Innehållsförteckning
1 INLEDNING... 1
1.1INTRODUKTION... 1
1.2SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNING... 2
1.3METOD OCH MATERIAL... 3
1.4DEFINITIONER... 5
1.4.1 Asyl ... 5
1.4.2 Asylsökande, flykting och flyktingstatus ... 5
1.4.3 Tortyr... 6
1.5AVGRÄNSNINGAR... 6
1.6DISPOSITION... 7
2 DEN INTERNATIONELLA ASYLRÄTTEN ... 8
2.1ASYL I INTERNATIONELL RÄTT... 8
2.1.1 Asyl under 1900-talet... 8
2.1.2 Relationen mellan asyl och non-refoulement... 10
2.2FÖRBUD MOT REFOULEMENT I INTERNATIONELL RÄTT... 11
2.2.1 Sedvanerätt, statspraxis och opinio juris... 11
2.2.2 Direkt skydd mot refoulement i Flyktingkonventionen och Tortyrkonventionen ... 12
2.2.3 Indirekt skydd mot refoulement i Europakonventionen och ICCPR ... 14
2.2.4 Skydd mot refoulement i EU-stadgan ... 15
2.2.5 Rekvisit för en rättssäker asylprocess... 16
2.3NON-REFOULEMENT-PRINCIPEN SOM EN NORM INOM JUS COGENS... 17
2.3.1 Den tvingande sedvanerätten ... 18
2.3.2 Förbudet mot refoulement som tvingande sedvanerätt... 18
2.4IMPLEMENTERING OCH TOLKNING... 19
2.4.1 Implementering av konventioner ... 20
2.4.2 Tolkning av traktater ... 20
3 MOT ETT GEMENSAMT ASYLSYSTEM INOM EU... 22
3.1EU:S TRE PELARE OCH EG-RÄTTEN... 22
3.1.1 Den primära europarätten... 22
3.1.2 Den sekundära europarätten ... 22
3.1.3 Relationen mellan EG-rätten och den internationella asylrätten ... 24
3.2FRAMVÄXTEN AV CEAS ... 25
3.2.1 Tammerforsprogrammet ... 26
3.2.2 Haagprogrammet... 26
3.2.3 Principen om ”säkra länder” ... 27
3.2.4 Direktiven inom CEAS... 29
4 ANALYS ... 30
4.1ASYLPROCEDURDIREKTIVETS OMFATTNING... 30
4.1.1 Grundläggande regler ... 30
4.1.2 Bestämmelser om ”säkra länder” ... 31
4.2REKVISIT FÖR EN RÄTTSSÄKER ASYLPROCESS... 35
4.2.1 Rätten till en personlig intervju ... 35
4.2.2 Rätten till ett motiverat beslut... 36
4.2.3 Rätten till ett effektivt juridiskt skydd ... 36
4.2.4 Rätten till rättsligt bistånd ... 37
4.3KONSEKVENSER FÖR ASYLSÖKANDEN... 38
4.3.1 Kedjerefoulement... 38
4.3.2 Brister i asylprocessen och efterlevnad av mänskliga rättigheter i tredjelandet... 39
4.3.3 Avsaknad av koppling mellan den asylsökande och tredjelandet ... 39
4.4NON-REFOULEMENT-PRINCIPENS STÄLLNING... 40
4.4.1 Non-refoulement-principen som jus cogens... 40
4.4.2 Konflikt mellan EG-rätt och internationell asylrätt... 40
5 DISKUSSION OCH SLUTSATSER ... 42
1 INLEDNING
1.1 Introduktion
Konflikter, inbördeskrig, systematisk diskriminering och kränkningar av de mänskliga rättigheterna resulterar i att miljontals människor tvingas fly från sina hem i världen idag. FN:s flyktingorgan UNHCR1 uppskattar att 67 miljoner människor är på flykt världen över.2 Av de 67 miljoner människor befinner sig de allra flesta inom sitt eget lands gränser som så kallade internflyktingar. De länder som tar emot flest flyktingar är naturligt nog de länder som gränsar till stater där de största konflikterna i världen pågår. Av det resterande antalet människor på flykt världen över är det jämförelsevis få som når den Europeiska unionen (hädanefter EU). Ändå har många medlemsstater inom EU sedan början av 1980-talet genomfört restriktiva ändringar av sina asyllagar och sitt asylförfarande. Detta har medfört att medlemsstaterna inom EU har vitt skilda asylprocedurer, en del stater har förhållandevis generösa asylsystem och andra har praktiskt taget inget alls.
Under det senaste årtiondet har arbetet med att harmonisera asyllagstiftningen inom EU:s medlemsstater pågått. Harmoniseringen av medlemsstaternas asyllagstiftning är en del i det gemensamma europeiska asylsystemet som vanligen kallas för CEAS3. Målsättningen är att CEAS år 2010 skall vara etablerat i medlemsstaterna. Samordningen inom EU innebär att medlemsstaternas nationella lagstiftning måste anpassas i fråga om att inrätta en gemensam asylprocedur, definition av vem som är flykting, status för de som beviljas asyl eller skydd på andra grunder och standard för mottagandet av asylsökande mm. En rad direktiv som främst innehåller miniminormer för asylförfarandet har antagits inom området, av vilka en del har implementerats i medlemsstaterna. Enligt EU-kommissionen är de övergripande målsättningarna för CEAS att bland annat säkra tillgången på skydd för dem som behöver det, erbjuda ett gemensamt asylförfarande och främja samarbetet mellan medlemsstaterna. Genom
1 United Nations High Commissioner for Refugees
2 UNHCR. Global Trends 2007: Refugees, Asylum-seekers, Returnees, Internally Displaced and Stateless Persons, URL = <http://www.unhcr.org/statistics/STATISTICS/4852366f2.pdf> (2008-12-15), s 1 3 Common European Asylum System
mer lika villkor för asylsökande skall asylsystemen i de olika EU-länderna bli mer rättssäkra och effektiva.4
Det har framförts kritik från ett flertal organisationer som exempelvis ECRE5, Human Rights Watch, Amnesty International, Caritas samt även från UNHCR och mot att vissa av bestämmelserna i direktiven bryter mot non-refoulement-principen som är en av de viktigaste hörnstenarna inom den internationella asylrätten.6 Non-refoulement-principen innebär att det är förbjudet att skicka tillbaka en person till ett land där han eller hon riskerar att utsättas för exempelvis förföljelse, tortyr eller omänsklig behandling. I 1951 års konvention angående flyktingars rättsliga ställning (hädanefter Flyktingkonventionen), som är det viktigaste instrumentet inom internationell asylrätt, återfinns non-refoulement-principen i artikel 33.1.
Mer specifikt grundar sig kritiken på att bestämmelserna om bland annat ”säkra tredjeländer”, ”säkra ursprungsländer” och det bristfälliga systemet för överklagan i främst Asylprocedurdirektivet7 och Skyddsgrundsdirektivet8 är oförenliga med non-refoulement-principen. Eftersom denna princip återfinns i många internationella rättsdokument menar kritikerna att direktiven inom CEAS också strider mot Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (hädanefter EU-stadgan), Flyktingkonventionen samt andra internationella och regionala instrument som berör de mänskliga rättigheterna. Den rådande diskussionen kring om non-refoulement-principen kan anses vara en norm inom jus cogens, den tvingande sedvanerätten, är mycket intressant i detta sammanhang.
