Juridiska institutionen
Vårterminen 2020
Examensarbete i civilrätt
30 högskolepoäng
Undersökningstillstånd och
egendomsskydd
Jakten på de förgyllda silverbägarna
Exploration permits and Protection of property
T
he hunt for the gilded silver goblets
Författare: Jennifer Andersson
3
FÖRORD ... 5
1 INLEDNING ... 7
1.1 BAKGRUND ... 7
1.2 SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNING ... 8
1.3 DISPOSITION ... 9
1.4 AVGRÄNSNING ... 9
2 METOD OCH MATERIAL ... 10
2.1 METOD ... 10
2.2 MATERIAL ... 11
3 ÄGANDERÄTTEN OCH MINERALERNA ... 12
3.1 INLEDNING ... 12
3.2 ÄLDRE ÄGANDERÄTT ... 12
3.2.1 Dominium-läran ... 13
3.2.2 Kollektivt kontra individuellt ägande ... 13
3.3 KRONA, JORDÄGARE OCH UPPFINNARE ... 14
3.4 GRUVREGAL ... 14
3.5 ÄGANDERÄTT TILL MINERALERNA ... 15
3.6 RÄTT ATT UTVINNA MINERALEN ... 16
3.7 GRUVANDELAR ... 17 4 EGENDOMSSKYDD ... 18 4.1 INLEDNING ... 18 4.2 EKMR ... 19 4.2.1 Berövande av egendom ... 19 4.2.2 Nyttjande av egendom ... 20
4.2.3 Den generella regeln ... 20
4.3 REGERINGSFORMEN ... 20 4.4 PROPORTIONALITETSBEDÖMNINGEN ... 21 5 ALLEMANSRÄTTEN ... 22 5.1 INLEDNING ... 22 5.2 URSPRUNG ... 23 5.3 ALLEMANSRÄTTEN I LAGEN ... 24 5.4 ALLEMANSRÄTTEN IDAG ... 25 5.4.1 Regeringsformen ... 25 5.4.2 Miljöbalken ... 25 5.4.3 Brottsbalken ... 26
4
5.5 ALLEMANSRÄTTEN OCH KOMMERSIELL VERKSAMHET ... 28
6 MINERALLAGEN IDAG ... 29
6.1 INLEDNING ... 29
6.1.1 Koncession och inmutning ... 30
6.2 DET ALLMÄNNA INTRESSET ... 31
6.2.1 Gruvindustrin i Sverige ... 31
6.2.2 Relationen undersökningstillstånd kontra bearbetningstillstånd ... 32
6.3 UNDERSÖKNINGSTILLSTÅNDET ... 33
6.3.1 Ändamålsenlig undersökning ... 33
6.3.2 Förlängning av undersökningstillstånd ... 35
6.4 MARKÄGARES, OCH ANDRA RÄTTIGHETSINNEHAVARES, STÄLLNING ... 36
6.4.1 Kommunikationsprincipen i förvaltningslagen ... 37
6.5 ÖVERPRÖVNING ... 38
7 SKÄRNINGSPUNKTEN ... 39
7.1 INLEDNING ... 39
7.2 HISTORIEN ÄR RELEVANT FÖR DAGENS JURIDIK ... 39
7.3 MINERALUTVINNINGEN ALLT ANNAT ÖVERSKUGGANDE ... 40
7.4 MINERALPROSPEKTERING OCH EGENDOMSSKYDDET ... 41
7.5 UNDERSÖKNINGSTILLSTÅNDET OCH PROPORTIONALITETSBEDÖMNINGEN ... 41
7.5.1 Kommunikationsprincipen och egendomsskyddet ... 43
7.5.2 Orsaken till mineralutvinningens starka position ... 44
7.6 ALLEMANSRÄTTEN OCH EGENDOMSSKYDDET ... 46
8 AVSLUTANDE KOMMENTAR ... 49
5
Förord
Det har sagts mig att det är överdrivet att skriva ett förord till ett examensarbete men faktum är att det här är slutet på sex års studier och fyra och ett halvt år på ett program jag inte hade trott att jag skulle klara av för tio år sedan. Tänk vad man kan när man har fint stöd av sina nära. Därför vill jag här, trots allt, hylla min man som en sommardag 2015 sa till mig att jag nog borde bli jurist i alla fall, eftersom jag på min lediga tid letade reda på några rättsfall om biodling när en fråga om detta dykt upp i något forum. Utan dig hade jag inte suttit här i försommarsolen och skrivit det här förordet, ett oändligt tack! Dessutom förtjänar mina barn att få höra att ni varit fantastiska de här åren. Ni har saknat mig de år jag veckopendlade och jag har saknat er så det gjort fysiskt ont, men ni har varit kloka och underbara. För att inte tala om alla vänner som ställt upp med boende, råd, mat, whiskey och uppmuntran när så har behövts. Ni vet vilka ni är, allihop! Slutligen vill jag sända några tacksamhetens ord till min handledare, professor Torbjörn Ingvarsson, som utan tvekan tog sig an mig med orden ”så länge du inte tänker skriva om panträtt i mjölkkvoter ska det nog gå bra”. Det hade jag nu inga planer på så jag har haft bästa tänkbara handledning i det här arbetet. Däremot, hade någon frågat mig på första terminen vad jag skulle skriva mitt examensarbete om vet jag med säkerhet att jag inte skulle ha svarat ”minerallagen”. Men här är det nu, ett arbete om minerallagen, allemansrätten och egendomsskyddet, ett ämne som verkligen fångat mitt intresse genom sin aktualitet, komplexitet och förankring i den svenska historien.
7
1
Inledning
1.1 Bakgrund
Gruvnäringen går långt tillbaka i den svenska historien och än idag utgör det en basnäring för Sverige med ett ansenligt bidrag både till den svenska bruttonationalprodukten (BNP) och för en ökad sysselsättning för flera regioner i Sverige. Genom gruvdriften skapas arbetstillfällen bidrar till att glesbygden kan fortsätta fungera.1 För att kunna etablera
gruvor behöver omfattande markområden undersökas för att kunna hitta nya fyndigheter värda att bearbeta. Av denna anledning har staten, tidigare kronan, under lång tid haft ett starkt intresse av att motivera människor att söka efter mineraler. Idag regleras detta huvudsakligen genom beviljande av undersökningstillstånd enligt minerallagen och mineralförordningen (1992:285) men även allemansrätten har kommit att utnyttjas för såväl enskilda eftersökningar2 som eftersökningar gjorda av kommersiella prospektörer.
Den enskilda markägarens position i förhållande till detta starka allmänna intresse behöver belysas då det är en komplex problematik som går långt tillbaka. En återkommande fråga har varit vem som egentligen har rätt till mineralen och dess avkastning. Härom har det genom åren rått delade meningar och det förekommer ett flertal teorier. En annan relevant fråga som aktualiseras är hur intrång i egendomsskyddet egentligen får gå till och hur detta hanteras i dagens lagstiftning och praxis.3
Detta arbete syftar alltså till att belysa relationen mellan det enskilda och det allmänna intresset i frågan om undersökning i enlighet med minerallagen och de möjligheter en prospektör har att genomföra förberedande eftersökning av material med stöd av allemansrätten. Detta innebär att arbetet kommer spänna över flera rättsområden. Figur 1 visar hur dessa olika rättsområden är sammanlänkade med varandra och därmed får relevans. Egendomsskyddet aktualiseras eftersom det allmännas intresse kan utgöra grund för inskränkningar i rättigheten. Allemansrätten utgör också den en inskränkning i egendomsskyddet men på annan grund och används ofta av prospektörer i den inledande fasen av ett prospekteringsprojekt vilket problematiseras i diskussionen. Minerallagen är tämligen självklar i arbetet och relaterar även den indirekt till allemansrätten genom praxis. Slutligen behöver också några lagrum i brottsbalken (1962:700) diskuteras eftersom allemansrätten kan förstås genom en motsatsvis tolkning av dem.
1 SOU 2000:89 s 11.
2 När allemansrätten används för att söka efter mineral brukar det betecknas ’eftersökning’ för att skilja
detta från den ’undersökning’ som är tillståndspliktig.
