Malin Wicksell Hanna Åkesson Karlstad, juni 2017 (3)Sammanfattning Inom marknadsrätten är det inte ovanligt att näringsidkare använder otillbörliga affärsmetoder för att konkurrera på marknaden

(1)

Malin Wicksell & Hanna Åkesson

Marknadsstörningsavgift

- En sällan tillämpad sanktion

Rättsvetenskap C-uppsats

Termin: VT 2017

Handledare: Frantzeska Papadopoulou

(2)

Förord

Vi fick höra att uppsatsen skulle sluta i uppgivna suckar och att vi skulle tröttna på varandras sällskap. Istället har den bara förstärkt vår vänskap ännu mer och förutom att umgås med vår uppsats dag ut och dag in har vi likväl umgåtts på gymmet som framför Eurovision Song Contest. Med andra ord, dygnets alla vakna timmar.

Vi vill passa på att tacka Frantzeska Papadopoulou som bemött vår uppsats med engagemang och professionalitet. Hon har varit ovärderlig i sin förmåga att ge konstruktiv kritik men också stöttning och peppande ord. Vi vill också rikta ett stort tack till Andreas Prochazka som under hela vår studietid på Karlstad universitet uppmuntrat vår nyfikenhet och besvarat otaliga frågor.

Slutligen, tack Daniel för att du ständigt serverat oss kaffe och säkerställt ett gott humör.

Malin Wicksell Hanna Åkesson Karlstad, juni 2017

(3)

Sammanfattning

Inom marknadsrätten är det inte ovanligt att näringsidkare använder otillbörliga affärsmetoder för att konkurrera på marknaden. EU har genom tvingande direktiv säkerställt att alla medlemsstater har lagstiftning mot otillbörliga affärsmetoder för att avskräcka näringsidkare från användandet av sådana metoder och därigenom skydda konsumenterna från detsamma.

Den vanligaste sanktionen är förbud förenat med vite, vilket innebär att sanktionen utgår först om överträdelsen återupprepas. En ovanligare sanktion som är direktverkande men som sällan tillämpas är marknadsstörningsavgift.

Den näringsidkare som med uppsåt eller oaktsamhet begått en överträdelse, av någon bestämmelse som stadgas i 29 § MFL, kan åläggas att betala marknadsstörningsavgift.

Förutom kravet på uppsåt eller oaktsamhet har det i praxis utarbetats en princip om att marknadsföringen ska ha stört marknadens funktion för att marknadsstörningsavgift ska kunna dömas ut. Att marknadsföringen varit marknadsstörande kan visa sig i att förtroendet för en hel bransch har skadats.

Sedan marknadsstörningsavgiften infördes kan det genom praxis konstateras att det föreligger oklarheter för på vilka omständigheter domstolen dömer marknadsstörningsavgift och hur avgiften beräknas. Det är KO som har bevisbördan för marknadsstörningsavgift och således ligger KO:s yrkanden till grund för domstolens bedömning. Vid införandet av marknadsstörningsavgift framfördes det i förarbetet att utvecklingen av grunderna för marknadsstörningsavgift skulle ske av rättstillämparen. Det kunde dock konstateras att utvecklingen inte skett i den riktning som var lagstiftarens avsikt och därför tillkom 2016 nya bestämmelser för på vilka grunder marknadsstörningsavgift ska bestämmas. Förutom nya bestämmelser genomfördes också en domstolsreform för att samla immaterial-, marknads- och konkurrensrättsliga mål i en och samma domstol.

Genom redogörelsen av rättsfall har det framgått att överträdelser som varit återkommande och systematiska bedöms som allvarliga, likväl som uppsåtliga överträdelser av bestämmelser i Svarta listan. Marknadsstörningsavgiftens storlek uppgår sällan till det högsta beloppet på grund av att domstolen uttalat att det ska förbehållas till de allvarligaste överträdelserna. Sedan domstolsreformen har marknadsstörningsavgift dömts ut i större utsträckning men det kan ifrågasättas om den svenska lagstiftningen verkligen uppfyller EU:s krav på avskräckande sanktioner för otillbörlig marknadsföring.

(4)

Innehållsförteckning

DEL I ... 1

1. Inledning ... 1

1.1 Problembakgrund ... 1

1.2 Syfte ... 2

1.3 Frågeställningar ... 2

1.4 Metodologiska utgångspunkter ... 2

1.4.1 Rättsdogmatisk metod ... 3

1.4.2 Empirisk metod ... 4

1.5 Material ... 4

1.6 Disposition ... 5

1.7 Avgränsningar ... 5

DEL II ... 7

2. Marknadsstörningsavgiften i MFL ... 7

2.1 Förutsättningar för marknadsstörningsavgift ... 7

2.2 Marknadsstörningsavgiftens storlek ... 9

2.3 Utvecklingen av marknadsstörningsavgiften ... 9

2.4 Marknadsstörningsavgift eller förbud förenat med vite? ... 10

DEL III ... 12

3. Rättsfall från Marknadsdomstolen ... 12

3.1 MD 1998:7 ... 12

3.2 MD 2005:22 ... 13

3.3 MD 2012:17 ... 15

4. Marknadsstörningsavgiften ogillades av Marknadsdomstolen 17 4.1 MD 1998:20 ... 17

4.2 MD 2013:2 ... 17

4.3 MD 2015:21 ... 18

5. Rättsfall från Patent- och Marknadsdomstolen ... 18

5.1 PMT 660-16 ... 18

5.2 PMT 14570-15 ... 19

5.3 PMT 13070-15 ... 21

5.4 PMT 8565-16 ... 22

5.5 PMT 2982-16 ... 23

5.6 PMT 8124-15 och 8155-15 ... 25

5.7 PMT 10427-16 ... 27

(5)

DEL IV ... 29

6. Analys ... 29

6.1 På vilka grunder bestäms marknadsstörningsavgiften? ... 29

6.2 Marknadsstörningsavgiftens storlek ... 30

6.2.1 Hur fastställer domstolen avgiftens storlek? ... 32

6.3 Har synen på marknadsstörningsavgiften förändrats sedan införandet? ... 33

6.4 Har marknadsstörningsavgiften tillämpats i större utsträckning i och med ny domstol och nya bestämmelser? ... 35

6.5 Kommer utvecklingen fortsätta? ... 36

7. Slutsats ... 37

Källförteckning ... 38

(6)

Förkortningslista

AlkL Alkohollagen (2010:1622)

EU Europeiska unionen

DAL Lag (2005:59) om distansavtal och avtal utanför affärslokaler ICC Internationella Handelskammaren

IGL Lagen (1995:1571) om insättningsgaranti IVL Lagen (2004:299) om inlåningsverksamhet

JP Juridisk Publikation

JT Juridisk Tidsskrift

KO Konsumentombudsmannen

KOV Konsumentverket

MD Marknadsdomstolen

MFL Marknadsföringslag (2008:486)

NDM Näringslivets delegation för marknadsrätt NIR Nordiskt immateriellt rättsskydd

OAD Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder

Prop. Proposition

PMT Patent- och marknadsdomstolen PMÖD Patent- och marknadsöverdomstolen RTL Radio- och TV-lagen (2010:696)