1.2 Syfte och Frågeställning
Jag har för avsikt att undersöka vad non-refoulement-principen har för status i Flyktingkonventionen och i den internationella asylrätten som helhet och därefter göra en jämförelse av hur principen upprätthålls inom CEAS. I min komparation ämnar jag granska
4 Europeiska gemenskapernas kommission. Strategisk plan för asylpolitiken. Ett integrerat grepp på skyddsfrågor över hela EU (2008), URL = <
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2008:0360:FIN:SV:PDF> (2008-10-09), s 3f
5 European Council on Refugees and Exiles
6 Protest Letter. Call for withdrawal of the Asylum Procedures Directive (2004), URL =
<http://www.ecre.org/resources/ECRE_actions/266> (2008-10-23)
7 Officiell benämning är Rådets direktiv 2005/85/EG av den 1 december 2005 om miniminormer för
medlemsstaternas förfaranden för beviljande eller återkallande av flyktingstatus
8 Officiell benämning är Rådets direktiv 2004/83/EG av den 29 april 2004 om miniminormer för när
tredjelandsmedborgare eller statslösa personer skall betraktas som flyktingar eller som personer som av andra skäl behöver internationellt skydd samt om dessa personers rättsliga ställning och om innehållet i det beviljade skyddet
det direktiv som främst kan relateras till upprätthållandet av non-refoulement-principen, vilket är Asylprocedurdirektivet. I detta direktiv redogörs för den asylsökandes rättigheter under asylprocessen som exempelvis rätten till en personlig intervju och rätten till ett effektivt juridiskt skydd. Direktivet hänvisar också till bestämmelser som rör ”säkra tredjeländer” och ”säkra ursprungsländer” vilka kan kopplas samman med non-refoulement-principen. Genom att jämföra non-refoulement-principens status inom den internationella asylrätten i stort med hur den återges i Asylprocedurdirektivet vill jag försöka se skillnader i tillämpningen. Jag vill undersöka om bestämmelserna kring bland annat ”säkra länder” i Asylprocedurdirektivet kan innebära en försvagning av Flyktingkonventionen eller non-refoulement-principen i helhet. Genom resultaten av denna jämförelse vill jag också försöka se konsekvenser för den enskilde asylsökanden när det gäller tillämpningen av Asylprocedurdirektivet.
Min övergripande frågeställning kommer således att vara:
• I vilken utsträckning respekteras non-refoulement-principen i Asylprocedurdirektivet?
Jag kommer också att försöka besvara följande frågor:
• Vad har non-refoulement-principen för status inom den internationella asylrätten och kan den ses som en norm inom jus cogens?
• Vilka bestämmelser i Asylprocedurdirektivet upprätthåller eller försvagar non-refoulement-principen?
• Vilka konsekvenser för den enskilde asylsökanden kan skönjas vid tillämpningen av bestämmelserna i Asylprocedurdirektivet?
1.3 Metod och Material
Uppsatsen kommer att skrivas utifrån juridisk metod och är en jämförande studie av hur non-refoulement-principen upprätthålls inom den internationella asylrätten och CEAS. Inom juridisk metod är materialet och rättskällorna nära sammankopplad med metoden. Därför kan det anses befogat att referera till den Internationella domstolens stadga som i artikel 38.1 anger och rangordnar rättskällorna som domstolen ska använda sig av i sitt arbete. Artikel 38.1 listar internationella överenskommelser, internationell sedvänja, erkända rättsgrundsatser samt sakkunniga författares lärosatser som de fyra rättskällor domstolen skall nyttja. Även om artikel 38 först och främst är riktad till den Internationella domstolen har den blivit erkänd
som en vedertagen förteckning över de mest etablerade rättskällorna inom rättsvetenskapen.9 Jag kommer framförallt att använda mig av internationella överenskommelser i form av konventioner och EG-direktiv, internationell sedvanerätt samt olika forskares rättsdoktriner i min uppsats.
När det gäller den internationella asylrätten kommer jag utgå från gällande internationell rätt i form av Flyktingkonventionen, 1984 års konvention mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning (hädanefter Tortyrkonventionen), 1966 års internationell konvention om de medborgerliga och politiska rättigheterna (hädanefter ICCPR), Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (hädanefter Europakonventionen) samt EU-stadgan. Här kommer jag även att använda mig av flera forskares rättsdoktriner inom asylrätt såsom exempelvis Guy S. Goodwin-Gill, Jane McAdam och Jean Allain samt av icke-bindande rätt från UNHCR i form av den exekutiva kommitténs skriftliga yttranden, de så kallade ExCom conclusions.
Inom den juridiska metoden går uppgifterna ofta ut på att utreda gällande rätt inom ett visst område.10 Min uppgift är att redogöra för gällande rätt inom CEAS och närmare bestämt
Asylprocedurdirektivet. För att kunna undersöka Asylprocedurdirektivet ämnar jag först att ge en bakgrund av EG-rätten och CEAS framväxt. Jag kommer där att använda mig av olika rättskällor i form av rättsdoktrin, fördrag, förordningar och direktiv. Det finns inom ämnet en stor mängd material i form av både bindande rätt och icke-bindande rätt från EU. Inom den bindande rätten handlar det främst om fördrag, förordningar och direktiv medan kommunikationer och meddelanden från EU-kommissionen samt förslag från EU-parlamentet utgör icke-bindande rätt. I analysen kommer jag att titta på hur non-refoulement-principen upprätthålls i Asylprocedurdirektivet. Där kommer jag främst att använda mig av direktivet som sådant samt doktrin från asylrättsforskare och UNHCR.
Enligt Ulf Bernitz m.fl. handlar en viktig fråga angående uppsatsskrivande om kraven på fullständighet eller om man så vill, omfattningen på det material som skall behandlas i uppsatsen. Författarna menar att det inte finns några krav på fullständighet i en uppsats men att uppsatsskrivaren bör sträva efter att få med det väsentliga och särskilt nyare rättsmaterial framför äldre material.11 Jag har inte upplevt några svårigheter i att finna relevant material, snarare finns det oerhört mycket material att tillgå varför begränsningen av ämnet har varit den största utmaningen.
9 Wallace, Rebecca M.M. (2005), International Law (London: Sweet & Maxwell Limited), s 7f
10 Bernitz, Ulf, Lars Heuman, Madeleine Leijonhufvud, Peter Seipel, Wiweka Warnling-Nerep & Hans-Heinrich
Vogel (2006), Finna rätt: Juristens källmaterial och arbetsmetoder (Stockholm: Norstedts Juridik), s 231
Gällande materialets eventuella brister och ensidighet är det naturligtvis viktigt att påpeka att det är omöjligt att vara objektiv vid urvalet av material. Detta hänger naturligtvis samman med uppsatsförfattarens intresse och således också med valet av ämne och frågeställning. Värderingar kan också ha betydelse för tolkningen av materialet och för analysens utseende, men det är viktigt att framhålla att uppsatsförfattaren måste eftersträva största möjliga objektivitet och saklighet. Det är naturligtvis också mycket viktigt att återge andras uppfattningar så korrekt som möjligt och tydligt visa egna synpunkter.12
1.4 Definitioner
De flesta begrepp såsom exempelvis ’non-refoulement-principen’ och ’jus cogens’ definieras och diskuteras när de dyker upp i texten. Dock kommer jag att definiera vissa termer och begrepp i detta kapitel för att underlätta för läsaren.
1.4.1 Asyl
Termen asyl har ingen bestämd definition och används på olika sätt i skilda kontexter. Inte heller instrument inom internationell rätt definierar eller specificerar dess betydelse. För en bredare förklaring av termen asyl brukar definitionen som antogs under konferensen i Bath 1950 användas i akademiska sammanhang, vilken lyder ”termen asyl innebär det skydd som erbjuds, av en stat inom sitt territorium eller någon annanstans, till en individ som kommer och söker det”13.
1.4.2 Asylsökande, flykting och flyktingstatus
Med ’asylsökande’ avses i denna uppsats en ”tredjelandsmedborgare eller statslös person som har ansökt om asyl och vars ansökan ännu inte har lett till ett slutligt beslut”14. Med ’flykting’
avses en person som i enlighet med Flyktingkonventionens artikel 1.2 ”[…] av välgrundad fruktan för förföljelse på grund av sin ras, religion, nationalitet, tillhörighet till viss samhällsgrupp eller politiska åskådning befinner sig utanför det land, vari han är medborgare,
12 Sandgren, Claes (2006), Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: ämne, material, metod och argumentation
(Stockholm: Norstedts Juridik), s 60
13 Battjes, Hemme (2006), European Asylum Law and International Law (Leiden: Martinus Nijhoff Publishers),
s 5f
samt är ur stånd att eller på grund av sådan fruktan, som nyss sagts, icke önskar att begagna sig av sagda lands skydd […]”15. Termen ’flyktingstatus’ avser i denna uppsats en ”medlemsstats erkännande av en tredjelandsmedborgare eller statslös person som flykting”16.