8 Figur 1.
1.2 Syfte och frågeställning
Att den enskilda markägaren har andra intressen än staten rörande användande av ett markområde är inte något att förvånas över. Sverige som stat har ratificerat och inkorporerat en internationell konvention för mänskliga rättigheter samt inrättat ett eget kapitel om rättigheter i vår primära grundlag. En av dessa rättigheter är rätten till skydd för sin egendom. Det är en viktig och grundläggande rättighet. Samtidigt behöver en stat kunna göra inskränkningar i denna rättighet för att tillgodose behov staten har. Dessa behov kan utgöra nya vägar, nya bostadsområden eller nya industriområden som upprättas på enskilds mark. Det kan också handla om att gynna ett helt verksamhetsområde, som att upptäcka fynd av brytningsvärd mineral för eventuell etablering av gruvverksamhet.
Syftet med det här arbetet är att undersöka just denna skärningspunkt mellan den enskildes intresse att självständigt förfoga över sin markegendom utan yttre intrång och det allmänna intresset av en effektiv undersökning av markområden i syfte att hitta mineraler som kan ge ett ekonomiskt överskott och gynna glesbygdsområden. För att formulera det mer konkret: Sker inskränkningen i det enskilda egendomsskyddet – genom tillåtandet av eftersökning med hjälp av allemansrätten och undersökning med undersökningstillstånd – i enlighet med de i Sverige gällande grundläggande rättigheterna?
9 1.3 Disposition
Bergsbruk är en mycket gammal verksamhet i Sverige och kungamakten hade ett tidigt intresse i gruvdriften vilket har påverkat relationen mellan kronan och markägarna. För att ge en uppfattning om hur denna relation sett ut genom seklerna inleds det här arbetet i kapitel 3 med en sammanfattande genomgång av gruvrättens utveckling för att ge en bakgrund till dagens reglering och problematiken kring vem som har bäst rätt till i marken liggande mineralfyndigheter.
Eftersom syftet är att undersöka skärningspunkten mellan det enskilda och det allmänna intresset behöver egendomsskyddet och den i sammanhanget viktiga proportionalitetsbedömningen beröras i kapitel 4.
När frågan om sökande efter mineral aktualiseras blir även allemansrätten aktuell vilket skapar en helt egen problematik med svårigheter kring gränsdragning. Denna svårighet kan relateras till ursprunget för allemansrätten varför kapitel 5 tar upp detta rättsinstitut och dess enskilda utmaningar.
I kapitel 6 återfinns vidare dagens reglering av hur sökande efter mineralfyndigheter på annans mark får gå till innan de olika delarna sammanförs och problematiseras i kapitel 7.
1.4 Avgränsning
Som framgår av dispositionsavsnittet spänner det här arbetet över flera rättsområden och för att kunna hantera relationerna mellan dem behöver en tydlig avgränsning göras. Navet utgörs av relationen mellan den enskildes grundlagsstadgade skydd för sin egendom och det allmänna intresset av att få markområden undersökta efter mineralfyndigheter. Den huvudsakliga avgränsningen går därför vid vad som är av relevans för frågan om undersökningstillstånd enligt minerallagen. Nedan förtydligas också några avgränsningar i syfte att renodla textens inriktning.
Inledningsvis, och kanske den främsta avgränsningen, är att miljörättsliga aspekter helt lämnats utanför arbetet. Miljöfrågor kan visserligen i hög grad anses relatera till såväl enskilda som allmänna intressen men för det här arbetet har det valts bort då arbetet i annat fall skulle bli alltför omfattande.
Vidare omfattar minerallagen (1991:45) olika former av koncessionsfyndigheter och för att inte ytterligare komplicera utredningen har det begränsats till att hantera de
10
fyndigheter som omfattas av inmutningsförfarandet4 enligt lagens 1 kapitel 1 § punkterna
1 och 2. Det innebär att olja, gasformiga kolväten och diamant, vilka är mer ovanliga och omfattas av ett striktare koncessionsförfarande, inte problematiseras.
En fråga som i många fall aktualiserats när frågan såväl om allemansrättsliga gränser och undersökningstillståndets befogenheter belyses är tomtområdet närmast bostadshusen. Problematiken kring detta berörs inte heller då det inte tillför något av värde för diskussionen om den skärningspunkt arbetet hanterar.
Inte heller berörs ekonomiska frågor i relationen mellan den markägaren eller andra rättighetsinnehavare och prospektören som till exempel expropriationsregler och skadeståndsrättsliga aspekter. Dessa kan annars aktualiseras i det fall en prospektör gör ett intrång i egendomsskyddet eller i övrigt orsakar olägenhet för markägaren eller när en gruva faktiskt etableras och markägaren ska kompenseras.
2
Metod och material
2.1 Metod
Juridik handlar om att tolka rättsregler och hur dessa tillämpas, på sitt sätt en självklarhet för en jurist. Samtidigt finns det olika sätt att angripa en viss juridisk frågeställning. I förevarande arbete, vilket har som syfte att förstå den nuvarande regleringen av undersökningstillståndet och dess relation till inskränkningar i egendomsskyddet, är det högst relevant att just granska aktuella rättsregler och dess tillämpning. För detta ändamål är den rättdogmatiska metoden den bäst lämpade i det att den vanligen utgår från en konkret frågeställning och använder de tillgängliga rättskällorna som underlag för utredning och analys. Därför har just den rättsdogmatiska metoden fått utgöra den grundläggande metoden för arbetet.
Ett arbete som berör sökande efter koncessionsmaterial kommer dock att vara otillräckligt om inte även ett rättshistoriskt perspektiv används. Detta eftersom sökande efter mineralfyndigheter sedan mycket lång tid tillbaka varit av intresse för statsmakten vilket påverkar synen på lagstiftningen än idag. Därför inleds arbetet med en kortare rättshistorisk utredning av just relationen mellan statsmakten och den enskilde i frågan om ägande och mineralfyndigheter.
4 Inmutning innebär att ett visst avgränsat område ’öronmärks’ åt inmutaren och att denne därmed har
11 2.2 Material
För den rättshistoriska delen av arbetet har fyra olika texter varit avgörande. Dels Hugo Digmans bok om svensk gruvrätt från 1953 men också föregångaren Kommentar till 1884
års gruvstadga av Jan Eric Almquist från 1930. Dessa två arbeten har många år på nacken
men de utgör grunden även för moderna rättshistoriska genomgångar. Som till exempel i ett förarbete till minerallagen där SOU 2000:89 - Minerallagen, markägarna och miljön använt just dessa som två källor för den rättshistoriska utredningen. Detsamma gäller för Lars Bäckströms avhandling Svensk gruvrätt – en rättsvetenskaplig studie rörande
förutsättningar för utvinning av mineral. Utifrån detta har de bedömts ge tillräcklig tyngd
åt trovärdigheten i det historiska skeendet för den här typen av arbete. Med det sagt kan det finnas brister då det inte synes ha skett någon direkt ny forskning på originalmaterial de senaste femtio åren.
För resterande utredning har de traditionella rättskällorna utgjort stommen, med en viss övervikt vid förarbeten vilka tydliggjort att det politiska intresset för frågan är högrelevant än idag.
Några saker behöver särskilt nämnas rörande materialet till allemansrätten. Först behöver det noteras att Bertil Bengtsson varit sakkunnig i SOU 2000:89 – Minerallagen,
markägarna och miljön där mycket av tankegångarna från såväl hans bok Allemansrätt och markägarskydd från 1966 och artikeln Lagberedningen och allemansrätten från 1999
återfinns. Bengtssons långvariga dominans i frågan om allemansrätten kan utgöra en viss problematik i det att få, om ens några, andra perspektiv på allemansrättsliga frågor ges utrymme i rättskällorna. Samtidigt problematiserar han själv det faktum att allemansrätten inte regleras i högre grad och han hänvisar till att det vore önskvärt att införa någon form av mer uttrycklig reglering av gränserna för densamma, till exempel i frågan om eftersökning av mineralfyndigheter med hjälp av allemansrätten.5 I arbetet med den här
texten har det varit klart att Bengtssons sätt att hantera detta svårfångade rättsinstitut trots allt är det som i dagsläget fungerar i den praktiska juridiken.
För att ändå bidra med något annat perspektiv i frågan har Åsa Åslunds avhandling
Allemansrätten och markutnyttjande – studier av ett rättsinstitut fått bidra till frågan om
hur allemansrätten ska förstås. Hennes avhandling har också varit värdefull i arbetet med äganderätt i äldre tid. Avhandlingen är skriven på Filosofiska fakulteten, Linköpings universitet och utgör en rättsvetenskaplig studie av allemansrätten som rättsinstitut. Detta
12
placerar den i utkanten av det juridiska källmaterialet men den tillför ändå substans till utredningen i de relevanta frågorna.