TL Tobakslag (1993:581)

TR Tingsrätten

Svarta listan Bilaga I till direktiv 2005/29/EG SvJT Svensk Juristtidning

SWEDMA Swedish Direct Marketing Association

(7)

1

DEL I

1. Inledning

1.1 Problembakgrund

Bestämmelserna i MFL har till syfte att främja konsumenter och näringsidkares intressen och att skydda mot otillbörlig marknadsföring.¹ För att lagen ska verka preventivt och avskräckande har det stadgats sanktioner som ska tillämpas vid överträdelser av bestämmelser i MFL. Den mest ingripande sanktionen en näringsidkare kan åläggas på grund av överträdelse av någon i bestämmelserna i MFL är marknadsstörningsavgift. I och med 1995 års MFL infördes sanktionsavgiften men det skulle bli en sällan använd sanktion.² Fram till 2015 hade marknadsstörningsavgift endast dömts ut av MD i fyra fall.³ Den normala påföljden tycks istället vara förbud förenat med vite som antingen åläggs direkt av KO eller genom beslut från domstolen.⁴ Det är dock viktigt med en sanktion som är direktverkande för att kunna säkerställa att kravet på sanktioner med avskräckande effekt uppfylls. Frågan är om en sanktion som sällan används verkligen är fungerande och uppfyller sitt syfte?

Marknadsstörningsavgiften har visat sig vara svårtillämpad på grund av de höga beviskrav om uppsåt eller oaktsamhet vid överträdelser av bestämmelser i MFL. Vidare kan det konstateras att det föreligger problematik vid fastställandet av beloppets storlek, eftersom det är svårt att veta i vilken omfattning marknadsföringen påverkat konsumenter och andra näringsidkare.

Vid införandet av marknadsstörningsavgiften i 1995 års MFL uttalades det i förarbetet att det skulle bli rättstillämparens uppgift att konkretisera bestämmelsernas innehåll och fortsätta utveckla förutsättningarna för marknadsstörningsavgift.⁵När MFL senare uppdaterades 2016 ansåg lagstiftaren att domstolens rättstillämpning inte genererat tillräckligt tydliga principer för fastställandet av marknadsstörningsavgift och ville genom lagstiftning möjliggöra en enhetligare och mindre restriktiv tillämpning. ⁶ Förutom nya bestämmelser om marknadsstörningsavgift tillsattes en ny specialdomstol, PMT och PMÖD, för att effektivisera rättstillämpningen och samla närliggande rättsområden i en och samma domstol.⁷ I förarbetet till den nya domstolen framgår det att det krävs en förbättring och nya möjligheter att handlägga samt avgöra immaterialrättsliga, marknadsföringsrättsliga och konkurrensrättsliga mål och ärenden. Tidigare var domstolsprövningen av de immaterialrättsliga, marknadsföringsrättsliga och konkurrensrättsliga ärendena utspridda över likväl allmänna domstolar, allmänna förvaltningsdomstolar som specialdomstolar trots att ärendena är något av de mest komplicerade mål som avgörs i domstol. I och med utspridandet av ärenden blir

1 Prop. 1994/95:123, s. 38.

2 Gerhard, P, Norinder, H, Marknadsrättens grunder, s. 42.

3 Prop. 2015/16:168, s. 23.

5 Prop. 1994/95:123, s. 105.

6 Prop. 2015/16:168, s. 24-25.

7 Prop. 2014/15:168, s. 124.

(8)

2 avgörandena mindre effektiva och försämrar möjligheten till en kvalitativ bedömning med specialkompetens.⁸

Trots att bestämmelserna om marknadsstörningsavgift har genomgått ett flertal förändringar sedan dess införande tillämpas den fortfarande inte i den utsträckning som är önskvärt. Det är nu upp till bevis för den nya domstolen att fortsätta utvecklingen av tillämpningen av marknadsstörningsavgift och försöka uppnå lagstiftarens avsikt med marknadsstörningsavgiften.

1.2 Syfte

Syftet är att genom uppsatsen redogöra hur marknadsstörningsavgiften bestäms och på vilka grunder. Uppsatsen kommer även belysa vilka faktorer som har påverkat domstolens praxis samt vilken utveckling som har skett hittills och vad som kan förväntas ske i och med domstolsreformen.

1.3 Frågeställningar

Följande frågeställningar behandlas:

Ø På vilka grunder bestäms marknadsstörningsavgiften?

Ø Hur fastställer domstolen avgiftens storlek?

Ø Har synen på marknadsstörningsavgiften förändrats sedan införandet?

Ø Har marknadsstörningsavgiften tillämpats i större utsträckning i och med ny domstol och nya bestämmelser?

1.4 Metodologiska utgångspunkter

Metodens syfte är att förklara uppsatsens tillvägagångssätt och hela tiden ha nära koppling till det valda ämnet.⁹ För att uppnå uppsatsens syfte och därmed kunna besvara frågeställningarna krävs det dels ett fastställande av gällande rätt enligt den rättsdogmatiska metoden men också en empirisk studie för att kunna avgöra hur rätten faktiskt tillämpas. Asp menar att rättsdogmatiken inte klargör hur domstolarna faktiskt dömer och därför är också en empirisk studie relevant för vår uppsats.¹⁰ Rättsdogmatisk metod fastställer på vilka grunder marknadsstörningsavgiften bestäms, med hjälp av empirisk metod kan vi också utreda hur lagen tillämpas och vilka faktorer som avgör vid fastställandet av marknadsstörningsavgiften.

Det kan ses som en empirisk studie med den omfattande insamling av rättsfall där flertalet också kommer vara från lägre instans. Anledningen till att flera avgöranden är från lägre instans är för att det ännu inte finns några överklagande domar till PMÖD. Det är dock viktigt att beakta att det inte är rättvist att jämföra prejudikat med avgöranden från PMT eftersom prejudikat har högre status i rättskälleläran än avgöranden från lägre instans. Rättsfallen kommer därför inte jämföras utan istället utgöra underlag för att kunna dra slutsatser och få en samlad bild av rättsläget.

8 Prop. 2015/16:57, s. 128-129.

9 Sandgren, C, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare – Ämne, material, metod och argumentation, s. 39.

10https://www.vr.se/download/18.7c2fa24d14916aca3485145c/1413470091864/R%C3%A4ttsvetenskap_Asp.pdf (hämtad 2017-04-05).

(9)

3 Den empiriska studien kommer bygga på analyser av rättsfall där marknadsstörningsavgiften har åberopats. Samtidigt är praxis en del av rättskälleläran och ingår således i den rättsdogmatiska metoden och gränsdragningen där emellan kan därför bli svår att tydliggöra. Den empiriska studien kan synliggöras genom att vi har samlat in flera rättsfall där vi endast undersöker hur tillämpningen av marknadsstörningsavgiften gått till och vilka faktorer som påverkat bedömningen. Den rättsdogmatiska metoden kommer utgöra uppsatsens huvudsakliga metod men den empiriska studien kompletterar genom den omfattande studien av rättsfall. Granskningen av rättsfallen sker med hänsyn till marknadsstörningsavgiften vilket med empirisk metod skulle kunna vara att iaktta verkligheten.¹¹

1.4.1 Rättsdogmatisk metod

Rättsdogmatisk metod har till syfte att systematisera, tolka och fastställa gällande rätt utifrån en bestämd hierarki av rättskällor. Peczenik menar att rättsdogmatikern söker sig till problem och är mer generell och abstrakt i sina uttalanden till skillnad från praktiskt verksamma jurister.