1.4.3 Tortyr
Termen ’tortyr’ definieras i artikel 1 i Tortyrkonventionen som ”[…] varje handling genom vilken allvarlig smärta eller svårt lidande, fysiskt eller psykiskt, medvetet tillfogas någon antingen för sådana syften som att erhålla information eller en bekännelse av honom eller en tredje person, att straffa honom för en gärning som han eller en tredje person har begått eller misstänks ha begått eller att hota eller tvinga honom eller en tredje person eller också av något skäl som har sin grund i någon form av diskriminering, under förutsättning att smärtan eller lidandet åsamkas av eller på anstiftan eller med samtycke eller medgivande av en offentlig tjänsteman eller någon annan person som handlar såsom företrädare för det allmänna […]”17.
1.5 Avgränsningar
Jag har i främst tre avseenden valt att avgränsa uppsatsen eftersom det är fråga om en c-uppsats som har en begränsad omfattning. Här följer en redovisning av mina val att avgränsa mig samt mina argument för att avgränsa mig på det sätt jag har valt att göra.
För det första kommer jag att begränsa mig genom att endast koncentrera mig på non-refoulement-principen och inga andra rättsprinciper eller rättsproblem. Non-refoulement-principen är en mycket stark norm inom regimen för de mänskliga rättigheterna och framförallt inom den internationella asylrätten. Detta gör den extra intressant att studera ur ett juridiskt perspektiv. Jag har medvetet valt att endast fokusera på förbudet mot refoulement såsom det återges i artikel 33.1 i Flyktingkonventionen och inte diskutera begränsningarna av principen som återfinns under artikel 33.2 i samma konvention. Detta val har jag gjort av eget intresse och för att jag tror att begränsningarna av non-refoulement-principen skulle kunna utgöra en egen uppsats.
Eftersom jag valt att koncentrera mig på non-refoulement-principen har jag för det andra valt att avgränsa mig till att endast studera Asylprocedurdirektivet då jag bedömer att
15 Artikel 1.2, Flyktingkonventionen 16 Artikel 2g, Asylprocedurdirektivet 17 Artikel 1, Tortyrkonventionen
det är av störst relevans på grund av att de bestämmelser som finns i direktivet lätt kan kopplas till non-refoulement-principen. Det går att argumentera för att andra EG-direktiv som exempelvis Skyddsgrundsdirektivet också lämpar sig väl för en studie av detta slag, men mot bakgrund av uppsatsens omfång och mitt eget intresse har jag valt att endast koncentrera mig på Asylprocedurdirektivet. Jag är medveten om att de avgränsningar jag har valt att göra kommer att påverka analysen och slutsatserna i uppsatsen.
För det tredje har jag valt att avgränsa mig till att utreda konsekvenserna av tillämpningen av Asylprocedurdirektivet för den enskilde asylsökanden. Dessa val har jag gjort utav eget intresse och jag har således valt bort att undersöka konsekvenserna av tillämpningen av Asylprocedurdirektivet i EU:s medlemsstater eller rent juridiska konsekvenser av tillämpningen.
1.6 Disposition
I följande kapitel kommer jag att redogöra för den internationella asylrätten med fokus på non-refoulement-principen i Flyktingkonventionen och andra internationella och regionala rättsdokument, samt på principens position som en del av den internationella sedvanerätten och jus cogens. I kapitel tre kommer jag att redogöra för EG-rätten samt återge framväxten av CEAS. I det fjärde kapitlet är min avsikt att svara på min övergripande frågeställning genom att jämföra hur non-refoulement-principen upprätthålls i Asylprocedurdirektivet med dess status i internationell rätt. Fokus kommer att ligga på bestämmelser och rättigheter i direktivet som antingen upprätthåller eller underminerar non-refoulement-principen. Jag kommer här också att visa på konsekvenser utav tillämpningen av Asylprocedurdirektivet för den enskilde asylsökanden samt undersöka en eventuell konflikt mellan normer inom Asylprocedurdirektivet och internationell asylrätt. Kapitel fem kommer ägnas åt en sammanfattande diskussion och eventuella slutsatser. I det sista kapitlet kommer jag att ta upp egna reflektioner.
2 DEN INTERNATIONELLA ASYLRÄTTEN
2.1 Asyl i internationell rätt
Rätten till asyl återfinns främst i artikel 14.1 i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga
rättigheterna från 1948 men har med tiden snarare fått innebörden av rätten att söka asyl. I övrigt har inte principen om asyl vunnit stöd i internationella rättsdokument kring flyktingars rättigheter. Detta kan sägas bero på konflikten mellan staternas suveränitet och den skyldighet det skulle kunna medföra att tillgodose rätten att söka asyl. Det är viktigt att uppmärksamma förhållandet mellan å ena sidan konceptet kring asyl och å andra sidan non-refoulement-principen. För att kunna utöva sin rätt att söka asyl är det av största betydelse att en individ inte blir tillbakaskickad till det land hon eller han flydde ifrån.18
2.1.1 Asyl under 1900-talet
Under början av 1900-talet ansågs rätten att bevilja någon asyl vara något som angick en suverän stats eget intresse och inrikespolitik. Som nämnts i kapitel 1.4.1 definieras inte termen asyl någonstans inom den internationella flyktingregimen men kan sägas innefatta det skydd som en stat beviljar en utländsk medborgare mot en annan stats jurisdiktionsutövning. Åren efter andra världskrigets slut hade stor betydelse ifråga om framväxten av den nuvarande internationella flyktingregimen. Bildandet av FN markerade starten på en ny era i och med globaliseringen av frågor inom internationell rätt såsom respekten för mänskliga rättigheter.19 Den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna från 1948 var FN:s första steg i arbetet med att vidga respekten och kännedomen om de mänskliga rättigheterna. Artikel 14.1 i förklaringen slår fast att ”var och en har rätt att i andra länder söka och åtnjuta asyl från förföljelse”20.
Flera försök gjordes under första halvan av 1900-talet att etablera en organisation med mandat att ge världens flyktingar skydd. Det var först 1950 när UNHCR bildades som, till en början endast Europas flyktingar, men sedermera hela världens flyktingar, fick en organisation som tillgodosåg deras rätt att söka asyl tillsammans med andra rättigheter.
18 Goodwin-Gill, Guy S. & Jane McAdam (2007), The Refugee in International Law (New York: Oxford
University Press), s 355ff
19 Ibid.
Flyktingkonventionen, som antogs året efter, blev och är fortfarande UNHCR:s främsta rättsdokument i arbetet med att bistå flyktingar världen över.21
Under 1900-talet har staterna konsekvent vägrat att acceptera skyldigheten att bevilja asyl. Ett flertal försök har gjorts för att skapa en bindande konvention som inkluderar rätten
till asyl men intresset har varit svagt bland världens stater. Dock har flera icke-bindande
resolutioner och deklarationer kontinuerligt bestyrkt vikten av denna rättighet. År 2000 antog Underkommissionen för de mänskliga rättigheterna en resolution kring rätten till att söka och åtnjuta asyl. Resolutionen uttryckte djup oro kring att många stater antar restriktiva policies som leder till svårigheter för människor att få tillgång till skydd i de stater där de söker asyl och att dessa policies kan vara oförenliga med principer inom asylrätten och de mänskliga rättigheterna. Flera efterföljande resolutioner har återbekräftat denna åsikt och UNHCR:s exekutiva kommitté har också vid upprepade tillfällen betonat vikten av rätten att söka asyl i sina skriftliga yttranden.22
Som framkommit i resonemanget har rätten till asyl inte helt och hållet vunnit stöd internationellt sett. Sammantaget har den erkända rättigheten av artikel 14.1 utvecklats till att bli rätten att fly, snarare än rätten till asyl. Detta innebär att en flykting har rätt att lämna sitt hemland för att klara sig undan förföljelse men kan nödvändigtvis inte garanteras skydd i lagens mening.23 Eftersom rätten till asyl handlar om rätten till skydd är termen naturligtvis
nära sammankopplad med Flyktingkonventionens definition av vem som är en flykting. Artikel 1.A(2) i Flyktingkonventionen redogör för den klassiska flyktingdefinitionen. Artikeln säger att personer som ”[…] av välgrundad fruktan för förföljelse på grund av sin ras, religion, nationalitet, tillhörighet till viss samhällsgrupp eller politiska åskådning befinner sig utanför det land, vari han är medborgare, samt är ur stånd att eller på grund av sådan fruktan, som nyss sagts, icke önskar att begagna sig av sagda lands skydd […]”24 är att betrakta som flyktingar.