Avslutningsvis så behöver här nämnas att praxis rörande äganderättsintrång i andra sammanhang än gällande minerallagstiftningen använts för tolkningen av gällande rätt. Dessutom har, i brist på fall från högsta instanser, flera fall från kammarrätten använts för att påvisa hur aktuell rättstillämpning ser ut.
3
Äganderätten och mineralerna
3.1 Inledning
Bergsbruk är en verksamhet som går långt tillbaka och åtföljts av ett starkt intresse från statsmakten. För att förstå dagens reglering är det viktigt att förstå hur regleringen av bergsbruket har växt fram. Nära sammankopplat med frågan om mineralfyndigheter och gruvdrift är också frågan om äganderätt och hur denna historiskt betraktats.
3.2 Äldre äganderätt
Vem som har rätt att förfoga över mineraler är en fråga som aktualiserats under lång tid. Vid betraktande av historiska regleringar är det lätt att göra det med moderna ögon. I synnerhet när det kommer till gruvrätten – som genomgått många hundra års utveckling – är det viktigt att komma ihåg att jordägande inte alltid haft samma struktur som idag. Åsa Åslund beskriver i avhandlingen Allemansrätten och marknyttjande – studier av ett
rättsinstitut6 att synsättet på 1500-talet snarare kan beskrivas som en fråga om vilka
befogenheter bonden, nomaden, ätten eller kungen hade över en viss mark än vem som ägde den.7 Detta förändrades under perioden efter franska revolutionen där särskilt
äganderätten genomgick stora förändringar över hela Europa.8
Det finns några olika sätt att förklara denna äganderätt, där dominium-läran9 är en och
kollektivt kontra individuellt ägande utgör en annan förklaringsmodell.10
7 Åslund s 59. 8 A a s 60.
9 Digman s 25, Bäckström s 61 f, Åslund s 27. 10 Åslund s 62.
13
3.2.1 Dominium-läran
Idag ser vi jordägande som något enhetligt och definitivt där utgångspunkten är att den som äger marken har rätt till dess avkastning, såvida inte någon form av arrende eller annan nyttjanderätt för annan part föreligger. Före franska revolutionens omvandling av äganderättsbegreppet var dock rätten till marken och dess avkastning inte lika enhetlig.
Dominium-läran utgår från olika typer av befogenheter. Dels dominium directum, vilken
kan beskrivas som den varifrån annan rätt härleds, och dels dominium utile, som utgör brukarens rätt till avkastningen från marken.11 Denna äganderätt var dessutom relativ, en
feodalherre ägde jorden genom dominium directum i förhållande till sina landbor vilka besatt jorden genom dominium utile. Samtidigt var relationen mellan feodalherren och kungen sådan att feodalherren i den relationen besatt jorden genom dominium utile och kungen genom dominium directum.12
3.2.2 Kollektivt kontra individuellt ägande
Förklaringsmodellen för kollektivt kontra individuellt ägande utgår å sin sida inte från tanken om samlat eller splittrat ägande utan från uppfattningen om ägande i äldre samhällen som något kollektivt.13 Det är inte en enskild individ som äger marken utan ett
kollektiv, som en släkt och/eller en by. En viss släkt kan till exempel har rätt till en andel av byns mark genom olika typer av allmänningar. Detta system lever kvar idag, där gårdar kan ha del i ett gemensamt landområde och delar på avkastningen från detta.
Denna förklaringsmodell verkar dock inte ha fått någon större utbredning för de som under 1900-talet problematiserat den svenska gruvrättens historia utan såväl Digman som Almquist och Bäckström utgår ifrån dominium-läran i sina framställningar. Måhända beror det på att gruvrätten i än högre grad skulle kompliceras av idén om ett kollektivt ägande, vilket inte heller kan utgöra förklaringsgrund för kronans rätt till mineralfyndigheter. Där utgör dominium-läran en mer användbar teori för att förklara äldre äganderättsförhållanden just i det att den delar upp ägandet i olika befogenheter, något som kan bidra till att göra såväl kommande utredning om äganderätt till mineralfyndigheter samt diskussionen om allemansrätten lättare att förstå.
Utifrån denna tvådelade uppfattning om äganderätt går det att ta sig an frågan om vilka parter som genom seklerna har kunnat göra anspråk på mineralerna och dess avkastning.
11 Digman 25 f, Bäckström s 27, Åslund s 61 f. 12 Åslund s 61.
14 3.3 Krona, jordägare och uppfinnare
För att kunna redogöra för under vilka förutsättningar ett prospekteringsbolag idag kan genomföra undersökningar på annans mark behöver man förstå den historiska kopplingen mellan kronans intresse för att utvinna mineraler och regleringens utveckling. Redan på 1400-talet infördes ett tillägg till Kristoffers landslag som utgjorde en första, allmän reglering av gruvdrift men så tidigt som på 1300-talet ingicks enskilda avtal mellan kronan och enskilda i frågor om bergsprivilegier. Sedan dess har frågan om vem som har bäst rätt till mineralfyndigheter varit en återkommande och ofta diskuterad fråga. Genomgående är strävan från kronans sida att uppmuntra mineralletandet parallellt med jordägarnas vilja att kontrollera vad som sker med den egna marken. Den första lagstiftningen tillsammans med ett rådsbeslut från den 13 september 1485 tydliggör att kronan ansåg sig ha anspråk på mineralfyndigheter i jord tillhörande såväl enskilda skattebönder som allmänningar. Frälset var dock frälsta även i fråga om gruvdriften och behövde inte erlägga någon skatt för den eventuella gruvdrift som bedrevs.14
På 1500-talet aktualiseras en tredje part, denne benämns i de tidiga dokumenten som ”uppfinnare” och är en följd av att kronan vill motivera även andra än jordägarna att söka efter mineraler i syfte att öka chanserna för fynd som kan leda till gruvetablering. Här har vi alltså den typ av intressekonflikt vi ser än idag där staten vill uppmuntra prospekteringsföretag att söka efter mineraler i hela landet, oavsett vem som är ägare till marken.
Denna intressekonflikt kommer alltsedan dess vara en fråga för ständig diskussion där kronan under lång tid ansåg sig ha bäst rätt till mineralerna genom så kallat gruvregal. 3.4 Gruvregal
Kronan gjorde tidigt anspråk på mineraler i krono- och allmänningsjord.15 Att kronan
ägde mineraler i kronojord är inte anmärkningsvärt, men att kronan också ansåg sig ha rätt till mineraler funna på allmänningar kan tyckas märkligt då det formellt inte var kronans mark. Detta anspråk är ett uttryck för gruvregal, det vill säga att kronan äger mineralerna i all mark, även den som tillhör annan. För kronan var detta en fördel eftersom de därmed själva kunde bryta malmen, alternativt förläna åt bergsmän att göra det i kronans ställe mot att de erlade skatt. Under 1500-talet utsträcks detta gruvregal till
14 Jord delades in i tre kategorier: Frälsejord, skattejord samt krono- och allmänningsjord. Utifrån
kategoriseringen ansåg sig kronan ha olika anspråk på eventuella mineralfyndigheter. Se Almquist, Digman och Bäckström. Se Almquist s 11, Bäckström s 25 och Digman s 15.
15
att även omfatta även skatte- och frälsebönders jord när Gustav Vasa uttryckte äganderätt över ”alla malmberg i Sverige”.16 Jan Eric Almquist påpekar dock i sin Kommentar till
1884 års gruvstadgar att detta inte kan utgöra någon egentlig lagstiftning utan snarast är
ett uttryck för kungens personliga åsikt.
Det tog dock inte lång tid innan påtryckningarna från adeln blev för starka och i 1612 års adelsprivilegier återgavs frälset ensamrätt till mineralfyndigheterna, nu dock mot att de betalade 1/30 av vad de kunde ”avla och bekomma”. Vilken utkomst detta innebär mer exakt nämns dock inte av vare sig Almquist eller Digman.
3.5 Äganderätt till mineralerna
Som kan konstateras ovan är den avgörande frågan, nu som då, vem som egentligen äger mineralerna i jorden. Olika synsätt har präglat olika perioder och de brukar beskrivas genom fyra teorier:
• Förläningsteorin • Överlåtelseteorin • Res nullius-teorin • Pars fundi-teorin
Kort uttryckt utgår de två första från att mineralerna utgör gruvregal och därför antingen lejs ut (förlänas) alternativt överlåts till någon för utvinning. Res nullius-teorin anser att fram till dess att mineralerna är upptäckta ägs de inte av någon alls varpå den som hittar mineralerna också får en ockupationsrätt över dem. Slutligen utgår pars fundi-teorin från att mineralerna utgör en naturlig del av jorden och därför tillhör jordägaren.