Gemensamt är dock att tolka gällande rätt på ett sammanhängande och godtagbart sätt.¹²Den juridiska argumentationen ska bestå av en bestämd hierarki av rättskällor för att anses vara auktoritativ.¹³Rättsdogmatisk metod och rättskälleläran används ibland som synonymer men där den rättsdogmatiska metoden likväl kan ses som en del i rättskälleläran.¹⁴ Enligt Peczeniks rättskällelära är det vissa rättskälleprinciper som bestämmer olika rättskällors ställning i den juridiska argumentationen. Den viktigaste rättskälleprincipen är den som ska beaktas som auktoritetsskäl i juridisk argumentation, det vill säga lagar, andra föreskrifter och fasta sedvanerättsliga regler. Prejudikat och förarbeten bör beaktas vid den juridiska argumentationen och därmed är de rättskällorna jämbördiga.¹⁵ Hellner menar istället att prejudikat ibland kan väga tyngre än förarbeten eftersom de avser en senare tolkning av lagstiftningen alternativt en tolkning där det saknas lagstiftning.¹⁶ Slutligen är det institutionella rekommendationer, domstolsbeslut som inte utgör prejudikat och den rättsvetenskapliga litteraturen som får beaktas. De enda rättskällorna som anses vara bindande enligt Peczenik är de rättskällor som ska beaktas vid den juridiska argumentationen, de andra rättskällorna är inte bindande. Vad som kännetecknar en rättskälla som är bindande är att den är nödvändig för att säkerställa att den juridiska argumentationen stöds av lag. Det anses vara ett direkt tjänstefel att åsidosätta en källa som ska beaktas, men det gäller inte vid åsidosättandet av en bör- eller får- källa som istället kan leda till att en överklagande dom ändras.¹⁷

Kritik har riktats mot den rättsdogmatiska metoden och Olsen menar att metoden begränsar användandet av andra rättsvetenskaper.¹⁸ Vidare har kritik av den rättsdogmatiska metoden framförts från Kleineman som anför att rättsdogmatiken endast ser till specifika rättskällor och hur de bestäms istället för hur de faktiskt tillämpas.¹⁹ Peczenik menar dock att det inte finns

12 Peczenik, A, Juridikens teori och metod, s. 33-34.

13 Olsen, L, Rättsvetenskapliga perspektiv, SvJT 2004, s. 118.

14 Svensson, E-M, Juridisk metodlära, s. 293.

16 Hellner, J, Rättsteori – en introduktion, s. 85.

18 Olsen, L, Rättsvetenskapliga perspektiv, SvJT 2004, s. 110.

19 Kleineman, J, Juridisk metodlära, s. 24.

(10)

4 något som hindrar att både rättfärdiga och kritisera gällande rätt med stöd av den rättsdogmatiska metoden och att den därför innehåller värderande ståndpunkter.²⁰ Även Jareborg instämmer med Peczenik i den mening att det inte finns något som hindrar att gå utanför gällande rätt i den rättsdogmatiska argumentationen. ²¹ Användandet av den rättsdogmatiska metoden är således omdiskuterad men med utgångspunkt för uppsatsens syfte anser vi att metoden är relevant eftersom metoden systematiserar och fastställer hur gällande rätt ska tillämpas. För att fastställa när marknadsstörningsavgift ska utgå och hur avgiften ska beräknas är den rättsdogmatiska metoden därför adekvat. Eftersom bestämmelserna om marknadsstörningsavgift inte är tillräckligt detaljerade kan de kompletteras främst genom granskning av förarbeten och prejudikat, men också andra rättskällor.

1.4.2 Empirisk metod

Empirisk metod inom rättsvetenskapen innebär att samla in rättsligt material och därigenom dra allmänna slutsatser huruvida det kan förekomma principer eller i vilka avseenden rätten har utvecklats.²²Sandgren poängterar att fastställandet av gällande rätt kan ha två vitt skilda betydelser, dels gällande rätt i sin ordalydelse, vad som faktiskt stadgas i lag, men också hur den gällande rätten tillämpas i verkligheten. Därför menar Sandgren att det kan krävas en empirisk studie för att fastställa hur gällande rätt tillämpas och används. Material som inte enbart används för att fastställa gällande rätt innebär att genomföra en empirisk studie.²³ Vidare menar Sandgren att rättsvetenskapens relevans skulle öka om rättsvetenskapliga undersökningar tog sin ”utgångspunkt i faktiska förhållanden och problem eller i teorier och andra föreställningar snarare än i rättsreglerna”.²⁴ Precis som Sandgren är vi av åsikten att empiriskt material kan utgöra ett komplement till den traditionella rättsvetenskapen.

1.5 Material

Den rättsdogmatiska metoden bygger på att fastställa gällande rätt utifrån en bestämd hierarki av rättskällor. Vi har valt att följa hierarkin, även benämnd rättskälleläran, för att ge uppsatsen auktoritet och väl underbyggt stöd för argumentationen. Redogörelsen för marknadsstörningsavgiften börjar därför med aktuella lagrum som därefter följs upp med förarbeten för att förstå bakgrunden och syftet med bestämmelserna. Utredandet av förarbeten är viktigt för att det inte sällan framgår hur lagen bör tolkas och hur vissa situationer ska bedömas, därför kommer förarbeten ha en central betydelse i uppsatsen.²⁵

I vår uppsats är rättspraxis centralt för att utreda våra frågeställningar, de har därför en omfattande betydelse i uppsatsen. Vidare har domstolen en tendens att följa tidigare avgöranden och därför blir prejudikat, tillsammans med lag, en av de viktigaste rättskällorna i vår uppsats. I de fall där lagen inte kan ge ett konkret svar, är det domstolen som tvingas ta

20 Peczenik, A, Juridikens allmänna läror, SvJT 2005, s. 250.

21 Jareborg, N, Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2004, s. 4.

23 Sandgren, C, Om empiri och rättsvetenskap – del II, JT 1995/96 nr 4, s 1044.

24 Sandgren, C, Om empiri och rättsvetenskap – del I, JT 1995/96 nr 4, s 726.

25 Lehrberg, B, Praktisk juridisk metod, s. 149.

(11)

5 ställning i frågan och på så sätt förskjuts en del av lagstiftarens makt till domstolen.²⁶ På grund av domstolsreformen kommer uppsatsen behandla både rättsfall från MD och PMT.