Idag har flyktingdefinitionen utvidgats av andra rättsdokument rörande flyktingar och deras rättigheter, främst genom OAU-konventionen om specifika aspekter av flyktingproblem i Afrika från 1969 och Cartagenadeklarationen från 1984. Skyddsgrunderna har utökats i dessa dokument vilket innebär att termen asyl har fått en utvidgad innebörd. Bland annat kan människor idag söka asyl mot bakgrund av att de varit utsatta för så kallat generaliserat våld
21 Goodwin-Gill & McAdam, s 19ff 22 Goodwin-Gill & McAdam, s 365
23 Boccardi, Ingrid (2002), Europe and Refugees: Towards an EU Asylum Policy (The Hauge: Kluwer Law
International), s 3
eller fått sina mänskliga rättigheter kränkta. Implicit är också principen om asyl kopplad till målsättningen om en lösning för den asylsökande.25
2.1.2 Relationen mellan asyl och non-refoulement
Enligt Guy S. Goodwin-Gill26 och Jane McAdam27 måste den särskilda relationen mellan frågan om flyktingstatus och non-refoulement-principen å ena sidan och konceptet av asyl å andra sidan uppmärksammas. Kring begreppet flyktingstatus finns det definitioner inom internationell asylrätt som bestämmer när en individ ska klassas som flykting eller inte, vilket också får specifika juridiska konsekvenser. Detsamma gäller för non-refoulement-principen som har en specifik betydelse och således får respekten för denna princip juridiska konsekvenser. Gällande asylprincipen finns dock inte samma åtagande. Detta beror för det första på vagheten inom konceptet. Men det beror också på den ovilja världens stater uppvisar i fråga om att acceptera de förpliktelser som asylprincipen skulle kunna innebära, att medge rätten till asyl medför att individen kan hävda att rätten skall respekteras. Även om individer idag inte har möjligheten att hävda sin rätt till asyl har stater en skyldighet under internationell rätt att inte kränka en persons rättighet att söka asyl. I detta sammanhang blir det naturligt att ifrågasätta lagligheten av de ankomstpolicys som stater i allt större utsträckning använder sig av som verktyg för att kontrollera migrationen.28
Sammanfattningsvis är det viktigt att inse förhållandet mellan rätten till asyl och non-refoulement-principen. För att kunna utöva sin rätt att söka asyl är det av största betydelse att en individ inte blir tillbakaskickad till det land han eller hon flydde ifrån. Utan att ha fått sin rätt att söka asyl tillgodosedd är det också svårt för en stats asylmyndighet att veta om det finns risk för att en individ kommer att utsättas för tortyr, förföljelse eller annan omänsklig behandling om hon eller han skickas tillbaka. Genom att bevilja asylprövning kan förhoppningsvis myndigheten utröna om det finns någon reell risk för tortyr i landet den asylsökande kommer ifrån och undvika att bryta mot non-refoulement-principen.
25 Goodwin-Gill & McAdam, s 355
26 Professor i folkrätt och internationell asylrätt, juridiska fakulteten, Oxford University, Oxford
27 Lektor i folkrätt och internationell asylrätt, juridiska fakulteten, University of New South Wales, Sydney 28 Goodwin-Gill & McAdam, s 357f
2.2 Förbud mot refoulement i internationell rätt
Principen om non-refoulement återfinns både direkt och indirekt i en rad internationella och regionala rättsdokument som rör flyktingars rättigheter och de mänskliga rättigheterna i stort. Principen innebär som påpekat i inledningen att ingen stat får utvisa eller skicka tillbaka (refouler) en person till en stat där denne riskerar att utsättas för vare sig förföljelse, tortyr eller grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning.29 Enligt bland andra Goodwin-Gill och Jean Allain30 råder det inga tvivel om att non-refoulement-principen har kommit att bli en del av den internationella sedvanerätten. Det betyder att alla världens stater är bundna av refoulement-förbudet oavsett om de ratificerat Flyktingkonventionen eller något annat rättsdokument där principen kan utläsas.31
I realiteten innebär non-refoulement-principen att en asylsökande ska skyddas från otillåten utvisning, då det finns risk för tortyr eller förföljelse, under hela asylprocessen och fram till sista instans vid processen för överklagan. För att kunna visa att en asylsökande riskerar eller inte riskerar att utsättas för tortyr i sitt hemland krävs det naturligtvis att asylprocessen går rättssäkert till. Detta innebär att personen måste få sina rättigheter kring bland annat en personlig intervju, ett motiverat beslut och rättsligt bistånd tillgodosedda. Endast på det viset kan non-refoulement-principen upprätthållas och ett effektivt juridiskt skydd erbjudas.32
2.2.1 Sedvanerätt, statspraxis och opinio juris
I alla samhällen utvecklas på ett tidigt stadium regler kring vilket beteende som anses acceptabelt och detsamma gäller för det internationella samfundet. Stater handlade till en början som de ville snarare än enligt efter hur de hade överenskommit. I takt med tidens gång och i och med den allt tätare kontakten staterna emellan transformerades specifika normer av beteende till att bli regler inom den internationella sedvanerätten. Den internationella sedvanerätten karaktäriseras av regler som staterna i det tysta har kommit överens om att följa utan att något avtal, vare sig muntligt eller skriftligt, har ingåtts. Detta beteende kallas för
29 Ferguson Sidorenko, Olga (2007), The Common European Asylum System: Background, Current State of
Affairs and Future Direction (The Hauge: T.M.C.Asser Press), s 10
30 Assisterande professor i folkrätt, statsvetenskapliga institutionen, American University, Kairo
31 Allain, Jean (2002), “The jus cogens Nature of non-refoulement”, International Journal of Refugee Law,
vol.13 nr.4, s 538
32 Costello, Cathryn (2007), “The Asylum Procedures Directive in Legal Context: Equivocal Standards Meet
General Principles” i A. Baldaccini, E. Guild & H. Toner (eds.), Whose Freedom Security and Justice? EU
statspraxis. Staternas handlande behöver inte ha pågått under en specifik tid för att
statspraxisen ska räknas som sedvanerätt. Inom områden där det inte finns någon tidigare sedvanerättslig regel blir längden på statspraxisen mindre betydelsefull medan det kan ta längre tid för staterna att praktisera fram en ny regel inom ett område med redan en etablerad sedvanerättslig regel.33
För att en regel skall räknas som sedvanerätt måste den ha använts kontinuerligt och unisont. Dock har den Internationella domstolen fastslagit att ett icke-kontinuerligt handlande bland staterna inte ska vara skäl nog att kunna neka en regel till att bli en del av den internationella sedvanerätten. Universell praxis bland staterna är inte nödvändig, men däremot en generell användning, för att regeln ska kunna uppnå sedvanerättslig status. Enbart praxis kan inte etablera sedvanerätt. Förutom statspraxisen, som kan sägas vara det materiella elementet, måste också ett psykologiskt element finnas, mer känt som opinio juris. Statspraxis och opinio juris är de två byggstenarna i uppkomsten av internationell sedvanerätt. Begreppet opinio juris är en slags definition på de sociala regler och subjektiva övertygelser som staterna följer fastän de inte behöver det. Det handlar om traditioner, bekvämlighet eller ren artighet snarare än juridiska förpliktelser. Det kan vara svårt att avgöra om en stats övertygelse kring en viss fråga faktiskt existerar. Vad som måste kunna bevisas är statens acceptans och erkännande av den bindande karaktären hos regeln ifråga, för att kunna hävda att opinio juris existerar.34
Flyktingkonventionen säger uttryckligen att just flyktingar inte får utsättas för refoulement men genom statspraxis har non-refoulement-principen kommit att inte bara innefatta flyktingar och asylsökande utan också andra personer som upplever risk för förföljelse eller tortyr. Detta är ett resultat av staternas handlande vilket sedermera också har befästs genom rättspraxis av den Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna (hädanefter Europadomstolen) i Strasbourg. Denna diskussion kommer att behandlas längre fram i kapitel 2.2.3.