Under medeltiden menar Almquist att det i praktiken var pars fundi-teorin som gällde för frälse- och skattejordar, vilket innebar att mineralfyndigheterna samt rätten att bryta dem tillföll jordägaren. För skattebönder fanns det dock en hake och det var att i det fall denne valde att inte tillgodogöra sig fyndigheterna kunde kronan gå in och lösa ut skattebonden från marken mot kompensation av annan mark.17
Under 1600- och början på 1700-talet kvarstår pars fundi-teorin som den dominerande för frälse- och skattejordar.18 En förändring i det synsättet utvecklas dock i samband med
införandet av gruvförordningen från den 20 oktober 1741 där res nullius-teorin började
16 Almquist s 13. 17 A a s 12.
16
anammas när ledamöterna i bergskollegium diskuterar frågan och då utgår denna i sin diskussion av lagförslaget. I förordningen från den 6 december 1757 syns övergången till
res nullius-teorin i lagstiftningen.19 Även om diskussionen pågått sedan dess har res
nullius-teorin varit den dominerande. Inför införande av 1855 års gruvstadga var
diskussionen aktuell och de flesta ansåg att res nullius-teorin var den mest lämpade och en jämförelse gjordes med återfunna nedgrävda skatter där vid den tiden jordägare och upptäckare fick dela på värdet.20 Diskussionen har ändå inte varit unison för vare sig det
ena eller det andra och det var länge osäkert vilken teori som skulle komma att bilda underlag för nästa gruvstadga men i slutänden var det res nullius-teorin, anser Almquist.21
Andra exempel på motstånd mot res nullius-teorin kan ses i det egna förslag chefen på civildepartementet lade fram vid 1882 års lagförslag vilket han baserade på pars fundi-teorin.22 Eller de gruvlagstiftningssakkunniga vid 1923 års förslag vilka ansåg att
gruvregalet var övergivet sedan länge och att svensk rättsuppfattning var sådan att så länge inte lagstiftningen inskränkte äganderätten tillhörde allt som hör till jorden jordägaren.23 Även om någon sådan inskränkning av äganderätten inte skett så infördes
i 1938 års gruvlag en statlig andelsrätt till gruvorna. 3.6 Rätt att utvinna mineralen
Det räcker nu inte att hitta mineralerna, det viktiga för kronan var att utvinna dem ur marken. Det här arbetet har sin inriktning på rätten att leta mineraler på annans mark och även om själva gruvdriften kan anses falla utanför området är det värt att här kort diskutera hur utvecklingen gått även på detta område. Den trepartsrelationen som idag rör frågor om mineralletande och gruvdrift rör även frågan om vem som har rätt att bryta de funna mineralstrecken.
Ursprungligen var det jordägarens mineraler, undantaget allmänningarna, och därför hade jordägaren rätt till den. Som nämnts riskerade skattebonden dock att bli av med sin mark om denne valde att inte bryta malmen. Allt eftersom kronans intresse för gruvdrift stärktes ökade dess anspråk på inflytande över gruvdriften. Antingen i form av indrivning av skatt eller genom andel i själva gruvan. Jordägaren fick bryta mineralerna denne hittat på sin egen mark, under förutsättning att denne fått ett så kallat bergsprivilegium utfärdat
19 Bäckström s 30.
20 Almquist s 30. Bengt Thordeman, riksantikvarie och arkeolog, skrev 1945 texten Skattfyndsregalet i
Sverige och Danmark där han redogör för hur detta rättsinstitut fungerade och utvecklades. Utifrån denna
text kan dock ingen koppling mellan inställningen till mineralfyndigheter och skattfyndsregalet göras.
21 Almquist s 30.
22 Bäckström s 34 – hänvisning till NJA II 1883 nr 12. 23 A a s 38.
17
av Bergskollegium, vilka hade till uppgift att övervaka den svenska gruvdriften åt kronan.24 Det förekom att jordägare undvek att påbörja brytning av malmen, vilket i den
förordning som meddelades den 10 september 1723 hanterades genom att kronan då kunde upplåta åt någon annan att göra det. Bergsprivilegier kunde också utfärdas till den som hittat fyndigheten, vilket var en stark drivkraft för andra än jordägarna att söka efter mineraler.
Gruvlagstiftningen förändrades kraftigt under1700-talet, en förändring som tog sin början med införandet av 1723 års gruvförordning. Här införs en hittelön för den som finner mineraler, oavsett om fyndigheten var brytvärd eller ej. Denna hittelön utgick i form av en eller flera förgyllda silverbägare och om mineralerna var brytvärda utgick en större belöning i silver eller mynt samt möjlighet att få andel av gruvdriften. Just vem som skulle få ta del av gruvbrytningen, och hur stor del, har även det varit en återkommande fråga för såväl krona som jordägare och upptäckare.
3.7 Gruvandelar
Rätten för uppfinnaren att ta del av gruvbrytningen har funnits sedan 1500-talets början, där ett dokument från Söderköpings herredag25 i oktober år 1523 angav att en uppfinnare
av ett mineralstreck ska åtnjuta fördel av gruvdriften på fyndigheten.26 Denna rättighet
utsträcktes även till dess barn och omfattade sannolikt kronojord och allmänningar mot att man erlade skatt.27
Under 1600-talet kunde en uppfinnare, eller inmutare, av mineralfyndighet få ett frihetsbrev under sex år, samtidigt som skattebonden endast kompenserades genom ersättning för eventuell skada.28
På 1700-talet angav 1723 års förordning att 75 % av gruvan skulle tillfalla jordägaren, så kallade jordägarandelar. Dock valde lagstiftaren redan 1757 att höja uppfinnarens andel så att uppfinnare och jordägare istället fick 50 % var.29 Denna andelsrätt för ,
tillsammans med tvånget att bryta hittad mineral, gjorde jordägarna kritiska. 1855 infördes en ny gruvstadga vilken skulle förstärka jordägarnas intressen. Det gjordes genom en begränsning av inmutningsbara mineraler och avskaffande av
24 Avslutningen av det här avsnittet har hämtats från Almquist s 16 ff, Bäckström s 29 f, Digman s 16 f
samt i frågan om hittelön också från SOU 2000:89 s 29.
25 Motsvarande riksdag.
26 Almquist s 12, Bäckström s 26, Digman s 14, SOU 2000:89 s 73. 27 Digman s 14.
28 A a s 16, SOU 2000:89 s 76.
18
skattskyldigheten för befintlig gruvverksamhet. Konstruktionen var ändå sådan att den får anses bygga på res nullius-teorin samtidigt som jordägarna fortsatte vara kritiska och uttryckte att res nullius-teorin borde ersättas med pars fundi-teorin.30
Kronan hade under det sena 1800-talet inte rätt till andel i kronojord, detta ville de ändra på och 1889 kom en kungörelse som gav kronan rätt i odisponerad kronojord. 1899 ersattes denna av lagstiftning som i första hand auktionerade ut ett arrende, men om detta inte gick fick inmutaren brytningsrätten mot en avgäld till kronan.31
1940 införs så 1938 års gruvlag där jordägarandelen helt avskaffas och istället införs en jordägaravgäld32 samt en kronoandel i gruvdrift.33 Jordägaravgälden avskaffas
slutligen när 1990 års gruvlag infördes och idag ersätts markägaren genom den gängse expropriationslagstiftningen i det fall mark tas i anspråk för gruvdrift.
Ovanstående genomgång kan verka lång och omständlig i relation till arbetets utgångspunkt, det är dock viktigt att ta hänsyn till att bergsbruk även idag vilar på gamla traditioner. Syftet med detta arbete är att undersöka just skärningslinjen mellan det enskilda och det allmänna intresset och frågan om rätten till mineraler har utgjort ett tydligt konfliktområde under många hundra år. Kronans – idag statens, det allmännas – intresse för att utvinna mineraler har sedan bergsbrukets uppkomst varit väldigt starkt och det har alltid, i större eller mindre grad och med endast enstaka undantag, inneburit inskränkningar i den enskilda äganderätten. Idag är äganderätten och egendomsskyddet grundlagsstadgat och en del av folkrätten.