Vid valet av litteratur anser vi att det är viktigt att välja doktrin, det vill säga litteratur som tillerkänts rättskällestatus och därmed ger auktoritativt stöd i den juridiska argumentationen.²⁷ Doktrin är en rättskälla som får användas och till skillnad från övriga rättskällor kan doktrinen bidra med nya infallsvinklar och möjliggöra kritik för att utveckla rättsläget.²⁸Forskare inom rättsvetenskapen är oftast friare i sina val av rättskällor och har därför en helt annan möjlighet att gå utanför den bestämda hierarkin och därmed är doktrinen ett viktigt bidrag för att utveckla synen på rätten.²⁹ Eftersom uppsatsens utgångspunkt är analyser av rättsfall kommer användandet av doktrin vara begränsat. Även remissvar kommer att behandlas i uppsatsen men i en begränsad utsträckning. Remissvar tillhör inte vad som kan anses vara den traditionella rättskälleläran men är likväl en del av lagstiftningsprocessen. För att problematisera verkligheten och ta del av aktörernas syn på marknadsstörningsavgiften kan remissvar ge en mer nyanserad syn på marknadsstörningsavgiften.

1.6 Disposition

Uppsatsen är uppdelad i fyra delar där del I motsvarar inledningskapitlet som bland annat behandlar uppsatsens problembeskrivning, frågeställningar och metodval. I del II presenteras marknadsstörningsavgiften med stöd av gällande rätt. Av kapitlet framgår dels på vilka grunder marknadsstörningsavgiften bestäms och hur storleken på avgiften beräknas utifrån rekvisiten i bestämmelserna om marknadsstörningsavgift i MFL. Vidare följs uppsatsen av del III som är den mest omfattande delen av uppsatsen innehållande tre kapitel. Del III inleds med ett kapitel som behandlar rättsfall från MD där den åtalade dömts till marknadsstörningsavgift, i det efterföljande kapitlet presenteras rättsfall där den åberopade marknadsstörningsavgiften ogillats av MD. I det sista kapitlet av del III redogörs för de rättsfall där PMT behandlat frågan om marknadsstörningsavgift. Slutligen, i del IV, analyseras rättsfallen med stöd av uppsatsens frågeställning som avslutas med en slutsats. Analysen är uppdelad i fem underrubriker som utgår från uppsatsens frågeställningar.

1.7 Avgränsningar

För att hålla uppsatsen saklig kommer uppsatsen redogöra för de bestämmelser som tillhör marknadsstörningsavgiften. Bestämmelsen om förbud som åläggs med vite kommer endast att nämnas kort i del II eftersom det är den vanligaste sanktionen i MFL. Eventuella vitesförelägganden kommenteras dock inte i redogörelsen av rättsfall eftersom det saknar betydelse för uppsatsens frågeställningar.

Vi har valt att redogöra för de rättsfall som blivit överklagade till MD mellan 1998 och 2015 på grund av det värde ett prejudikat innehar. Bland de rättsfall där marknadsstörningsavgift inte dömts ut kommenterar vi dem endast i korthet eftersom argumentationen om marknadsstörningsavgift inte är lika omfattande i de rättsfallen. I och med

26 Lehrberg, B, Praktisk juridisk metod, 165-166.

27 Svensson, E-M, Juridisk metodlära, s. 298.

28 Kleineman, J, Juridisk metod, s. 35.

29 Svensson, E-M, De lege interpretata – om behovet om metodologisk reflektion, JP 2014, s. 223.

(12)

6 införandet av ny specialdomstol 1 september 2016 redogör uppsatsen för de nya rättsfall som tillkommit där marknadsstörningsavgift tillämpats till och med 7 april 2017. Eftersom det är en ny instansordning finns det inte några överklaganden till sista instans och således utgör de nya rättsfallen tingsrättsdomar.

(13)

7

DEL II

2. Marknadsstörningsavgiften i MFL

Av art. 10 i Pariskonventionen framgår det att alla handlingar som kan misskreditera konkurrenters verksamhet eller vilseleda konsumenter om varors beskaffenhet är förbjudna.

Bestämmelsens innehåll har implementerats i svensk lag genom MFL.³⁰

För att förstärka konsumentskyddet har medlemsstaternas marknadsföringslagstiftning harmoniserats genom ett tvingande direktiv, OAD.³¹ I art. 13 OAD framgår det att

”[m]edlemsstaterna skall fastställa sanktionerna vid överträdelse av de nationella bestämmelser som antas för tillämpningen av detta direktiv och vidta alla nödvändiga åtgärder för att se till att dessa verkställs. Sanktionerna skall vara effektiva, proportionella och avskräckande.”. OAD implementerades i svensk lagstiftning genom 2008 års MFL. I och med bestämmelsen om marknadsstörningsavgift i 29 § MFL uppfyller Sverige kravet på avskräckande sanktioner i lagstiftningen.³²

2.1 Förutsättningar för marknadsstörningsavgift

I 29 § 1 st MFL stadgas att en näringsidkare kan dömas till att betala en särskild avgift, marknadsstörningsavgift, om näringsidkaren eller någon på näringsidkarens vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet har brutit mot:

§ 7-10 §§ MFL,

§ 12-18 §§ MFL,

§ 20 § MFL, eller

§ någon av bestämmelserna i Svarta listan.

Vidare följer det av 29 § 2 st. MFL att marknadsstörningsavgift även kan dömas ut om näringsidkaren bryter mot:

§ 14 § eller 14 a § TL,

§ 7 kap. 3 § AlkL,

§ 8 kap. 7 § 1 st, 8-9 §§, 14 § 1-2 st, 15 kap. 4 § RTL, eller

§ 11 § IGL, 8 § IVL.

Även andra näringsidkare som väsentligt bidragit till överträdelsen med uppsåt eller oaktsamhet kan dömas till marknadsstörningsavgift enligt 29 § 3 st. MFL, enligt fjärde stycket samma paragraf tillfaller avgiften staten.

Marknadsstörningsavgiften tar sikte på särskilt klandervärda överträdelser vid marknadsföring. Det krävs en avsikt från näringsidkaren att vilseleda konsumenterna, skapa

31 Brink, T, Carlén-Wendels, T, Stenlund, A, Ström, L-E, Svensson, C-A, Praktiskt Marknadsrätt, s. 26.

32 Prop. 2007/08:115, s. 1.

(14)

8 förväxling med annan näringsidkares varor eller på annat sätt störa marknadens funktion för att kunna dömas till marknadsstörningsavgift.³³Tillsammans med övriga bestämmelser i MFL, är syftet med marknadsstörningsavgiften att bibehålla ett gott konsumentskydd men också ett skydd mot konkurrerande näringsidkare mot otillbörlig marknadsföring.³⁴

Marknadsstörningsavgiften kan också dömas till den näringsidkare som väsentligen bidragit till överträdelsen, så kallat medverkansansvar. Syftet med medverkansansvar, är att den även ska omfatta reklambyråer eller andra uppdragstagare/leverantörer som publicerar, sänder eller distribuerar reklam. Exempelvis ska inte tidningar själva stå till svars för de annonser som andra näringsidkare vill ha publicerade. Att någon som handlat på näringsidkarens vägnar kan stå till svars för överträdelsen anges i förarbetet vara förenligt med ICC:s grundregler för reklam. Reglerna stadgar att det är reklambyråer och andra medieföretag som ansvarar för att reglerna om reklam efterföljs. Någon som har handlat på näringsidkarens vägnar innefattar inte en person som är anställd hos näringsidkaren och således är det inte den enskilda personen som kan bli betalningsskyldig av marknadsstörningsavgift.³⁵