2.2.2 Direkt skydd mot refoulement i Flyktingkonventionen och
Tortyrkonventionen
Som tidigare nämnts är Flyktingkonventionen det mest betydande rättsdokument i fråga om skydd för flyktingar världen över. Konventionen antogs av Europas stater i Genève 1951 som efter andra världskrigets slut insåg vidden av flyktingkrisen i Europa och behovet av en
33 Wallace, s 9f 34 Wallace, s 11ff
internationell konvention för deras skydd. Dokumentet har avgörande betydelse när det gäller att definiera vem som är flykting och vem som inte är det, flyktingars rättigheter och staters skyldigheter.35
Flyktingkonventionen innehåller tre typer av föreskrifter. Det första kapitlet innefattar bestämmelser om vem som är och inte är en flykting och när någon som har varit en flykting upphör att vara det. Den andra delen består av regler kring flyktingars juridiska status, deras rättigheter och skyldigheter i landet de fått asyl i. Den sista delen innehåller bestämmelser kring implementeringen av konventionen. Non-refoulement-principen blev internationellt accepterad efter 1945 och skyddet mot refoulement finns i Flyktingkonventionens artikel 33.1 som säger att ”fördragsslutande stat må icke, på vilket sätt det vara må, utvisa eller avvisa flykting till gränsen mot område varest hans liv eller frihet skulle hotas på grund av hans ras, religion, nationalitet, tillhörighet till viss samhällsgrupp eller politiska åskådning” 36.
Formuleringen i Flyktingkonventionen gav upphov till diskussioner kring principens omfattning, både avseende de som behöver skydd mot refoulement men också principens värde inom den allmänna internationella rätten. Faktumet att officiellt erkända flyktingar omfattades av bestämmelsen var aldrig omtvistat. Huvudfrågan rörde i vilken omfattning andra asylsökande skulle skyddas mot refoulement till följd av att det ibland gjordes skillnad mellan de som redan befann sig i landets territoriella område och de som sökte tillstånd vid landets gräns. I praktiken har dock de flesta konventionsstater anammat en bred tolkning av non-refoulement-principen.37
Det skall tilläggas att non-refoulement-principen inte är absolut. Genom artikel 33.2 i Flyktingkonventionen utesluts dess tillämpning på vissa fall. Artikeln säger att ”denna bestämmelse må likväl icke åberopas av flykting, vilken det föreligger skälig anledning att betrakta som en fara för det lands säkerhet i vilket han uppehåller sig eller vilken, med hänsyn till att han genom lagakraftägande dom har dömts för synnerligen grovt brott, utgör en samhällsfara i sagda land”38.
Förutom Flyktingkonventionen innehåller även Tortyrkonventionen ett direkt uttryckt skydd mot refoulement. Denna konvention antogs 1984 med syfte att förhindra tortyr och skapa ett säkerhetssystem för att den eller dem som utför eller utfört tortyr bestraffas.39 Artikel 3.1 i Tortyrkonventionen förbjuder refoulement genom att den explicit säger att
35 Boccardi, s 3f
36 Artikel 33.1, Flyktingkonventionen 37 Boccardi, s 11
38 Artikel 33.2, Flyktingkonventionen
39 Noll, Gregor (2000), Negotiating Asylum: The EU Acquis, Extraterritorial Protection and the Common Market of Deflection (The Hauge: Kluwer Law International), s 364f
”ingen konventionsstat skall utvisa, återföra eller utlämna en person till en annan stat, i vilken det finns grundad anledning att tro att han skulle vara i fara för att utsättas för tortyr”40.
Generellt sett ses tortyr som även grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning (se definition i kapitel 1.4.3) men omfattningen av artikel 3.1 i Tortyrkonventionen säger att refoulement är förbjudet endast om personen riskerar tortyr. Tortyrkonventionen ger inga undantag för när förbudet mot tortyr inte behöver gälla och således är tortyrförbudet absolut i internationell rätt.41
2.2.3 Indirekt skydd mot refoulement i Europakonventionen och ICCPR
Både Europakonventionen och ICCPR innehåller artiklar med ett indirekt skydd mot refoulement. I och med dessa konventioners framväxande rättspraxis har artiklarna kommit att tolkas i vidare mening än vad som faktiskt står i lagtexten. Artikel 3 i Europakonventionen innefattar i realiteten endast ett förbud mot tortyr men har av Europadomstolen tolkats som ett förbud mot refoulement i flera rättsfall som framförts inför domstolen. Artikel 3 i Europakonventionen säger att ”ingen får utsättas för tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning”42.
I och med rättsfallet Soering vs. Storbritannien43 (hädanefter Soeringfallet) från 1989
uppmärksammades för första gången tvetydigheten kring tolkningen av artikel 3 i Europadomstolen. Avgörandet handlade om det var tillåtet för Storbritannien att lämna ut en misstänkt mördare till USA, där han riskerade att sättas i dödscell44 och bli utsatt för dödsstraff. Genom att acceptera Soerings advokats syn på att förhållandena i en dödscell var omänskliga, fastställde Europadomstolen att en utlämning av Storbritannien skulle medföra ett brott mot artikel 3 i Europakonventionen, varför utlämningen förbjöds.45
Soeringfallet banade väg för den efterkommande praxisen som fastställde att artikel 3 i Europakonventionen inte endast omfattar flyktingar och asylsökande utan även andra personer. Således spelar det i Europa därför ingen roll att Flyktingkonventionens artikel 33 specifikt säger att ”fördragsslutande stat må icke, på vilket sätt det vara må, utvisa eller avvisa
flykting till gränsen mot område varest hans liv eller frihet skulle hotas på grund av hans ras,
religion, nationalitet, tillhörighet till viss samhällsgrupp eller politiska åskådning” eftersom den etablerade praxisen av Europadomstolen grundar sig på artikel 3 i Europakonventionen
40 Artikel 3, Tortyrkonventionen 41 Noll, s 364f
42 Artikel 3, Europakonventionen
43 Soering vs. Storbritannien, 7 juli 1989, Europadomstolen, serie A, nr. 161 44 Översättning från engelskans death row
och omfattar även andra personer än flyktingar. 1996 fastställde Europadomstolen genom fallet Chahal vs. Storbritannien46 att förbudet i artikel 3 var absolut och därför kunde
tillämpas på både asylsökande och utlämningsfall. Domstolen fastslog att förbudet i artikel 3 i Europakonventionen var ovillkorligt och också vidare än det förbud som artikel 33 i Flyktingkonventionen innehåller.47
Samma tolkning görs som följd av praxis med artikel 7 i ICCPR. Även denna artikel består endast av ett förbud mot tortyr men har dock kommit att få innebörden av förbudet mot refoulement, vilket således styrker principens sedvanerättsliga ställning. Artikel 7 i ICCPR säger att ”ingen får utsättas för tortyr eller grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning […]”48. Artikel 7 i ICCPR kan liksom artikel 3 i Europakonventionen utläsas som en rätt till skydd utanför sitt lands gränser. Denna tolkning har också anammats av Kommittén för de mänskliga rättigheterna, vars mandat är att övervaka efterlevnaden av ICCPR. I ett flertal individuella klaganden som förts fram till Kommittén för de mänskliga rättigheterna49 har artikel 7 använts för att förhindra en kränkning mot non-refoulement-principen.50
Som framgår av kapitlet existerar det i Europakonventionen och ICCPR bestämmelser om förbud mot tortyr men som har kommit att tolkas vidare och även fått innebörden av ett absolut förbud mot refoulement vid risk för tortyr. Denna utveckling kan sägas bero dels på statspraxis och opinio juris men också på rättspraxis fastställd av Europadomstolen och Kommittén för de mänskliga rättigheterna.