4
Egendomsskydd
4.1 Inledning
Synen på äganderätt har förändrats genom historien och idag kan sägas att vi har en form av ”samlad äganderätt” där endast en – fysisk eller juridisk – person i teorin kan göra anspråk på marken och dess avkastning.34
Den svenska rätten omfattar tre olika instrument för skydd av mänskliga fri- och rättigheter. I detta arbete kommer Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga
30 Almquist s 30 f, Bäckström s 32. 31 Bäckström s 35 f, Digman s 21.
32 Ett avgäldssystem ersätter jordägaren med andel i avkastningen istället för andel i verksamheten.
Ersättningsnivån var låg, 1 % av värdet på den inmutningsbara mineralen och maximalt 5 000 kr. SOU 2000:89 s 103.
33 SOU 2000:89 s 103, Bäckström s 44. 34 Se avsnitt 3.2.
19
rättigheterna och regeringsformens regler diskuteras medan EU-stadgan inte tas med då
arbetet inte berör EU-rätten. Den rättighet som är relevant i arbetets problemställning är äganderätten, vilket hanteras något olika i de tre instrument som har en direkt inverkan på den svenska rättstillämpningen. Här görs en ytlig genomgång av hur EKMR och regeringsformens regleringar är konstruerade ifråga om egendomsskyddet och möjligheten till inskränkningar.
4.2 EKMR
Europakonventionen utgör således ett av de olika instrument som i ett svenskt perspektiv är relevanta för frågor om äganderätt och egendomsskydd. Äganderätten skyddas genom artikel 1 i tilläggsprotokoll 1 och formuleras enligt följande:
Article 1 - Protection of property
Every natural or legal person is entitled to the peaceful enjoyment of his possessions. No one shall be deprived of his possessions except in the public interest and subject to the conditions provided for by law and by the general principles of international law. The preceding provisions shall not, however, in any way impair the right of a State to enforce such laws as it deems necessary to control the use of property in accordance with the general interest or to secure the payment of taxes or other contributions or penalties.
Artikeln utrycker såväl en negativ rättighet som en positiv rättighet vilket innebär inte att staten inte får inkräkta på egendomsskyddet men också att staten har ett ansvar för att upprätthålla egendomsskyddet mellan medborgare.35 Europadomstolen har slagit fast att
artikeln ska förstås som tre distinkta regler, där den första utgörs av första meningen i första stycket och är en generell regel att använda om de andra två inte aktualiseras.36 Den
andra regeln utgörs av andra meningen i första stycket och den tredje av det andra stycket. Tillsammans utgör de ett system där enskilda äger rätt till skydd för sin egendom samtidigt som det finns ett rörelseutrymme för medlemsstaterna att genom lag göra inskränkningar i det allmännas intresse. I bedömningen är proportionaliteten i inskränkningen avgörande och relaterat till detta är frågor om skälig balans, kompensation och tolkningsmån (’margin of appreciation’) viktiga.
4.2.1 Berövande av egendom
Bedömningen görs genom att börja med den andra regeln, vilken handlar om berövande av egendom. Domstolen har ansett att inte bara direkt expropriering utan även andra
35 Kotov v Russia p 106. 36 Guide s 16 p 62 f.
20
situationer där staten vidtagit åtgärder som är så långtgående att de är att jämställa med expropriering omfattas.37
4.2.2 Nyttjande av egendom
Artikel 1 i första tilläggsprotokollet siktar inte bara på direkta äganderättsättsintrång utan även på intrång i nyttjanderätten av sin egendom i stycke 2. Här innefattas en mängd olika typer av nyttanderättsintrång av olika typer av egendom. När det kommer till markägande har frågor om förlust av exklusiv rätt över marken aktualiserats.38
4.2.3 Den generella regeln
I det fall vare sig den andra eller tredje regeln aktualiseras faller bedömningen tillbaka på den första regeln. Den är av en mer generell natur och fungerar därmed som en uppsamlingsregel i det fall de mer specialiserade reglerna som diskuterats ovan inte fångar upp situationen.39 Ett svenskt fall om exproprieringstillstånd har bedömts enligt
den här regeln att även om målsäganden inte de facto berövats sin egendom var den sammantagna situationen sådan att de under en lång tid lämnades i total osäkerhet kring ödet av deras fastigheter.40
4.3 Regeringsformen
I regeringsformens (1974:152) 2 kapitel 15 § regleras egendomsskyddet, men även en specifik inskränkning av densamma genom allemansrätten:
15 §
Vars och ens egendom är tryggad genom att ingen kan tvingas avstå sin egendom till det allmänna eller till någon enskild genom expropriation eller något annat sådant förfogande eller tåla att det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad utom när det krävs för att tillgodose angelägna allmänna intressen.
Den som genom expropriation eller något annat sådant förfogande tvingas avstå sin egendom ska vara tillförsäkrad full ersättning för förlusten. Ersättning ska också vara tillförsäkrad den för vilken det allmänna inskränker användningen av mark eller byggnad på sådant sätt att pågående markanvändning inom berörd del av fastigheten avsevärt försvåras eller att skada uppkommer som är betydande i förhållande till värdet på denna del av fastigheten. Ersättningen ska bestämmas enligt grunder som anges i lag. Vid inskränkningar i användningen av mark eller byggnad som sker av hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl gäller dock vad som följer av lag i fråga om rätt till ersättning.
37 Guide s 19 p 80.
38 Chassagnou and Others v France. 39 Guide s 20 p. 89.
21
Alla ska ha tillgång till naturen enligt allemansrätten oberoende av vad som föreskrivits ovan. Lag (2010:1408).
Den nationella rättighetskatalogen i Sverige är förhållandevis ung och har genomgått ett flertal omarbetningar och utvecklingar sedan införandet av 1974 års regeringsform. Vid 2010 års reform moderniserades språket men den främsta egentliga förändringen materiellt var att begreppet medborgare ersattes med var och en, något som innebar att även utländska medborgare idag till exempel omfattas av regeringsformens egendoms-skydd vid markägande, något som inte var fallet tidigare.
Möjligheten att inskränka egendomsskyddet ges direkt i lagrummet, till skillnad från flera andra rättigheter som istället i vissa fall kan inskränkas genom 2 kapitlet 20 – 25 §§. Redan i första stycket framgår att det endast vid angelägna allmänna intressen kan aktualiseras att egendomsskyddet inskränks. I andra stycket ges rätten till ersättning vid såväl fullständig som partiell förlust av egendom. Ett undantag ges i tredje stycket där inskränkningar av hälsoskydd-, miljöskydds eller säkerhetsskäl har separat ersättnings-reglering.
I sista stycket har vi den, som vi för Sverige ofta framhåller som så unika, allemansrätten. Denna idag självklara – och alltså även grundlagsskyddade rätt – låter sig inte fångas med lätthet och i syfte att förstå hur reglerna om undersökningstillstånd förhåller sig till allemansrätten kommer därför även detta rättsinstitut presenteras närmare i avsnitt 5.
4.4 Proportionalitetsbedömningen
Gemensamt för samtliga instruments reglering av egendomsskyddet är att inskränkningar endast får göras om det med hänsyn till det allmännas intresse är motiverat. Genom en mängd rättsfall har Europadomstolen etablerat en prövning i tre led som ska göras individuellt för varje enskilt fall.41 Detta har etablerats även i svensk praxis, bland annat
genom NJA 2018 s 753 - Parkfastigheten där Högsta domstolen konstaterar att denna princip om en fristående prövning i det enskilda fallet inte ifrågasätts i den svenska rätten.42
De tre leden utgörs av: 1) Ändamålsenlighet, vilket innebär att egendomsintrånget ska ha som syfte att tillgodose ett avsett ändamål, 2) Nödvändighet, vilket prövar om mindre ingripande alternativ kan uppnå samma resultat, samt 3) Proportionalitet i strikt mening,
41 Till exempel. James and Others a Skibinscy v. Poland. 42 NJA 2018 s 753 p 20.
22
där kravet är att det allmännas intrång står i rimlig proportion till intrånget i den enskildes rättighet.43
I svensk praxis uttrycks det att det är väl etablerat att en inskränkning av en rättighet endast kan göras efter en fristående proportionalitetsprövning i det enskilda fallet.44 Trots
detta uttalande har det funnits områden där detta inte varit så självklart som det kan framstå vilket har gjort att underrätterna inte alltid gjort denna prövning. Så sent som i början av 2020 prövade till exempel Mark- och miljööverdomstolen två fall rörande strandskyddsdispenser där man förtydligade sin tidigare praxis och avgjorde att de förutsättningar för utfärdande av dispens som anges i miljöbalken (1998:808) 7:18 c - d inte är uttömmande utan att även andra omständigheter ska beaktas vid intresseavvägningen enligt 7:25 med just utgångspunkten att en fristående proportionalitetsbedömning ska göras i det enskilda fallet.45 Detta visar på att även om
äganderätten utgjort en del av det svenska rättssystemet under lång tid, samt bekräftats i praxis bland annat från Europadomstolen, har den inte fått fullt genomslag i svensk rätt. I avsnitt 7.5 diskuteras denna proportionalitetsbedömning i relation till undersöknings-tillståndet.