Förutsättningarna för utdömandet av marknadsstörningsavgift kan delas upp i objektiva och subjektiva rekvisit. I lagens förarbeten framgår det att det objektiva rekvisitet är att näringsidkaren har överträtt någon av de stadgade bestämmelserna ”på ett allvarligt sätt”. För att avgöra om överträdelsen uppfyller rekvisitet ”på ett allvarligt sätt” ska en samlad bedömning av särskilda omständigheter genomföras. Bedömningen av särskilda omständigheter innebär en granskning av överträdelsens art, omfattning och varaktighet.³⁶Det subjektiva rekvisitet är bedömningen för huruvida näringsidkaren har haft avsikt att vilseleda konsumenter med sin marknadsföring, framkalla risk för förväxling med annan näringsidkares varor eller andra överträdelser av MFL. Det är företagets oaktsamhet eller uppsåt vid överträdelsen som ska ligga till grund för bedömningen och det åligger KO att bevisa att sådan oaktsamhet eller uppsåt förelegat. Oaktsamhet eller uppsåt kan visas exempelvis genom att näringsidkaren är medveten om att ett handlande kan innebära en överträdelse men ändå genomför handlingen och därigenom visar på nonchalans inför lagstiftningen.³⁷

Av 30 § MFL framgår att om en näringsidkare har överträtt eller underlåtit att följa ett åläggande som meddelats med vite enligt MFL får inte marknadsstörningsavgift åläggas på den överträdelsen. Det är en svensk grundprincip om att dubbla straffpåföljder inte får utdömas.³⁸ Av 48 § MFL framgår det att det är KO som väcker talan om marknadsstörningsavgift och det är PMT som är behörig domstol i mål om marknadsstörningsavgift enligt 46 a § MFL.

Överklagan sker till PMÖD. Om KO inte väcker talan får en näringsidkare som berörs av överträdelsen väcka talan vilket framgår av 48 § 2 st. MFL. I och med utformandet av 48 § MFL kan det utläsas att KO har företräde att väcka talan, så kallad primär talerätt.³⁹ Om det föreligger en risk att näringsidkaren tömmer bolaget på pengar innan marknadsstörningsavgiften utgått får domstolen besluta om kvarstad enligt 36 § MFL för att säkerställa anspråket.

33 Prop. 1994/95:123, s. 99, 103.

34 Bernitz, U, Den nya svenska marknadsföringslagen, NIR 2/1996, s. 129.

35 Prop. 1994/95:123, s. 102-104.

36 Prop. 1994/95:123 s. 104.

37 Prop. 1994/95:123 s. 103.

38 Levin, M, Marknadsföringslagen (2008:486) Kommentar till 30 §, Karnov.

(15)

9 2.2 Marknadsstörningsavgiftens storlek

Marknadsstörningsavgiftens storlek framgår av 31 § MFL och fram till 1 oktober 2016 kunde marknadsstörningsavgiften fastställas mellan 5 000 och 5 miljoner kronor. Numer ska avgiften bestämmas mellan 10 000 och 10 miljoner kronor men får inte överstiga 10 procent av företagets föregående års årsomsättning. Bakgrunden till de nya beloppen var dels att de inte ändrats sedan marknadsstörningsavgiften infördes i 1995 års MFL⁴⁰ och dels mot bakgrund av EU-rättens krav på effektiva och avskräckande sanktioner. Dock beslutades att behålla maxgränsen på tio procent av företagets årsomsättning. Genom de nya beloppsgränserna ökar intervallet och marknadsstörningsavgiften kan därför fastställas med en bättre precision till varje enskilt företags storlek och överträdelse.⁴¹ I kommentaren till bestämmelsen framhåller Levin att även om avgiftens storlek ska verka avskräckande för andra företag är det inte bestämmelsens syfte att företag ska hamna på obestånd på grund av överträdelsen.⁴² Vidare framgår det av 31 § 4 st. MFL att om talan riktas mot flera näringsidkare, ska beloppet fastställas enskilt för var och en av näringsidkarna.

Vid bestämmandet av marknadsstörningsavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till överträdelsens allvarlighet och hur länge den har pågått, vilket framgår av 32 § MFL. Vid bedömningen av överträdelsens allvarlighet och spridning kan valet av marknadsföringskanal och dess genomslagskraft tillmätas särskild vikt, exempelvis Tv-reklam. Det ska också beaktas i vilken omfattning överträdelsen skadat konsumenter och konkurrenter samt vilken ekonomisk vinning marknadsföringen bidragit till för näringsidkaren. Andra särskilda omständigheter som kan vara av betydelse är om marknadsföringen påverkat barn och unga eller andra utsatta grupper i samhället.⁴³ I 32 § 2 st. MFL stadgas också en ventil för bagatellartade fall som stadgar att avgiften ska efterges om synnerliga skäl föreligger, dock ska ventilen tillämpas restriktivt.⁴⁴

2.3 Utvecklingen av marknadsstörningsavgiften

Marknadsstörningsavgiften lagstiftades i 1995 års MFL och ersatte den tidigare straffbestämmelsen vilket innebar att MFL avkriminaliserades.⁴⁵ Det vill säga att inga förfaranden i strid mot lagen längre kan förenas med straff.⁴⁶ Bakgrunden till införandet av marknadsstörningsavgiften var att det straffrättsliga förfarandet endast hade tillämpats ett fåtal gånger och lagstiftarens förhoppning var därför att kunna effektivisera förfarandet genom att istället införa en sanktionsavgift.⁴⁷Namnet marknadsstörningsavgift har sin bakgrund i att den endast ska tillämpas på de marknadsföringsåtgärder som stört marknadens funktion.⁴⁸ I förarbetet till 2008 års MFL utvecklades dock vad som avsågs med ”stört marknadens funktion”. I förarbetet exemplifierades innebörden och det uttalades att ”en sådan störning är

40 SFS 1995:450.

41 Prop. 2015/16:168, s. 28-29.

43 Brink, T, Carlén-Wendels, T, Stenlund, A, Ström, L-E, Svensson, C-A, Praktiskt Marknadsrätt, s. 140.

45 Prop. 1994/95:123, s. 41.

46 Bernitz, U, Svensk och europeisk marknadsrätt 2, s. 170.

47 Prop. 1994/95:123, s. 101.

48 Prop. 1994/95:123, s 102.

(16)

10 om en näringsidkares otillbörliga agerade är av sådant slag att det riskerar att leda till att konsumenter och andra näringsidkare får en bristande tilltro till en hel bransch.”⁴⁹

1 oktober 2016 infördes en ny bestämmelse i MFL för att möjliggöra en bredare tillämpning av sanktionen. Den nya bestämmelsen i, 29 a § MFL, stadgar att vid bedömningen av marknadsstörningsavgift ska överträdelsens allvarlighet beaktas. Det är överträdelsens art, omfattning, varaktighet och spridning som ska ligga till grund för bedömningen och som ska tillmätas särskild betydelse. I förarbetet till den nya bestämmelsen förtydligas när och varför marknadsstörningsavgift ska utgå.⁵⁰ Vid utläsandet av 29 a § MFL och 32 § MFL kan de tyckas vara lika till sin utformning, skillnaden ligger i att 29 a § MFL tillämpas vid frågan om marknadsstörningsavgift ska utdömas och 32 § MFL används för att bestämma avgiftens storlek, men utgångspunkten är i båda bestämmelserna överträdelsens allvarlighet.⁵¹ Även lydelsen i 32 § MFL ändrades under 2016, i den tidigare lydelsen stadgades det att ”i ringa fall ska någon avgift inte dömas ut”, lydelsen togs bort i samband med utvidgandet av KO:s stärkta sanktionsmöjligheter.⁵²

