningen söker på anknytning från utlandet.
Det gäller situationer där lagen inte ger rätt till uppehållstillstånd för
familjemedlemmar som ansöker utifrån på anknytning till t.ex. en person som beviljats tidsbegränsat uppehållstillstånd som alternativt skyddsbehövande.
EU:s familjeåterföreningsdirektiv är inte tillämpligt på alternativt skyddsbehövande. Regeringen anser att de begränsningar i rätten till uppehållstillstånd i de allra flesta fall är förenliga med EU-rätten och konventionsåtaganden, men att det inte kan uteslutas att det i undantagsfall kan finnas sådana omständigheter att en sådan fördröjning av rätten till familjeåterförening skulle strida mot svenskt konventionsåtagande (a. prop. s. 43).
11 § och 13 § den tidsbegränsade lagen är olika uppbyggda och har olika rekvisit. Det krävs inte lika mycket för att en utvisning av familjemedlemmar som befinner sig i Sverige enligt 11 § ska vara konventionsstridig, jämfört med ett beslut att neka uppehållstillstånd till familjemedlemmar som befinner sig utomlands. Vidare ska i 11 § förutsättningarna för uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen föreligga innan konventionsåtagandena kommer i fråga. Detta krävs inte i 13 §. Denna bestämmelse kommer i stället att behöva prövas i samtliga ärenden där uppehållstillstånd inte kan beviljas på annan grund.
Rätten till respekt för privatlivet aktualiseras normalt inte vid tillämpningen av 13 § den tidsbegränsade lagen, eftersom det handlar om rätt till inresa, alltså innan något privatliv i Sverige har uppkommit.
Som nämnts ovan under avsnitt 4.1 är utgångspunkten att varje stat har rätt att kontrollera inresa och reglera bosättning av utländska medborgare och att det inte finns någon positiv rättighet enligt Europakonventionen att bilda familj i ett visst land.33
Det kan undantagsvis uppkomma ärenden där sökande, som är
familjemedlemmar till en person som har beviljats tillfälligt uppehållstillstånd med stöd av den tidsbegränsade lagen, även är EU-medborgare. Dessa har ovillkorlig rätt att resa in och vistas i sitt medborgarskapsland. I dessa fall bör familjeåterförening i första hand ske i medborgarskapslandet i stället för Sverige.
Innan proportionalitetsbedömningen görs, gäller vad som sägs ovan under 4.1 om legalitetsprincipen och att lagstiftningen ska skydda syftet. Syftet med den tidsbegränsade lagen är att reglera invandringen genom att begränsa
möjligheterna att få uppehållstillstånd i Sverige.
Proportionalitetsbedömningen vid tillämpning av 13 § den tidsbegränsade lagen
Europadomstolen har bedömt några fall där det har varit fråga om barn, som önskat återförening med en förälder i ett konventionsland.34 De principer avseende proportionalitetsprincipen som kan utläsas ur domarna kan tjäna som ledning. Familjelivet måste ha funnits i ursprungslandet eller i ett tredje land, där familjen alltså har bott tillsammans, innan anknytningspersonen i Sverige kom hit. Det som bedöms är bl.a. om den härvarande
anknytningspersonen oåterkalleligt har lämnat en befintlig familj i hemlandet och inte tänker sig en framtida familjeåterförening.
33 Dessa principer framgår av Europadomstolens mål 9214/80 m fl. (Abdulaziz, Cabales och Balkandali mot Storbritannien) och har befästs i senare praxis.
34Se bl.a. 21702/93 Ahmut mot Nederländerna, 23218/94 Gül mot Schweiz, 948/12 Berisha mot Schweiz, 31465/96 Sen mot Nederländerna, 60665/00 Tuquabo-Tekle mot Nederländer- na och 25960/13 I.A.A. mot Storbritannien .
För det fall den anhörige i Sverige har flytt på grund av behov av internationellt skydd (och där sådant sedermera beviljats), och
familjemedlemmarna ansöker om anknytning, bör man normalt kunna utgå från att en familjeåterförening har varit och är avsedd.
Därefter ska bedömas om det är mest lämpligt att återförening sker i det konventionsland där den härvarande beviljats uppehållstillstånd. Den standard som Europadomstolen tillämpar är om det finns några oöverstigliga hinder eller betydande svårigheter (”insurmountable obstacles or major
impediments”) för den härvarande att återvända till hemlandet. För det fall anknytningspersonen har beviljats internationellt skydd som flykting eller alternativt skyddsbehövande, kan det inte krävas att han/hon återvänder till hemlandet.