2.2.4 Skydd mot refoulement i EU-stadgan
EU-stadgan undertecknades den 7 december 2000 i Nice och markerade ytterligare ett steg i EU:s expansion mot nya icke-ekonomiska områden. Trots höga förväntningar var det svårt att definiera stadgans juridiska status. Endast en tredjedel av medlemsstaterna ville integrera stadgan i det grundläggande och juridiskt bindande EG-fördraget51, varför stadgan i praktiken fick statusen av en deklaration vid antagandet. Stadgan är således inte juridiskt bindande och har i sin nuvarande form en minimal påverkan på EU:s asylpolitik. Dock har det hänvisats till
46 Chahal vs. Storbritannien, 15 november 1996, Europadomstolen (22414/93) 47 Boccardi, s 24
48 Artikel 7, ICCPR
49 Se exempelvis Kindler vs. Kanada, No. 470/1991, UN Doc. No. CCPR/C/48/D/470/1991 och Cox vs. Kanada,
No. 486/1991, UN Doc. No. CCPR/C/45/D/468/1991
50 Noll, s 416
51 Officiell benämning är Fördraget om upprättandet av Europeiska ekonomiska gemenskapen (1958), genom
Maastrichtfördraget ändrat till Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen (i kraft den 1 november 1993)
den både av advokater, i förstainstansrätten52 samt i flera EG-direktiv och kan därför ändå sägas ha betydelse i detta sammanhang.53
Stadgan garanterar i artikel 18 rätten till asyl i enlighet med Flyktingkonventionen, här kallad för Genèvekonventionen, dess protokoll från 1967 samt EG-fördraget. Artikel 18 säger att ”rätten till asyl skall garanteras med iakttagande av reglerna i Genèvekonventionen av den 28 juli 1951 och protokollet av den 31 januari 1967 om flyktingars rättsliga ställning och i enlighet med Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen”54. Den efterföljande artikeln behandlar skydd för personer angående avlägsnande, utvisning och utlämning, d.v.s. här återfinns non-refoulement-principen. Artikel 19(2) säger att ”ingen får avlägsnas, utvisas eller utlämnas till en stat där han eller hon löper en allvarlig risk att utsättas för dödsstraff, tortyr eller andra former av omänsklig eller förnedrande bestraffning eller behandling”55.
2.2.5 Rekvisit för en rättssäker asylprocess
För att kunna undvika att bryta mot förbudet mot refoulement krävs det att staterna upprätthåller ett korrekt asylförfarande och tillgodoser de grundläggande rättigheterna för den asylsökande. Att fatta beslut i asylärenden innebär stora utmaningar för en asylmyndighet. Ytterst handlar det om att bedöma och utvärdera någons rädsla för förföljelse och en framtida risk för skada, vilket kräver både lyhörd kommunikation och objektiv riskbedömning av asylmyndigheten. Enligt Cathryn Costello56 kan fyra huvudteman inom asylprocessen ses som
de viktigaste punkterna för att respekten för non-refoulement-principen upprätthålls. Dessa grundläggande områden är rätten till en personlig intervju, rätten till ett motiverat beslut, rätten till effektivt juridiskt skydd samt rätten till rättsligt bistånd.57
Det är viktigt att rätten till en intervju tillgodoses eftersom det är här den asylsökande har chansen att redogöra för statens asylmyndighet om sina flyktskäl och om hon eller han riskerar förföljelse eller tortyr i landet han eller hon flydde ifrån. Artikel 41.1 i EU-stadgan säger att ”var och en har rätt att få sina angelägenheter behandlade opartiskt, rättvist och inom skälig tid av unionens institutioner och organ”58 vilket bland annat innebär att ”var och en har rätt att bli hörd innan en enskild åtgärd som skulle beröra honom eller henne negativt vidtas
52 Underinstans till EG-domstolen 53 Boccardi, s 195ff
54 Artikel 18, EU:s stadga om de grundläggande friheterna 55 Artikel 19, EU:s stadga om de grundläggande friheterna
56 Expert inom EG-rätt och asylrätt, Immigration Law Practitioners’ Association European Group, Worcester
College, Worcester
57 Costello, s 152
mot honom eller henne”59. För att ytterligare säkerställa en rättssäker asylprocess krävs att beslutet är motiverat. EG-fördragets artikel 253 kräver att institutionerna inom den europeiska gemenskapen ska motivera sina beslut. Även artikel 41.2 i EU-stadgan fastställer rätten till ett motiverat beslut.60
Under hela asylprocessen måste den asylsökande få ett effektivt juridiskt skydd. Principen om ett effektivt juridiskt skydd saknar en tydlig definition men UNHCR fokuserar i sin användning av begreppet på de juridiska begränsningarna när det gäller att förflytta asylsökande till tredjeländer, d.v.s. länder utanför EU. UNHCR har slagit fast att skyddet i en tredje stat är endast effektivt om den asylsökande inte riskerar förföljelse, eller att bli skickad till en annan stat där det effektiva skyddet inte är tillräckligt. Den asylsökande måste också få sina grundläggande mänskliga rättigheter respekterade för att kunna överleva och ha en skälig levnadsstandard.61 Vid ett eventuellt avslagsbeslut är det dessutom av vikt att den asylsökande
får sin rätt till rättsligt bistånd tillgodosedd för att överklagandeprocessen ska kunna bli rättssäker.62
2.3 Non-refoulement-principen som en norm inom jus cogens
Non-refoulement-principen representerar en av hörnstenarna inom den internationella asylrätten och ses också som en norm inom den internationella sedvanerätten. Det innebär att den gäller alla världens stater oavsett om de ratificerat Flyktingkonventionen. Däremot råder det fortfarande delade uppfattningar om non-refoulement-principen har uppnått statusen av jus cogens som innebär tvingande sedvanerätt. Allmänt vedertagna jus cogens-normer är förbuden mot slaveri, folkmord, tortyr och apartheid.63 Eftersom non-refoulement-principen är en sedvanerättslig norm innebär det, enligt Allain, att statspraxis existerar. Han argumenterar tillsammans med flera andra forskare för att non-refoulement-principen bör anses ha uppnått statusen av en norm inom jus cogens.64
59 Artikel 41.2, EU-stadgan 60 Costello, s 180ff
61 Goodwin-Gill & McAdam, s 393ff 62 Costello, s 188
63 Byers, Michael (1999), Custom, Power and the Power of Rules: International Relations and Customary International Law (Cambridge: Cambridge University Press), s 186
2.3.1 Den tvingande sedvanerätten
Termen jus cogens används för att beskriva de normer inom den internationella rätten som är av tvingande karaktär och som det därför inte kan göras några undantag ifrån. Normer med status av jus cogens kallas också för tvingande sedvanerätt och definieras genom andra meningen i artikel 53 i 1969 års Wienkonvention om traktaträtten. Artikel 53 säger för det första att ”en traktat är ogiltig, om den vid tiden för dess ingående står i strid med en tvingande allmän folkrättsnorm” och vidare att ”i denna konvention förstås med en tvingande allmän folkrättsnorm en norm, vilken av det internationella statssamfundet som helhet är godtagen och erkänd som en norm från vilken ingen avvikelse är tillåten och vilken kan ändras endast genom en senare allmän folkrättsnorm av samma karaktär”65. Artikel 64 i samma konvention berör uppkomsten av en ny tvingande allmän folkrättsnorm (jus cogens), den säger att ”om en ny tvingande allmän folkrättsnorm uppstår, blir varje existerande traktat som står i strid med denna norm ogiltig och upphör”66.