2.4 Marknadsstörningsavgift eller förbud förenat med vite?

I de fall där marknadsstörningsavgift inte döms ut är det istället vanligt att domstolen förbjuder näringsidkaren från framtida överträdelser enligt 23 § MFL. För att uppnå det preventiva syftet och motverka att överträdelser sker av förbudet är förbudet förenat med vite. Eftersom marknadsstörningsavgift och förbud förenat med vite har två olika syften finns det inget som hindrar att döma ut båda sanktionerna samtidigt om det finns anledning för det.⁵³ Marknadsstörningsavgift är med andra ord en sanktion, med det menas att överträdelsen redan har skett och näringsidkaren tvingas betala en straffavgift. Föreläggande och förbud förenat med vite har istället ett preventivt syfte där det ska resultera i att näringsidkare inte begår nya överträdelser av bestämmelserna i MFL.⁵⁴Vid bestämmandet om vitets storlek, ska det precis som i bedömningen av marknadsstörningsavgiftens storlek, ha syftet att verka avskräckande och därmed få näringsidkaren att avhålla sig från att bryta mot förbudet.⁵⁵

Vid domstolens bedömning över vilka överträdelser som ska förenas med marknadsstörningsavgift framgår det av förarbetet att det endast är särskilt klandervärda marknadsföringsförfaranden som kan störa marknaden. Enligt förarbetet kan sådana störningar av marknadens funktion exempelvis vara att konsumenter eller näringsidkare förlorar förtroendet för en hel bransch. Andra störningar som bör leda till marknadsstörningsavgift är om näringsidkarens handlande skapar misstro till specifika försäljningssätt som riskerar att leda till att den i sin helhet döms ut som osäker av konsumenter. Därför konstateras det i uttalandena att ”ett särskilt skyddsvärde bör således tillmätas om den otillbörliga marknadsföringen sannolikt medför att den genomsnittlige konsumenten avstår från att handla genom en försäljningsmetod på grund av erfarenheten av den otillbörliga åtgärd som är föremål för

49 Prop. 2007/08:115, s. 119.

50 Prop. 2015/16:168, s. 33-34.

51 Prop. 2015/16:168, s. 26.

52 Prop. 2015/16:168, s. 21.

53 Prop. 2007/08:115, s. 120.

55 Prop. 2007/08:115, s. 120.

(17)

11 prövning”.Det uttalades dock i förarbetet att val av sanktion ska vara nyanserad och inte allt för restriktiv.⁵⁶

56 Prop. 2007/08:115, s. 119-120.

(18)

12

DEL III

I granskningen av rättsfall kan det konstateras att marknadsstörningsavgift är en sällan tillämpad sanktion. När MFL reformerades 2008 konstaterade regeringen att endast åtta fall tagits upp av domstolen och endast tre⁵⁷ av dem överklagats och prövats i MD. Efter ikraftträdandet av 2008 års MFL prövades åtta nya fall av domstolen, varav tre⁵⁸ hann prövas av MD innan den nya domstolen trädde i kraft september 2016.⁵⁹De sex fall som prövats av MD mellan 1998 och 2015 gällande marknadsstörningsavgift har vi valt att redogöra för i kommande avsnitt. I kapitel tre presenteras de rättsfall där marknadsstörningsavgift dömts ut och i kapitel fyra redogör vi för de rättsfall där marknadsstörningsavgiften ogillats av MD. De avgöranden som behandlas i kapitel fyra kommenteras endast i korthet eftersom det saknas närmare resonemang om fastställandet av marknadsstörningsavgiften. Slutligen följer av kapitel fem de rättsfall där PMT tillämpat marknadsstörningsavgiften.

3. Rättsfall från Marknadsdomstolen

3.1 MD 1998:7

Frågan i målet var huruvida Fritidsresor AB (Fritidsresor) brutit mot informationskravet i 13 § MFL⁶⁰och om överträdelsen skulle förenas med marknadsstörningsavgift enligt 22 § MFL⁶¹. Fritidsresor hade genom Tv-reklam och erbjudanden på bingolotter marknadsfört rabatterbjudanden utan att tydligt informera om att erbjudandet var begränsat till vissa avgångar.

KO yrkade att det inte var förenligt med informationskravet i 13 § MFL att undanhålla väsentlig information om vad som krävdes för att erhålla Fritidsresors erbjudanden. Genom Fritidsresors marknadsföring blev konsumenterna uppmuntrade att välja Fritidsresor innan de var medvetna om alla väsentliga omständigheter för erbjudandet. KO hävdade att konsumenten vanligtvis väljer sitt resmål med en katalog som utgångspunkt och att konsumenten med Fritidsresors erbjudande lockades till att inhämta just deras katalog. Det fanns däremot inte tillräckliga förutsättningar för konsumenten att göra ett rationellt val på grund av marknadsföringens utformning. Dessutom avsåg rabatten ett begränsat antal avgångar som var mindre attraktiva tidpunkter för avgång. Vidare anförde KO att det ålåg Fritidsresor att ansvara för att informationskravet uppfylldes genom att välja rätt marknadsföringskanal utifrån behovet av utrymme. Slutligen menade KO att den spridning som skett av marknadsföringen och den upprepning som förekommit borde visa på en omfattande överträdelse av informationskravet.

Som bevisning åberopade KO att KOV fått in åtta anmälningar från konsumenter som blivit vilseledda av erbjudandet. Reklamfilmen hade inte haft några tydliga uppgifter om den begränsning av avgångar som följde av erbjudandet. Det sista beviset var styrkandet att Tv- reklamen visats i betydande omfattning och under bästa sändningstid.

Med ovan nämnda menade KO att det objektiva rekvisitet för marknadsstörningsavgift var uppfyllt på grund av att det skett en överträdelse av informationskravet i 13 § MFL. Likväl

57 MD 1998:7, MD 1998:20 och MD 2005:22.

58 MD 2012:17, MD 2013:2 och MD 2015:21.

59 Prop. 2015/16:168, s. 23.

60 Nuvarande 12 § MFL.

(19)

13 menade KO att det subjektiva rekvisitet var uppfyllt eftersom Fritidsresor inte hade anpassat valet av marknadsföringskanal utifrån behovet av utrymme för att kunna ge konsumenten den väsentliga information som krävdes för att kunna fatta ett välgrundat affärsbeslut. Fritidsresor hade även agerat oaktsamt med anledning av att Tv-reklamen hade sänts efter att KO väckt talan vid TR, vilket visar på nonchalans. KO yrkade på en marknadsstörningsavgift om 400 000 kronor.