Sammanlänkat med frågan om egendomsskydd och minerallagens undersöknings-tillstånd är allemansrätten och dess gränsdragning. Detta eftersom det i såväl doktrin som förarbeten och rättsfall ansetts att kommersiella aktörer med hjälp av allemansrätten ges utrymme för att färdas in över annans mark och där inhämta sten och mineral i prospekteringssyfte.
5
Allemansrätten
5.1 Inledning
Allemansrätten är idag grundlagsstadgad. Vad den i praktiken innebär och var gränserna för vad som är tillåtet inom den är dock långt ifrån tydligt. För att kunna belysa och diskutera frågan om allemansrättens användning i frågor rörande minerallagen och äganderätten följer en redovisning av svårigheterna med att definiera allemansrättens faktiska innebörd och gränsdragning.
43 RÅ 1999 ref 76 avsnitt 5.5, NJA 2018 s 753 p 23. 44 RÅ 1999 ref 76 avsnitt 5.5, NJA 2018 s 753 p 20. 45 M 4244-19 s 4 f, M 4793-19 s 3.
23 5.2 Ursprung
Allemansrätten är ett rättsinstitut som idag är djupt förankrat i samhället men faktum är att dess ursprung inte är helt lätt att fånga. Begreppet som sådant är inte belagt förrän under 1950-talet46 men kan härledas från tidigare uttryck.47 Det har också i ett par olika
sammanhang hävdats att allemansrätten är en politisk konstruktion baserad på folkhemsbygget under första halvan av 1900-talet,48 eller till och med en bluff.49 Det är i
boken Den grundlagsskyddade myten – om allemansrättens lansering i Sverige Gunnar Wiktorsson lägger fram åsikten att allemansrätten är en konstruktion. Visserligen presenterar han material som annars kan vara svårt att få tag på, men i övrigt framstår boken som politiskt vinklad varför den inte kan ges något stort värde i den juridiska framställningen.
Bertil Bengtsson har i artikeln Lagberedningen och allemansrätten påvisat att även om begreppet som sådant inte etablerades förrän förhållandevis nyligen har rätten att färdas över annans mark och plockande av bär och ”andra sådana naturalster” varit något vedertaget i det allmänna rättsmedvetandet under lång tid.50 Lagberedningen presenterade
redan 1908 ett förslag på ny jordabalk och även om allemansrätten som term inte förekom i vare sig detta eller senare lagförslag från 1909 diskuterades frågan om bär- och svampplockning på annans mark. Bland annat sändes det ut enkäter till landets samtliga länsstyrelser för att få en bild av hur rättsuppfattningen såg ut i olika delar av landet. Av svaren drog lagberedningen slutsatsen att rätten att röra sig över annans mark för att plocka bär och naturalster var allmänt vedertagen.51 Här är också värt att notera att vi idag
tenderar att se allemansrätten som något enhetligt medan uppfattningen vid den här tiden var att det rör sig om två olika rättigheter. Dels frågan om att plocka bär och andra naturalster och dels frågan om rätten att röra sig över annans mark. Det senare är en förutsättning för det förra, och ifrågasattes inte någonstans.52 Frågan om var andra än
markägaren får röra sig har behövt regleras lång tillbaka. I 1734 års lag innehöll byggningabalken en regel som bestraffade den som gjorde sig ”farväg eller gångstig över annans åker eller äng” och i 1864 års strafflag återfinns en skrivning som är mycket
46 Åslund not på sid 58.
47 Lagberedningen uttrycker t.ex. i sitt arbete med en ny jordabalk som inleds 1941: ”[…] vad som brukar
kallas allemans rätt”, Bengtsson 1999 s 37.
48 Bengtsson 1999 s 34. 49 Sundberg SvD 3/1 1999.
50 Partiet har hämtats ur inledningen av nämnda artikel. Bengtsson 1999 s 33 ff.
51 Viss variation förekom mellan länen, där områden norr om Mälardalen utmärkte sig genom att inte
ifrågasätta rätten, medan t.ex. Malmöhus län redovisade en stark uppfattning att jordägaren hade rätt att neka andra bärplockning på den egna marken. Bengtsson 1999 s 35 f.
24
snarlik den som återfinns i dagens regel om tagande av olovlig väg i brottsbalkens 12 kapitel 4 §.53 Sammantaget kan sägas att även om det av detta inte går att utesluta att
dagens allemansrätt i mening av en sammanhållen rättighet utgör en välfärdskonstruktion, kan det konstateras att det finns starka rötter som går långt längre bak i tiden än folkhemsbygget.
Åsa Åslund tar ett annat grepp på frågan om allemansrättens ursprung genom att konstatera att oavsett om den saknar den ”uråldriga karaktär” den ofta beskrivs som är det inte endast åldern på en sedvänja som avgör om den har rättslig relevans. Viktigare är frågan om den rättsliga normen utgör opinio necessitatis.54 Det vill säga, att uppfattningen
att markägare förväntas tåla att andra rör sig över deras mark samt plockar bär och naturalster är så förankrad i det allmänna rättsmedvetandet att det kommit att utgöra en sedvänja. Hon diskuterar också att allemansrätten skulle kunna utgöra en rest av det medeltida äganderättsbegreppet med argumentet att olika varianter av rätten att röra sig över annans mark återfinns i många europeiska länder än idag.55 Sett till kapitlet om äldre
äganderätt kan detta synsätt bättre förstås, där det går att tänka sig att andra än markägaren historiskt gett viss förfoganderätt till markens avkastning. I det här fallet avkastningen i form av bär och andra naturalster som annars förfars.
Så långt kan alltså sägas att ursprunget till den moderna allemansrätten fortsätter att vara höljt i dunkel, men att den går att härleda till tiden väl före sekelskiftet 1900. Åslund föreslår att den skulle ha sin uppkomst i tiden kring sekelskiftet då det skulle passa in med de nationalromantiska idéströmningarna från tiden.56 Det förefaller dock något
osannolikt att såväl rätten att färdas över annans mark som rätten att plocka bär och naturalster var så väl etablerade i det svenska rättsmedvetandet som svaren från länsstyrelserna visade så snart efter sekelskiftet som 1909 när Lagberedningen genomförde sitt arbete.
5.3 Allemansrätten i lagen
Även om allemansrätten alltså verkar kunna härledas ur en sedvänja har den så småningom letat sig in i lagstiftningen. I 1909 års lagförslag från Lagberedningen fanns i 1 kapitlet 5 § en reglering av plockning av vildväxande bär- och svamp. Motivationen till reglering hade sitt ursprung i diskussioner från 1899 års riksdag där en motion lades
53 SOU 1983:50 s 155. 54 Åslund s 58. 55 A a s 59. 56 A a s 58.
25
fram i syfte att kriminalisera bärplockning på annans mark eftersom det hade blivit en exportprodukt med visst ekonomiskt värde. Det argumenterades att det skulle innebära en faktiskt skada för mindre markägare. Motionen avslogs med motivationen att plockning av vilda bär var en viktig inkomstkälla för fattiga i befolkningen och att bären annars löpte stor risk att helt enkelt förfaras då få markägare faktiskt visade eget intresse för att på egen hand plocka dem. Frågan var dock återkommande under några år varför Lagberedningen såg orsak att lagstifta kring var gränsen gick för enskilda att plocka bär i relation till markägarens hus och närmaste omgivningar. 57 Formuleringen i förslaget
löd:
Vilt växande bär och svamp äge en hvar taga å annans mark, där det kan ske utan skada å ägor, dock ej å tomtplats eller i trädgård, ej heller, mot förbud af ägaren eller den honom företräder, inom ett avstånd därifrån av tre hundra meter.
Nu blev dock detta förslag aldrig verklighet och det skulle dröja till 1940-talet innan Lagberedningen återupptog arbetet med en ny lagstiftning för fastighetsrätten. I det slutliga förslaget fanns dock inte någon motsvarighet till 1:5 i 1909 års förslag till ny jordabalk. Så har det fortsatt att vara än idag och allemansrättens innebörd får istället uttolkas genom en kombination av lagrum från olika rättsområden tillsammans med praxis.