Förbudet mot att bryta mot jus cogens är alltså bindande för såväl stater som internationella organisationer. Inte under några omständigheter kan en stat på laglig väg bryta mot en norm inom jus cogens. Först efter andra världskriget vann konceptet med jus cogens mark internationellt sett. Inkorporeringen av begreppet jus cogens i Wienkonventionen om traktaträtten innebar ett erkännande av faktumet att det fanns principer som staterna inte kunde lagstifta bort eller komma överens om med varandra att inte följa.67
2.3.2 Förbudet mot refoulement som tvingande sedvanerätt
För att identifiera värdet och statusen hos non-refoulement-principen kan enligt Goodwin-Gill, McAdam, Allain och Ingrid Boccardi68 UNHCR:s skriftliga yttranden från den exekutiva kommittén, de så kallade ExCom conclusions, med fördel användas. När det gäller skydd för flyktingar och förbudet mot refoulement kan dessa skriftliga yttranden ses som konsultativa eftersom de reflekterar staternas konsensus. Även om kommitténs yttranden inte utgör bindande rätt har de en otvivelaktig tyngd när det gäller att skapa sedvänja och de har i hög grad influerat medlemsstaternas syn på sina skyldigheter inom detta område.69
Den exekutiva kommittén har vid ett flertal tillfällen hävdat non-refoulement-principens status som jus cogens. 1996 avgjorde kommittén att non-refoulement-principen
65 Artikel 53, Wienkonventionen om traktaträtten 66 Artikel 64, Wienkonventionen om traktaträtten 67 Allain, s 534f
68 Doktor i EU-rätt, Föreläsare på juridiska fakulteten och institutionen för samhällsvetenskap, University
College London, London
hade uppnått nivån av en norm inom jus cogens, när man fastställde att det inte var tillåtet att göra några undantag ifrån non-refoulement-principen.70 Det går enligt författarna även att argumentera för att non-refoulement-principen har blivit jus cogens genom den statspraxis som har växt fram i Latinamerika mot bakgrund av Cartagenadeklarationen från 1984. Cartagenadeklarationen erkänner non-refoulement-principens betydelse som en hörnsten inom internationellt flyktingskydd och fastställer att principen är ovärderlig i relation till flyktingar och borde erkännas och ses som en norm inom jus cogens.71
Genom att titta på den vidare innebörd non-refoulement-principen har fått via rättspraxis i Europadomstolen och Kommittén för de mänskliga rättigheterna kan ytterligare ett argument för att non-refoulement-principen kan sägas ha uppnått statusen av jus cogens skönjas. Eftersom Europakonventionen och ICCPR endast i egentlig mening innehåller ett förbud mot tortyr, som är en norm inom jus cogens, men har fått innebörden av att även förbjuda refoulement kan det argumenteras för att även non-refoulement-principen bör ses som jus cogens. Poängen med att argumentera för att non-refoulement-principen har uppnått statusen av tvingande sedvanerätt är att belysa att det är en norm som under inga omständigheter ska kränkas.72
Om non-refoulement-principen kan anses ha uppnått statusen av jus cogens blir de rättsdokument som står i strid med principen per automatik ogiltiga i enlighet med artikel 53 i Wienkonventionen om traktaträtten. Principens status som en del av den internationella sedvanerätten är odiskutabel och innebär således att alla stater är bundna att respektera skyldigheten att inte skicka tillbaka en person till ett land där denne riskerar att utsättas för tortyr, oavsett om de handlar enskilt eller i samarbete med andra stater. Detta resonemang leder till slutsatsen att en samling av stater som bildar en mellanstatlig organisation som t.ex. EU inte är undantagen från non-refoulement-principens tvingande natur.73
2.4 Implementering och tolkning
I enlighet med folkrätten finns det olika bestämmelser för hur internationella konventioner ska implementeras på nationell nivå. Det finns främst två system för hur detta går till: det
70 I detta sammanhang bör det nämnas att en del författare bl.a. Hemme Battjes argumenterar för att
non-refoulement-principen aldrig kan uppnå statusen av jus cogens eftersom möjligheten för undantag är inbyggd i Flyktingkonventionen i och med att artikel 33.2 innehåller reservationer mot non-refoulement-principen.
71 Allain, s 539f 72 Allain, s 540 73 Allain, s 541
monistiska systemet och det dualistiska systemet.74 Det finns också en rad olika regler för hur
traktater skall tolkas, dessa regler återfinns i 1969 års Wienkonvention om traktaträtten under artiklarna 31-33.75
2.4.1 Implementering av konventioner
När internationella traktat som exempelvis Flyktingkonventionen undertecknas och ratificeras av en stat blir staten folkrättsligt bunden till det internationella avtalet i förhållande till andra stater. För att konventionen ska bli en del av statens nationella lagstiftning tillämpas olika principer beroende på statens konstitutionella system. I huvudsak finns två principer för hur konventioner blir en del av nationell lag. Enligt det monistiska systemet är internationell rätt och nationell rätt två delar i samma system, vilket innebär att redan vid ratificeringen av en internationell konvention blir den en del av landets nationella lagstiftning. Stater som tillämpar denna princip behöver således inte vidta några åtgärder för att inkorporera det internationella rättsdokumentet i nationell rätt.76
Enligt det dualistiska systemet ses däremot internationell rätt och nationell rätt som självständiga gentemot varandra. I stater med ett dualistiskt system måste därför en ratificerad internationell konvention införlivas i den nationella lagstiftningen på något sätt innan den kan börja gälla. De vanligaste sätten för införlivning är genom inkorporation eller transformation. Inkorporation innebär att konventionen implementeras (genomförs) via en lagstiftningsakt som förklarar att själva konventionstexten skall gälla som nationell rätt. Transformation innebär att en konvention görs till en del av den nationella rätten genom att den inhemska lagstiftningen själv tillgodoser konventionens krav.77
2.4.2 Tolkning av traktater
Enligt folkrättens traktattolkningsregler handlar tolkningen av traktat ytterst om att skapa klarhet kring parternas intentioner. Med parterna avses framförallt de stater som var med och skapade konventionen ifråga.78 Artiklarna 31 till 33 i Wienkonventionen om traktaträtten behandlar hur traktater skall tolkas. Enligt artikel 31.1 skall en traktat tolkas ärligt79. Principen
om ärlighet är något som verkar styrande över hela tolkningsprocessen i dess helhet. I en
74 Wallace, s 36ff
75 Linderfalk, Ulf (2001), Om tolkningen av traktater (Lund: Studentlitteratur), s 7f 76 Wallace, s 36ff
77 Wallace, s 36ff 78 Linderfalk, s 31
situation där två folkrättsligt bindande regler står i konflikt med varandra bör man se till att texten tolkas ärligt. En tillämpare sägs agera ärligt om hon eller han förstår en traktattext i enlighet med en viss tolkningsregel förutsatt att texten inte kvarstår som oklar.80
Enligt samma artikel ska en traktat också tolkas ”[…] i överensstämmelse med den gängse meningen av traktatens uttryck sedda i sitt sammanhang och mot bakgrunden av traktatens ändamål och syfte”81. Exempelvis är Europakonventionens ändamål och syfte att försvara idealet om ett demokratiskt samhälle.82 Det som avgör vad som ska uppfattas som innehållet i en konventions ändamål och syfte, i en tolkningssituation, är ytterst intentionerna hos den tolkande traktattextens parter. Formuleringen i artikel 31.1 i Wienkonventionen om traktaträtten innebär att användningen av traktatens ändamål och syfte ska vara ett komplement och Linderfalk skriver att ”när den gängse meningen av en traktattext är vag, ska användningen av traktatens ändamål och syfte göra texten mer precis”83.