TR bedömde att marknadsföringen stred mot god marknadsföringssed eftersom Fritidsresor inte uppfyllde informationskravet i 13 § MFL. Dock ansåg TR att överträdelsen inte var i den grad att marknadsstörningsavgift skulle utgå utan anförde att förbud förenat med vite skulle uppfylla kravet på avskräckande effekt för att Fritidsresor inte skulle upprepa marknadsföringen. KO överklagade TR:s dom till MD som omprövade målet. Precis som TR ansåg MD att det skett en överträdelse av bestämmelsen i 13 § MFL eftersom Fritidsresor underlåtit att lämna tydlig information om att erbjudandet var begränsat till en viss tid och endast gällde vissa avgångar. Enligt MD är det oväsentligt att konsumenten kan få ytterligare information vid senare tillfälle och MD dömde i linje med TR att det objektiva rekvisitet var uppfyllt. Gällande det subjektiva rekvisitet menade MD att Fritidsresor borde insett att deras marknadsföring skulle innebära en överträdelse av informationskravet. MD anförde att det åligger näringsidkarna att vara medvetna om de allvarligare överträdelserna som finns stadgade i 5-13 §§ MFL och därför borde det tyda på oaktsamhet att marknadsföra i strid mot någon av bestämmelserna. MD hänvisade till MFL:s förarbete och betonade att det fanns ”skäl att tillämpa stränga kriterier vid bedömningen av om en näringsidkares handlingssätt vid marknadsföring har varit oaktsamt”⁶². Eftersom Fritidsresors marknadsföring inneburit en överträdelse av en klar och entydig regel, genom att underlåta viss information om det aktuella erbjudandet, hade Fritidsresor varit oaktsamma och det subjektiva rekvisitet var därmed uppfyllt.

Med bakgrund till den omfattning av marknadsföring som skett via Tv-reklam menade MD att marknadsstörningsavgift skulle utgå för att skydda de allmänna konsument- och näringsidkarintressen. Tv-reklamen hade haft omfattande spridning till konsumenterna och visats under en längre period. Med beaktandet av att Tv-reklamen också sänts efter att KO väckt talan visade det på att Fritidsresor agerat oaktsamt. MD dömde Fritidsresor till att erlägga marknadsstörningsavgift på 200 000 kronor med stöd av överträdelsens art, omfattning och spridning, vilket innebar en sänkning med 200 000 kronor av KO:s yrkade belopp utan att MD lämnade en närmare förklaring.

3.2 MD 2005:22

Reader’s Digest AB (RD) hade genom direktmarknadsföring av bokprenumerationer inte tydligt uppmärksammat konsumenten om att huvudsyftet med försändelsen var reklam. I målet dömde MD en marknadsstörningsavgift som uppgick till 1 miljon kronor vilket vid tidpunkten för målets avgörande var det högsta beloppet som någonsin dömts ut.⁶³

KO anförde att RD i sin marknadsföring skickat ut information om erbjudanden i ett kuvert där det inte tydligt framgick att försändelsen avsåg reklam, utan kunde lätt förväxlas med en

62 MD 1998:7, s. 2.

63 Kahn, J, Marknadsstörningsavgift – en ovanlig sanktion?, Ny juridik 1:06 s. 42.

(20)

14 informationsförsändelse. KO menade att det inte kan krävas av konsumenten att först öppna kuvertet för att förstå att det handlar om reklam, därför hade RD brustit i kravet på reklamidentifiering. Försändelsen innehöll information om ett antal erbjudanden som var exponerade på ett sådant sätt att huvuderbjudandet, som var obligatoriskt för att ta del av övriga erbjudanden, inte blev tillräckligt tydligt. KO konstaterade att sådan marknadsföring vilseleder konsumenten i sin förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Vidare innehöll försändelsen möjlighet för konsumenten att delta i ett lotteri. Genom att otydligt förklara de faktiska vinstchanserna gav försändelsen ett överdrivet intryck om möjligheterna till vinst. Slutligen anförde KO att RD inte sammanställt alla erbjudanden och de krav som följer med dem på ett lättillgängligt sätt och att konsumenten inte hade en rimlig chans att på ett flyktigt sätt kunna ta del av rätt information om respektive erbjudande.⁶⁴

På grund av de omfattande överträdelserna och att de knappast kunde ses som ringa menade KO att det objektiva rekvisitet för marknadsstörningsavgift var uppfyllt. RD:s marknadsföring hade tidigare prövats i MD 1996:29 där domstolen poängterade det stränga kravet på reklamidentifiering och eftersom RD inte förändrat marknadsföringen på ett märkbart sätt kunde det tyda på nonchalans från RD:s sida. KO menade därför att de fortsatt med sin marknadsföring uppsåtligen eller i alla fall av oaktsamhet. Eftersom den aktuella marknadsföringen hade inneburit ekonomisk skada för konsumenterna borde marknadsföringsåtgärderna åläggas med marknadsstörningsavgift. Efter en samlad bedömning av överträdelsernas allvarlighet, hur längde de pågått och RD: nonchalans mot tidigare domar yrkade KO på 1,5 miljoner kronor i marknadsstörningsavgift.⁶⁵

Vid bedömningen av RD:s marknadsföringsmaterial konstaterade TR att en flyktig genomläsning ska vara avgörande och konsumenten lättvindigt ska kunna bedöma materialets innehåll. TR fastställde att RD:s marknadsföringsmaterial var svåröverskådlig och därför otillfredsställande från konsumentens synvinkel och att den inte förändrats sedan det tidigare avgörandet MD 1996:28. TR var eniga med KO om att RD brustit i informationen gällande förmånserbjudandena som endast kunde tillhandahållas genom att också påbörja en prenumeration för böcker. På grund av den otydliga informationen fann TR att det förelåg risk att konsumenterna inte skulle kunna fatta ett välgrundat affärsbeslut och marknadsföringen var därför otillbörlig. I enighet med KO, fastställde TR, att ytterkuvertet stred mot 5 § MFL⁶⁶ men höll inte med KO om att innehållet i försändelsen hade brustit i reklamidentifieringen.

För att inte verka vilseledande för konsumenterna fastställde TR att huvuderbjudandet ska vara minst lika framträdande som förmånserbjudandena. TR framhöll att det var anmärkningsvärt att konsumenten inte fick upplysning om kampanjens huvudsakliga syfte.

Vidare ansåg TR, i enighet med KO, att RD skapat orealistiska förhoppningar för konsumenten om vinstmöjligheterna på de marknadsförda lotterierna och att marknadsföringen således stred mot god marknadsföringssed. I den tidigare prövningen om RD:s marknadsföring i målet MD 1996:28 fastställdes att det ska finnas en sammanfattning över huvudvillkoren och dess innebörd vilket RD inte åtgärdat i sin senare marknadsföring. TR fann det anmärkningsvärt att RD åsidosatt domstolens tidigare avgörande och ansåg att den fortsatta marknadsföringen därför stred mot god marknadsföringssed. Slutligen anförde TR att det tydligt framgick att RD

64 T 20962-02.

65 T 20962-02.

(21)

15 försökt dölja de olika erbjudandenas innebörd och hur konsumenten blir bunden av prenumerationen, därför var marknadsföringen otillbörlig.⁶⁷

Av 22 § MFL⁶⁸ framgick det att marknadsstörningsavgift kunde åläggas den näringsidkare som begått överträdelser av 5 och 6 §§ MFL⁶⁹. TR fann att RD:s marknadsföring inneburit överträdelser och således var det objektiva rekvisitet för marknadsstörningsavgift uppfyllt.