5.4 Allemansrätten idag
5.4.1 Regeringsformen
Idag har vi, som konstaterades i avsnitt 4.3, fört in allemansrätten i grundlagen genom fjärde stycket i regeringsformen 2 kapitlet 15 §. Den visar dock bara att rätten finns och ger inga direkta ramar för hur långt denna rätt till tillgång till naturen sträcker sig. Det brukar istället uttolkas genom en e contrario-tolkning av brottsbalkens straffregler om
åverkan och tagande av olovlig väg.
5.4.2 Miljöbalken
Miljöbalken innehåller också en skrivning som ställer krav på den som rör sig i naturen, inklusive den som utnyttjar allemansrätten, att denne ska visa hänsyn och varsamhet i samband med vistelsen i naturen.58 Inte heller denna reglering ger dock någon bild av vad
som är tillåtet. Istället får man vända sig till brottsbalken och två paragrafer i balkens tolfte kapitel som handlar om olika former av skadegörelsebrott.
57 Bengtsson 1999 s 35. 58 MB 7:1.
26
5.4.3 Brottsbalken
Brottsbalken, kapitel 12 § 4 anger att:
Den som olovligen och på annat än väg färdas över tomt eller plantering, eller över någon annan mark som kan skadas av detta, döms för tagande av olovlig väg till böter eller fängelse i högst sex månader.
Brottet tagande av olovlig väg innebär således att man lämnar vägen och passerar över område som antingen är att anses som tomt genom att ligga nära ett bostadshus, eller mark som kan skadas av passagen, som t.ex. planeringar. Här får motsatsvis förstås att annan passage, som inte skadar marken eller planteringen och inte är över tomtmark är tillåten. Det framgår dock inte av lagrummet vad som är tillåtet att göra på annans mark. Detta brukar istället uttolkas ur kapitel 12 § 2 a:
Den som i skog eller mark olovligen tar växande träd eller gräs eller träd som fällts av vinden eller sten, grus, torv eller annat som inte är bearbetat döms, om brottet med hänsyn till det tillgripnas värde och övriga omständigheter är att anse som ringa, för
åverkan till böter. Detsamma gäller den som från växande träd tar ris, grenar, näver,
bark, löv, bast, ollon, nötter eller kåda.
Av regeln kan, genom ytterligare en e contrario-tolkning, förstås att bär, svamp och andra naturalster som ej är listade är tillåtet att plocka. Relevant för ämnet att notera här är att det inte bara är levande material som är otillåtet utan även sten, grus och torv. Förbudet att ta grus och sten infördes i samband med att lagen ändrades för att anpassas till praxis.59
I statens offentliga utredning Minerallagen, markägarna och miljön60 görs en genomgång
av äganderätten i relation till gruvnäring och skyddsbehov för natur- och kulturmiljöer. Utredningen bistås av ett antal experter, bland annat bidrar Bertil Bengtsson, som ju skrivit mycket av det material som ligger till grund även för det här arbetets förståelse för allemansrättens konstruktion. I frågan om tagande av sten i prospekteringssyfte framgår av utredningen att sådant som anses vara av litet eller inget värde för markägaren har inte utgjort sådan hämtning av sten och grus som åsyftas i lagen. Denna inhämtning av stenar i syfte att förstå om det finns koncessionsmaterial av värde anses då inte innebära någon egentlig skada för markägaren och når därför inte når upp i brottet åverkan på det sätt som definieras i lagen.61 Liksom konstateras i utredningen utgör det ett uppenbart
problem att något som är direkt förbjudet enligt den enda reglering som finns i frågan om
59 NJA II 1949 s 43, SOU 2000:89 s 190. 60 SOU 2000:89 s 190.
27
tagande av material från annans mark ändå anses vara tillåtet.62 Det sägs uttryckligen i
olika källor att innebörden av brottsbalkens förbud mot att ta sten och grus inte får tolkas efter sin ordalydelse.63 Det finns anledning att ställa sig frågan om varför det är så och
för att denna fråga ska kunna besvaras med någon säkerhet behöver den för straffrätten grundläggande legalitetsprincipen repeteras.
5.4.3.1 Legalitetsprincipen
Att straff inte får utmätas utan lag är en av straffrättens absoluta grundstenar, vilket tydliggörs av att den återfinns i 1 kapitlet 1 § i brottsbalken. Den återfinns i ännu starkare reglering genom såväl regeringsformens 2 kapitel 10 § och EKMR:s artikel 7 vilket betonar hur viktig denna princip är för en rättsstat.
Detta avsnitt syftar inte till att utgöra någon stor utredning av legalitetsprincipens innebörd men för att kunna problematisera åverkansregeln och det faktum att det i ett antal olika källor ansetts att bestämmelsen inte ska tolkas bokstavligt ifråga om sten och grus behöver den i alla som kortast beröras.
Legalitetsprincipen utmärks genom att kräva förutsebarhet, det vill säga att den enskilde ska kunna förstå hur denne kan bli föremål för ett straffrättsligt ingripande. I avsnitt 1.4.5. i Kriminalrättens grunder av Petter Asp och Magnus Ulväng sammanfattas principen genom fyra punkter: föreskriftskravet, retroaktivitetsförbudet, analogiförbudet samt obestämdhetsförbudet. Det är den sista punkten som innebär ett problem för innebörden av påstående att åverkansregeln inte ska bokstavligt ifråga om sten och grus. Förbudet innebär nämligen att en straffrättslig lagregel behöver vara någorlunda bestämd så att den blir begriplig och precis.64 Obestämdhetsprincipen handlar alltså om att det
förbjudna inte får formuleras i alltför vaga termer så att den vilken lagregeln tar sikte på kan förstå dess innebörd. Svårigheten med denna princip är dock att den syftar på språket som sådant och språket är så gott som alltid utsatt för en subjektiv tolkning. Hur gränsen för när en sten är otillåten, eller tillåten, att plocka med sig ska dras lämnas idag helt obesvarad. Likaså framstår det som oklart hur en sten ska definieras och även frågan om vem som egentligen ska värdera stenen uppstår.
Som konstateras i inledningen till det här kapitlet kan det vi idag kallar allemansrätten historiskt härledas till den politiska viljan att ge fattiga en extra inkomst men också senare
62 SOU 2000:89 s 231.
63 Bengtsson 1966 s 104, Delin s 35, Undén s 77 f, SOU 2000:89 s 190, SOU 1983:50 s 149 f. 64 Asp & Ulväng s 46 f.
28
ge enskilda människor tillgång till rekreationsmöjligheter på annans mark. Är det då rimligt att den kommit att användas av kommersiella företag i syfte att tjäna pengar? 5.5 Allemansrätten och kommersiell verksamhet
Allemansrättens innebörd definieras således idag genom motsatsvis tolkning av brottsbalkens bestämmelser om åverkan och tagande av olovlig väg. En annan gränsdragning som med tiden blivit alltmer aktualiserad är frågan om allemansrätten vänder sig enbart till enskilda eller även kan användas kommersiellt. Här har Högsta domstolen i en i allemansrättsliga diskussioner ofta refererad dom, NJA 1996 s 495 - Forsränningsfallet, sagt att det inte föreligger något hinder mot att allemansrätten utnyttjas kommersiellt.65 Detta är den vanligen uttryckta åsikten i fråga om vem som kan
använda sig av allemansrättens möjlighet att nyttja annans mark. Den i övrigt gällande regeln att marken inte får skadas eller aktiviteten utgöra olägenhet för markägaren gäller givetvis för kommersiella aktörer likväl som för enskilda.66 I SOU 2000:89 –
Minerallagen, markägarna och miljön säger utredaren att i allmänhet antas kommersiell
verksamhet ha något mindre befogenheter än enskilda.67 Detta påstående återfinns dock
inte i någon av de andra texter det här arbetet gått igenom, där sägs snarare att allemansrätten får användas även för kommersiella intressen och att det är oklart var gränsen går.68 Bengtsson problematiserar frågan något mer i artikeln Lagberedningen och
allemansrätten men då i huvudsak rörande frågan om bärplockning där han anser att
beredningen i någon mån skiljer mellan nyttjande av allemansrätten för friluftsliv å ena sidan och nyttjande i ekonomiskt syfte å andra sidan. Han nämner också att allemansrätten som sedvana har sitt ursprung i en socialt motiverad bruksrätt och att vid en ekonomisk intressekonflikt mellan utomstående och markägare blir situationen en annan än vid ett generellt användande av annans mark för rekreation.69
Ett annat perspektiv på hur allemansrätten ska förstås i förhållande till kommersiell verksamhet kan ses i Åslunds avhandling. Hennes resonemang utgår från att det av regeringsformens skrivning snarast framstår som att det ”alla” som åsyftas i 2 kapitlet 15 § sista stycket ska tolkas som att det avser enskilda individer.70 I de källor hon hänvisar
till framgår att det är formuleringen ”var och en” som återkommer och som ska förstås
65 NJA 1996 s 495 s 508 66 Se t.ex. NJA 1986 s 637
67 SOU 2000:89 s 189, Sandell & Svenning s 160, Åslund s 19. 68 NJA 1996 s 495 s 508,
69 Bengtsson 1999 s 40.
29
som enskilda individer. Men hon hänvisar också direkt efter till det faktum att det är vedertaget att allemansrätten också kan användas för kommersiella ändamål även om rätten som sådan i huvudsak är en individuell rätt.