80 Linderfalk, s 50f
81 Artikel 31.1, Wienkonventionen om traktaträtten 82 Linderfalk, s 229ff
3 MOT ETT GEMENSAMT ASYLSYSTEM INOM EU
3.1 EU:s tre pelare och EG-rätten
Strukturen inom EU består av tre pelare med inbördes olika verksamhetsområden och betydelse. Dessa tre pelare binds samman av ett ramverk i form av de gemensamma EU-institutionerna; Europeiska rådet, kommissionen, Europaparlamentet och domstolen samt av vissa gemensamma grundläggande bestämmelser. Den första pelaren är överstatlig till karaktären och består av europeiska gemenskapen (EG). Den inkluderar bland annat lagstiftningsmakten och den dömande makten. Den andra pelaren är mellanstatlig och består av EU:s gemensamma utrikes- och säkerhetspolitik (GUSP). Den tredje pelaren är även den mellanstatlig och består av polissamarbete och straffrättsligt samarbete.84
3.1.1 Den primära europarätten
EU:s gemensamma regelverk brukar benämnas med en fransk term l’acquis communautaire, eller på engelska bara acquis. Denna term betyder det gemensamt förvärvade eller uppnådda, vilket syftar på regelverket. Inom EU:s regelverk brukar man skilja på den primära och den sekundära rätten, även om det är svårt att passa in hela regelverket enligt denna fördelning. Den primära europarätten består i första hand av de grundläggande fördragen, protokoll och förklaringar knutna till dessa, anslutningsfördragen samt internationella konventioner. EG-fördraget är ett av de grundläggande fördragen som fastställer normerna för verksamheten inom EG. Inom EG-fördraget betonas det grundläggande integrationssyftet och betydelsen av att bevara och säkra fred, säkerhet och frihet i Europa. Detta fördrag ger EG långtgående befogenheter att utfärda lagstiftning som binder medlemsstaterna.85
3.1.2 Den sekundära europarätten
Den sekundära europarätten innefattar den lagstiftning som utvecklats inom EU-institutionerna och då främst det Europeiska rådet. De viktigaste rättsakterna inom
84 Bernitz, Ulf & Anders Kjellgren (2007), Europarättens grunder (Stockholm: Norstedts Juridik AB), s 23 85 Bernitz & Kjellgren, s 25
sekundärrätten är framförallt förordningar och direktiv. Förordningarna är mycket viktiga typer av rättsakter inom EG-rätten och de har en särskilt stark genomslagskraft eftersom de riktar sig till enskilda individer inom medlemsstaterna. Förordningarna är enligt artikel 249(2) i EG-fördraget till alla delar bindande och direkt tillämpliga i varje medlemsstat. De skall tillämpas av domstolar och myndigheter i medlemsstaterna som direkt gällande rätt. En förordning får inte inkorporeras i eller transformeras till nationell rätt. En EG-förordning på ett visst område innebär vanligtvis att medlemsstaterna skall undvika egen lagstiftning på det området eftersom EG-rätten har företräde.86
Direktiv har en helt annan karaktär än förordningar eftersom de riktar sig till medlemsstaterna istället för dess enskilda invånare. Till skillnad från förordningarna måste ett direktiv införlivas i den nationella lagstiftningen. Som diskuterats tidigare i kapitel 2.4.1 gällande införlivning av internationella traktat i nationell rätt gäller samma två principer för att införliva EG-direktiv i nationell lagstiftning, nämligen de monistiska och dualistiska principerna. En EU-medlemsstat med ett monistiskt system behöver inte vidta några åtgärder för att direktivet skall införlivas eftersom det börjar gälla som nationell lagstiftning så snart det ratificerats. Dock måste en medlemsstat med ett dualistiskt systemförändra sin nationella lagstiftning, genom antingen inkorporation eller transformation, så att den stämmer överens med det aktuella direktivet.87
EG-direktiven innehåller resultat som medlemsstaten skall uppnå och lämnar över till medlemsstaterna att fastställa form och förfaringssätt för genomförandet. Om en medlemsstat med ett dualistiskt system uppfyller kraven i ett direktiv behöver staten inte vidta någon åtgärd för att implementera direktivet, då föreligger normharmoni. Om en medlemsstat med ett dualistiskt system inte implementerar ett direktiv fullt ut inom den angivna tidsfristen har staten gjort sig skyldig till fördragsbrott. I praktiken är det vanligt förekommande att stater släpar efter med genomförandet av direktiven. Inom EG-rätten används direktiv framförallt för att harmonisera lagstiftning i medlemsstaterna. Dock kan deras utformning skifta beroende på omfång och ambitionsnivå.88
EG-rätten är en självständig rättsordning, skild från både folkrätten och nationell rätt, vilket framkommer av EG-domstolens rättspraxis. Genom ett medlemskap i EU har staterna inskränkt sina suveräna rättigheter på begränsade områden. De förordningar och direktiv som antas inom EU får olika betydelse för medlemsstaterna beroende på vad syftet med dem är. En del EG-rättsliga regler är riktade till stater eller andra offentliga organ medan vissa kan ge upphov till individuella rättigheter och skyldigheter, dessa bestämmelser har direkt effekt.
86 Bernitz & Kjellgren, s 29 87 Bernitz & Kjellgren, s 71 88 Bernitz & Kjellgren, s 30f
domstolen har genom praxis kommit fram till att både bestämmelser i fördrag, förordningar och direktiv kan ha direkt effekt. För att en EG-rättslig bestämmelse skall ha direkt effekt krävs att eventuella övergångsperioder gått till ända, att bestämmelsen är ovillkorlig, d.v.s. att den kan tillämpas utan att några kompletterande regler behöver utfärdas av vare sig EG eller medlemsstat samt slutligen att regeln innebörd är klar och precis. I de fall då en EG-rättslig bestämmelse ger enskilda rättigheter som kan åberopas gentemot staten har rättsakten vertikal direkt effekt. Detta kan jämföras med horisontell direkt effekt som innebär att den enskilde även kan åberopa sina rättigheter gentemot en annan enskild.89
3.1.3 Relationen mellan EG-rätten och den internationella asylrätten
Asylprocedurdirektivet är ett instrument under den sekundära europarätten. Eftersom EG-rätten har företräde framför medlemsländernas nationella lagstiftning innebär det att medlemsstaterna måste vidta alla nödvändiga åtgärder för att eliminera de oförenligheter mellan sina å ena sidan EG-rättsliga och å andra sidan folkrättsliga skyldigheter. Relationen mellan EG-direktiv som exempelvis Asylprocedurdirektivet och internationella konventioner kring mänskliga rättigheter klargörs i artikel 307 i EG-fördraget. Denna artikel reglerar förhållandet mellan EG-rätten och de internationella konventioner som ingåtts av medlemsstaterna. Vid konflikter kring skyldigheter som kan härledas från EG-rätten och de som kan härledas från redan existerande internationella rättsdokument som rör de mänskliga rättigheterna, måste medlemsstaterna ge företräde till de redan existerande rättsdokumenten.90 Förutsättningen för att detta ska gälla är att de internationella konventionerna ingåtts antingen före EG-fördraget trädde i kraft 1958 eller, för de stater som har anslutit sig senare,
före att de anslutit sig. Bestämmelsen i paragraf 1 under artikel 307 i EG-fördraget säger att
de rättigheter och skyldigheter som återfinns i internationella konventioner inte ska påverkas av bestämmelserna i EG-fördraget. Däremot finns det ingen bestämmelse i EG-fördraget som säger att internationella konventioner, som ingåtts efter att EG-fördraget trädde i kraft, eller för stater som anslutit sig senare, efter att de anslutit sig, får företräde framför EG-rätten. Således har EG-rätten företräde framför dessa konventioner.91
EG-fördragets artikel 63(1) medför en skyldighet för den sekundära europarätten kring asylfrågor att överensstämma med Flyktingkonventionen och med andra mänskliga rättighetstraktat, vilka skulle inkludera Europakonventionen, Tortyrkonventionen och
89 Bernitz & Kjellgren, s 77ff
90 Gil-Bazo, María-Teresa (2006), “Refugee status, subsidiary protection, and the right to be granted asylum
under EC law”, UNHCR Research Paper No.136, s 2f
ICCPR.92 Artikel 63(1) säger att ”rådet skall [...] besluta om [...] åtgärder som avser asyl, i enlighet med Genèvekonventionen av den 28 juli 1951 och protokollet av den 31 januari 1967 om flyktingars rättsliga ställning samt andra relevanta fördrag [...]”93.
Det kan enligt lex specialis, som innebär att en mer specifik lagregel gäller framför en mer generell, därför argumenteras för att artikel 63(1) gäller framför artikel 307 när det gäller den juridiska effekten av internationella konventioner rörande mänskliga rättigheter och flyktingars rättigheter. Detta innebär vidare att om EG:s asyllagstiftning skulle kräva att medlemsstaterna skulle kränka sina förpliktelser inom internationell asylrätt och inom andra konventioner för de mänskliga rättigheterna, skulle det relevanta EG-direktivet bli ogiltigt utan ytterligare skyldigheter för medlemsstaterna att gå ur den aktuella konventionen. Även om direktiven inom den sekundära europarätten inte kan sägas vara bundna av den internationella asylrätten och av konventioner för de mänskliga rättigheterna som sådana, måste direktiven trots det överensstämma med mänskliga rättigheter i form av generella principer inom EG-rätten.94
3.2 Framväxten av CEAS
Även om Flyktingkonventionen från 1951 är det enda universella rättsdokumentet angående skydd för flyktingar har ett antal regionala initiativ för att stärka flyktingars rättigheter tagits, främst i Afrika och i Latinamerika. I Afrika kom 1969 OAU-konventionen om specifika aspekter av flyktingproblem i Afrika som till stor del byggde på Flyktingkonventionen men som utvidgade definitionen av vem som är en flykting påtagligt. I OAU-konventionen finns också en uttrycklig bestämmelse om solidaritet emellan stater i de fall de inte klarar av en alltför stor börda av flyktingar. Latinamerika har haft en lång asyltradition och flyktingkriserna på 1980-talet ledde till Cartagenadeklarationen 1984 som även den breddade flyktingdefinitionen märkbart genom att innesluta bland annat generaliserat våld och massiva kränkningar av de mänskliga rättigheterna som flyktanledningar. Även om Cartagenadeklarationen är just en deklaration utan bindande kraft har den fått en stor genomslagskraft i framförallt Latinamerika men också i andra delar av världen. I Europa har inget liknande regionalt samarbete som de i Afrika och Latinamerika genomförts, kanske på
92 Gil-Bazo, s 4
93 Artikel 63(1), EG-fördraget 94 Gil-Bazo, s 5