Eftersom RD inte åtgärdat sin marknadsföring sedan det tidigare avgörandet kunde det också konstateras att RD agerat oaktsamt. TR ansåg därför att RD borde insett att deras marknadsföring innebar överträdelser av MFL. Med stöd i förarbetet⁷⁰anförde TR att otillbörlig marknadsföring som ”upprepas ofta bör mötas med avgiftssanktion”.⁷¹TR menade att det visade på en likgiltighet inför lagen att fortsätta med en otillbörlig marknadsföring. Med bakgrund av överträdelsens allvarlighet beslutade TR en marknadsstörningsavgift på 1 miljon kronor vilket innebar en sänkning på 500 000 kronor av KO:s yrkade belopp.⁷²

Målet överklagades till MD och båda parterna åberopade samma grunder, omständigheter och bevisning som vid TR. MD gjorde samma bedömning som TR gällande de yrkade grunderna bortsett från ytterkuvertets utformning. MD menade istället att det framgick tydligt att det handlade om reklam men ansåg inte att det var av betydelse för att förändra marknadsstörningsavgiftens storlek och fastställde därför samma belopp för marknadsstörningsavgiften som TR.⁷³

3.3 MD 2012:17

PSW Trading AB (PSW) hade under en längre tid genom sin marknadsföring gett konsumenter intryck att deras produkter var ”gratis”, skickat fakturor i samband med utskick av marknadsföringsmaterial, kontaktat konsumenter som fanns i NIX-Telefon och påstått att försäljningsintäkterna skulle gå till cancerforskning och fadderbarnsverksamhet. Förutom frågan huruvida de faktiska överträdelserna stred mot MFL, var frågan också om de skulle leda till marknadsstörningsavgift. I målet fastställdes också vad som anses med företagets föregående års årsomsättning vid fastställandet av avgiftens storlek.⁷⁴

Vid marknadsföring av en prenumeration av hygienartiklar hade PSW via telefon oriktigt påstått att produkterna var gratis. Även om det första utskicket var gratis, blev konsumenterna bundna till en prenumeration som konsumenten aktivt var tvungen att avsluta på eget initiativ för att undgå den dolda kostnaden. KO menade att marknadsföringen stred mot punkt 20 i Svarta listan. Vidare anförde KO att bifogandet av fakturor eller annan betalningsuppmaning i samband med utskick av marknadsföringsmaterial, riskerade att konsumenten felaktigt skulle uppfatta att avtal hade slutits. PSW:s marknadsföring stred därför mot punkt 21 i Svarta listan eller i vart fall var de marknadsföringsmetoderna vilseledande och otillbörliga enligt 8 och 10

§§ MFL.

67 T 20962-02.

69 Nuvarande 9 och 10 §§ MFL

70 Prop. 1994/95:123 s. 177.

71 T 20962-02.

72 T 20962-02.

73 MD 2005:22.

74 MD 2012:17 och T 6805-10.

(22)

16 KO hävdade att PSW:s kontaktande av konsumenter, som var registrerade i spärregistret NIX-Telefon och som därmed aktivt avsagt sig marknadsföring via telefon, var otillbörligt enligt 19 och 21 §§ MFL. Slutligen ansåg KO att det var otillbörligt att felaktigt härleda konsumenten att få uppfattningen om ett samarbete mellan PSW och Cancerfonden när så inte var fallet, vilket borde strida mot punkt 4 i Svarta listan. Om inte annat borde marknadsföringen vara otillbörlig enligt 8 och 10 §§ MFL. Likväl borde påståendet om att bolaget skänker pengar till fadderbarnsverksamhet vara otillbörligt enligt samma paragrafer.

Med tanke på de omfattande överträdelser som skett av MFL yrkade KO att PSW skulle åläggas att betala en marknadsstörningsavgift på 500 000 kronor med tanke på hur allvarlig överträdelserna varit och hur länge de pågått. KO menade att PSW:s ageranden hade varit klandervärda och stört marknadens funktion. PSW hade riskerat konsumenternas tilltro, dels till försäljningsmetoder men också till näringsidkares samarbeten med välgörenhetsorganisationer som i slutändan kan skada välgörenheten i sig.⁷⁵

TR ansåg att PSW hade gjort flera överträdelser av bestämmelserna i MFL, bland annat hade de lämnat vilseledande påståenden eller utelämnat väsentlig information enligt 10 § MFL, stridit mot bestämmelsen om obeställd reklam i 21 § MFL men också brutit mot punkt 21 i Svarta listan. Eftersom PSW agerat otillbörligt i sin marknadsföring på ett särskilt klandervärt sätt under lång tid hade PSW stört marknadens funktion. TR ansåg att det var särskilt viktigt att bevara förtroendet för välgörenhetsorganisationer och att PSW genom sin marknadsföring hade riskerat konsumenternas tilltro för välgörenhetsorganisationernas arbete. Likväl hade PSW:s marknadsföring via telefon och internet haft en negativ inverkan på konsumenterna och därmed kunde förtroendet för en hel bransch riskeras. TR konstaterade därför att det objektiva rekvisitet för marknadsstörningsavgift var uppfyllt. Gällande det subjektiva rekvisitet menade TR att näringsidkaren själv är skyldig att hålla sig informerad om gällande rätt. TR ansåg därför att PSW varit oaktsam i sin marknadsföring eftersom de borde insett att marknadsföringen innebar överträdelser av MFL. Vid bestämmandet av avgiftens storlek tog TR stöd av företagets föregående års årsomsättning som uppgick till 5,6 miljoner kronor året innan överträdelserna skett. Avgiften fastställdes därför till 500 000 kronor på grund av överträdelsens allvarlighet, art och omfattning. TR fann inga skäl att sänka den yrkade avgiften och marknadsstörningsavgiften uppgick nästan till 10 procent av PSW:s föregående års årsomsättning.⁷⁶

Domen överklagades till MD med anledning av att PSW hävdade att årsomsättningen som var för bedömning endast uppgick till cirka 2,8 miljoner kronor och att marknadsstörningsavgiften därför inte kunde fastställas till 500 000 kronor. Det var det upp till MD att fastställa vad som avses med föregående års årsomsättning. PSW yrkade att årsomsättningen skulle ses till året innan målets slutliga avgörande medan TR dömde utifrån den senaste överträdelsen. MD klargjorde att det varken stadgas i lag eller tydliggörs i förarbetena vad som avses med ”föregående års årsomsättning”. MD framförde att delar av bestämmandet om marknadsstörningsavgift är inspirerade från konkurrensskadeavgiften. Vid bestämmandet av konkurrensskadeavgiften är det tidpunkten för målets avgörande som ligger till grund för fastställandet för vilket räkenskapsår som ska bestämma avgiftens storlek. MD

75 T 6805-10.

76 T 6805-10.