Vid överväganden om utövande av familjeliv kan ske i tredje land, t.ex.
därför att de sökande familjemedlemmarna befinner sig i ett tredjeland, bör normalt krävas att familjemedlemmarna har laglig rätt att vistas där. 35 Vid uppehållstillstånd enligt den tidsbegränsade lagen bör det beaktas huruvida anknytningspersonen har möjlighet att besöka familjemedlemmarna i ett tredje land. 36
I det fall det finns barn ska barnets bästa sättas i främsta rummet. Enligt Europadomstolen betyder detta dock inte att barnets bästa är ett trumfkort (trump card) för att bevilja inresa eller uppehållstillstånd till alla barn som skulle få en bättre tillvaro i en konventionsstat.37
Proportionalitetsbedömningen innebär slutligen att det måste ske en
avvägning mellan den enskildes intresse av familjeåterförening och statens intresse av att reglera invandringen. När det gäller den tidsbegränsade lagen har lagstiftaren gjort bedömningen att eftersom lagen endast ska gälla under en tidsbegränsad period har en sådan familjeanknytning som annars tillåts enligt utlänningslagen, bedömts få vänta under några år.38 Artikel 8
familjeåterföreningsdirektivet (2003/86/EG) medger att medlemsstaterna får kräva att anknytningspersonen ska ha vistats lagligen på deras territorium i upp till två år innan familjeåterförening tillåts. Detta gäller dock inte för flyktingar (artikel 12.2). EU-kommissionen har uttalat att medlemsstaterna inte får tillämpa detta generellt utan att ta hänsyn till de särskilda
omständigheterna i det enskilda fallet och underåriga barns bästa.
Europadomstolen har i några franska fall (ansökan nr 52701/09 m.fl.) ansett att själva processen från ansökan i det enskilda fallen inte får bli för lång (tre och ett halvt till fem år).
35 Se MIG 2016:13.
36 Ett resedokument som utfärdas har normalt begränsningen att det inte gäller i flyktingens hemland.
37I.A.A. m.fl. mot Förenade kungariket, nr 25960/13, den 31 mars 2016, Lifos 37042
38 se prop. 2015/16:174 s. 43
Med hänsyn till det ovan sagda innebär proportionalitetsbedömningen vid tillämpning av den tidsbegränsade lagen att familjeintresset i de flesta fall får vika för statens intresse under den period som den tidsbegränsade lagen gäller. Att neka familjeåterförening i Sverige för familjemedlemmar i hemlandet kan i de flesta typfall inte anses strida mot Europakonventionen.
I enskilda undantagsfall kan det dock förekomma att
proportionalitetsbedömningen kommer att medföra att det skulle strida mot Europakonventionen att inte bevilja familjeåterförening. Det bör då vara fråga om enstaka fall där det därutöver finns tvingande individuella omständigheter att en familjeåterförening inte bör kunna anstå under några år. Kvarvarande familjemedlemmars eventuella skyddsskäl kan inte beaktas inom ramen för 13 § den tidsbegränsade lagen.
Här följer några typsituationer:
Make/maka/barn till personer med alternativ skyddsstatusförklaring som har beviljats ett tidsbegränsat uppehållstillstånd:
Skyddsgrundsdirektivet (2011/95/EU) ger ingen rätt till inresa för familjemedlemmar som befinner sig i hemlandet eller tredjeland.
Familjeåterföreningsdirektivet gäller inte för alternativt skyddsbehövande (artikel 3.2 c).
Endast i enstaka fall där det därutöver finns tvingande individuella
omständigheter att en familjeåterförening inte bör kunna anstå under några år kan familjeåterförening komma i fråga. Gäller det endast barn som ansöker på härvarande förälder, måste barnets ålder och situation beaktas, så att barnet inte står utan någon vuxen som kan ta hand om det. Är det fråga om friska äldre barn som redan vid ansökningstillfället anses vara vuxna i hemlandet och kunna ta hand om sig själva, kan det inte bedömas som
konventionsstridigt att neka familjeåterförening.
Make/maka/barn till personer med flyktingstatusförklaring som har tidsbegränsat uppehållstillstånd och där anknytningspersonen
(flyktingen) måste uppfylla försörjningskravet i 9 § tidsbegränsade lagen:
Enligt artikel 12.1 familjeåterföreningsdirektivet får det ställas krav på att en flykting ska uppfylla försörjningskravet enligt artikel 7.1 direktivet om ansökan om familjeåterförening inte har gjorts inom tre månader från det att flyktingstatus beviljats. Det kan därför inte anses som konventionsstridigt att neka familjeåterförening på grund av försörjningskravet.
Om det finns tvingande individuella omständigheter bör familjeåterförening dock kunna beviljas i enstaka fall. Gäller det endast barn som ansöker på härvarande förälder, måste barnets ålder och situation beaktas, så att barnet inte står utan någon vuxen som kan ta hand om det.
Nyfödda barn till flyktingar som föds efter att övriga familjen inom tre månader har ansökt om familjeåterförening men barnet föds efter tre månader efter det att anknytningspersonen har beviljats uppehållstillstånd:
På grund av att det nyfödda barnet kommer att ansöka mer än tre månader efter det att anknytningspersonen beviljats uppehållstillstånd, kommer denne att omfattas av försörjningskravet i 10 § den tidsbegränsade lagen. I det fall anknytningspersonen inte uppfyller försörjningskravet och de övriga
familjemedlemmarna som ansökt tidigare beviljas uppehållstillstånd, får det anses strida mot Europakonventionen att inte bevilja det nyfödda barnet uppehållstillstånd.