Gränsen för vad som är tillåtet i samband med kommersiell verksamhet brukar idag anses gå där nämnvärd skada eller olägenhet uppstår för den som har antingen äganderätten eller nyttjanderätt över marken. När domstolen i Forsränningsfallet nämner att även kommersiell verksamhet kan omfattas av allemansrätten är det ur perspektivet att verksamheten inte minst kan ha som syfte att tillgängliggöra naturområden för människor som annars inte skulle uppleva dem. Således bör domstolens utgångspunkt ha varit att syftet med allemansrätten är att ge allmänheten tillgång till natur och rekreationsmöjligheter och inte att de anser att kommersiell verksamhet vilken som helst är tillåten med hjälp av allemansrätten.
Allemansrätten är allt annat än lätt att avgränsa och förstå den egentliga innebörden av. Ur det perspektivet kan det diskuteras hur lämpligt det är att tillåta inhämtning av sten i syfte att eftersöka mineraler för kommersiellt syfte med hjälp av detta rättsinstitut. Särskilt med tanke på att resultatet av inhämtandet kan utgöra grund för ytterligare intrång i den enskilda markägarens egendomsskydd. I sammanhanget är det dock värt att ta upp att i Minerallagen, markägarna och miljön konstaterar att just inledande eftersökning av mineral genom fältbesök och inhämtning av prover är avgörande för att en prospektör ska kunna nå upp till lagens krav på att sökande måste påvisa att koncessionsmineral kan påträffas i området.71
6
Minerallagen idag
6.1 Inledning
Dagens minerallag arbetades fram under 1980-talet och när den trädde i kraft den 1 juli 1992 ersatte den både gruvlagen (1974:342) och lagen (1974:89) om vissa
mineralfyndigheter. Syftet var att skapa ett enhetligt system istället för dåvarande
konstruktion där olika typer av fyndigheter omfattades av olika regelverk för rätten till undersökning, utvinning och bearbetning.72
I samband med den nya minerallagen formades regelverket med en viss skärpning för att erhålla tillstånd för undersökningsarbeten i syfte att komma tillrätta med så kallade
71 SOU 2000:89 s 232. 72 Prop. 1988/89:92 s 45 f.
30
’okynnesinmutningar’ där markområden inmutades men någon egentlig kapacitet eller avsikt att faktiskt prospektera på marken inte förelåg.73
I detta kapitel kommer huvudfokus ligga på undersökningstillståndets konstruktion och dess effekt för såväl prospektör som markägare. Detta då det är just i Bergsstatens74
utfärdande av undersökningstillstånd den skärningspunkt det här arbetet tar sikte på konkretiseras. För att få en tillräckligt bra bild av hur denna reglering fungerar i praxis behöver även förutsättningarna för förlängning av ett undersökningstillstånd diskuteras. Inledningsvis kommer koncessions- respektive inmutningssystemen mycket kort presenteras för att definiera skillnaden mellan dem i syfte att förstå varför inmutningssystemet har ansetts vara att föredra som huvudprincip.
6.1.1 Koncession och inmutning
De inom gruvnäringen vanliga sätten att reglera utvinning av mineraler brukar delas upp i så kallade koncessionssystem respektive inmutningssystem. Skillnaden mellan dem kan beskrivas som att koncessionssystemet utgår ifrån att undersökning och bearbetning endast får utföras av den vilken staten gett tillstånd och som ansetts lämplig ur allmän synpunkt. Tillståndet kan också vara förenat med villkor för att tillgodose allmänna intressen.75 Det innebär att vid flera ansökningar är det staten som avgör vilken av
parterna som anses bäst lämpad att bedriva verksamheten och det är inte säkert att det är den som upptäckt fyndigheten som får koncessionstillståndet.
Inmutningssystemet bygger å sin sida på att den som först mutar in ett område får ensamrätt att bedriva undersökningsarbete samt får företräde till ett eventuellt koncessionstillstånd. Ursprungligen fick inte en inmutning förenas med villkor vilket ansågs viktigt för att upprätthålla en omfattande prospektering76 men 2005 infördes den
möjligheten även för inmutningar. I proposition 1988/89:92 – om ny minerallagstiftning
m.m. förordas att den nya lagen ska baseras på inmutningsprincipen. Ett bolag som
genomför undersökningsarbeten lägger ner ekonomiska resurser och inmutnings-principen ger förtur till ett koncessionstillstånd om brytvärd mineral upptäcks. Detta
73 Prop. 1988/89:92 s 53.
74 Bergsstaten handlägger ärenden om prospektering och utvinning av mineral och leds av bergmästaren.
Organisatoriskt är det en enhet under Sveriges geologiska undersökning (SGU) som är en förvaltningsmyndighet. Se Förordning (2018:1233) med instruktion för Sveriges geologiska undersökning §§ 1 och 13.
75 Prop. 1988/89:92 s 33. 76 A a s 33, 43 f, 54.
31
anses gynnsamt för det allmänna intresset av att kartlägga områden av geologiskt intresse i syfte att upprätthålla intresset för svensk gruvnäring.77
6.2 Det allmänna intresset
Som konstateras i det inledande kapitlet om gruvrättens historia hade kungamakten ett tidigt intresse i utvinningen av mineraler. Så angeläget var intresset att den skattebonde som valde att inte bryta mineralerna kunde få sin mark konfiskerad mot kompensation i annan mark. Kronans intresse för att inte bara bryta utan också hitta nya mineralfyndigheter ledde även det till en förhållandevis tidig reglering som gynnade upptäckaren av mineralen – som till exempel de förgyllda silverbägare som upptäckaren kunde belönas med enbart för att en fyndighet hittats (se avsnitt 3.6). Idag har kronans intresse ersatts av det som betecknas ”det allmännas intresse”. Det vill säga ett samhällsintresse som i kortare eller längre led ska gynna alla samhällsmedborgare och som därmed kan anses väga så tungt att enskildas intressen får stå åt sidan. Faktorer som redovisas i förarbeten som påvisar det allmänna intresset är bland annat att det tryggar försörjningen. Särskild vikt kan läggas vid detta med hänsyn till glesbygdsområden eftersom många gruvor ligger i det glest befolkade norra Sverige. En etablerad gruvverksamhet kan stimulera den lokala ekonomin så att privat konsumtion och offentlig service kan göras tillgängliga, men också ge enskilda en stabil förvärvsinkomst.78 Såväl
brytningen som export av mineral har utgjort en intäkt för staten, även om det kan konstateras att exporten idag inte har samma starka position som den haft under 1900-talet.
6.2.1 Gruvindustrin i Sverige
Under 1950-talet stod Sverige för ca 40 % av den internationella handeln av järnmalms-produkter, något som på 1980-talet hade reducerats till 5 % efter att den internationella handeln ökat.79 I den senaste stora utredningen av minerallagen konstateras att Sverige
har en andel om ca 2 % av världshandeln.80 Samtidigt är Sverige en ledande gruvnation
inom EU med en årlig produktion (2018) om 27,5 miljoner ton järnmalm vilket utgör 91 % av produktionen inom EU. Även koppar, bly, zink, guld och silver utvinns med andelar om mellan ca 11 och 40 % av EU:s totala produktion.81 I en rapport beställd av regeringen
från Myndigheten för tillväxtpolitiska utvärderingar och analyser anges att 2013 bidrog
77 Prop. 1988/89:92 s 41. 78 SOU 2000:89 s 125
79 SOU 1986:54, bilagedelen s 23 80 SOU 2000:89 s 122.