Vuxna unga barn till personer med flyktingstatusförklaring som har beviljats tidsbegränsat uppehållstillstånd:
Vuxna barn som bott och bor tillsammans med föräldrar och som inte bildat eget hushåll ingår i kärnfamiljen om det finns ett särskilt
beroendeförhållande. 39 I MIG 2015:21 fann Migrationsöverdomstolen att det inte stred mot artikel 8 Europakonventionen att inte bevilja uppehållstånd för en ung man på 19 år som ansökte (utifrån) om familjeåterförening med sin mor som hade beviljats flyktingstatus i Sverige. Det ansågs bl.a. inte finnas något särskilt beroendeförhållande mellan den unge mannen och modern. I MIG 2016:13 befanns det strida mot artikel 8 att inte bevilja en ung somalisk kvinna uppehållstillstånd. Hennes familj, föräldrar och småsyskon, hade beviljats uppehållstillstånd i Sverige. Till skillnad från MIG 2015:21 skulle kvinnan sannolikt skulle komma att bli ensam kvar i ett tredjeland utan några släktingar där.
Endast om det finns enstaka och individuella tvingande omständigheter t.ex.
om den unge vuxne på grund av t.ex. allvarlig sjukdom, allvarligt
funktionshinder el. dyl. inte kan ta hand om sig själv och det dessutom saknas anhöriga eller institutioner i hemlandet som kan ta hand om personen, bör familjeåterförening kunna medges. Unga ogifta kvinnor i länder där det krävs ett manligt nätverk, får i större utsträckning anses vara särskilt beroende av sina föräldrar om det saknas manligt nätverk eller anhöriga i hemlandet. Det måste dock vara klarlagt att de saknar anhöriga i hemlandet.
Andra familjemedlemmar (t.ex. en förälder) till vuxna personer med
flyktingstatusförklaring som har beviljats tidsbegränsat uppehållstillstånd:
Endast om det finns enstaka och individuella tvingande omständigheter t.ex.
på grund av sjukdom eller allvarliga funktionshinder som medför att personen är beroende av familjen och det dessutom saknas anhöriga eller institutioner i hemlandet som kan ta hand om personen bör familjeåterförening tillåtas (jämför artikel 4.2 a) familjeåterföreningsdirektivet).
39 Europadomstolens ansökan nr 8000/08 A.A. mot Storbritannien, och nr 16567/10 Nacic m.fl. mot Sverige. Jfr även MIG 2013:23.
Förälder till ett ensamkommande barn som har beviljats alternativ skyddsstatusförklaring och tidsbegränsat uppehållstillstånd:
Förälder till ett ensamkommande barn som beviljats flyktingstatusförklaring har en närmast ovillkorlig rätt att beviljas uppehållstillstånd för
familjeåterförening. Enligt artikel 10.3 a familjeåterföreningsdirektivet krävs det inget beroendeförhållande. Direktivet ger ingen motsvarande rätt till förälder till ett barn med alternativ skyddsstatusförklaring.
Europakonventionen ger normalt inte rätt till familjeåterförening när
separationen är tidsbegränsad. Utgångspunkten bör därför vara att det krävs individuella och tvingande omständigheter för att familjeseparationen ska utgöra ett konventionsbrott. Det bör i varje enskilt fall göras en individuell bedömning där t.ex. barnets ålder, sociala situation, psykiska mående m.m.
ska beaktas.
Detta rättsliga ställningstagande har beslutats av undertecknad rättschef efter föredragning av verksjuristerna och
Rättschef
Bilaga till SR 24/2016
Gällande rätt
Europakonventionen
Artikel 8 i Europakonventionen har rubriken ”Rätt till skydd för privat- och familjeliv”.
Därefter följer:
1. Var och en har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens.
2. Offentlig myndighet får inte inskränka åtnjutande av denna rättighet annat än med stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd eller till förebyggande av oordning eller brott eller till skydd för hälsa eller moral eller för andra personers fri- och rättigheter.
Lagen om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige
11 § Uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen (2005:716) får endast beviljas om det skulle strida mot ett svenskt konventionsåtagande att avvisa eller utvisa utlänningen.
13 § Om uppehållstillstånd på grund av anknytning inte kan ges på någon annan grund, ska ett sådant tillstånd beviljas en utlänning som inte befinner sig i Sverige om ett beslut att neka uppehållstillstånd skulle strida mot ett svenskt konventionsåtagande.
Utlänningslagen (2005:716)
5 kap. 6 § Om uppehållstillstånd inte kan ges på annan grund, får tillstånd beviljas en utlänning om det vid en samlad bedömning av utlänningens situation finns sådana synnerligen ömmande omständigheter att han eller hon bör tillåtas stanna i Sverige. Vid bedömningen ska utlänningens hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situation i hemlandet särskilt beaktas.
För barn får uppehållstillstånd enligt första stycket beviljas om omständigheterna är särskilt ömmande.
