JURIDISKA INSTITUTIONEN
Stockholms universitet
Hur påverkas domstolens bedömning av
barnets bästa i mål om vårdnad, boende
och umgänge av en förälders otillbörliga
förfarande?
särskilt om umgängessabotage och
otillbörlig påverkan av barn
Klara Andersson
Examensarbete i Familjerätt, 30 hp
Examinator: Theddo Rother-Schirren
Innehållsförteckning
Förkortningar ... 3 Sammanfattning ... 4 1 Inledning ... 5 1.1 Problemformulering ... 51.2 Bakgrund och ämne ... 5
1.3 Syfte och frågeställningar ... 6
1.4 Metod och material ... 7
1.5 Avgränsningar ... 11
2 Offentligheten och föräldrarnas ansvar för att barnets bästa och barnets behov tillgodoses ... 12
2.1 Om processen i mål om vårdnad, boende och umgänge ... 12
2.1.1 Vårdnadsreformen 2006 ... 13 2.1.2 Vårdnadsutredningen ... 13 2.1.3 Interimistiska beslut ... 14 2.1.4 Snabbupplysningar ... 14 2.2 Föräldraansvaret enligt FB ... 15 3 Avgränsningen mellan stabilitet och umgänge ... 17
3.1 Barnets bästa i mål om vårdnad, boende och umgänge ... 17
3.1.1 Barnets bästa i FB ... 17
3.1.2 FN:s barnkonvention ... 18
3.2 Barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrar ... 20
3.2.1 Umgängesrätt ... 21
3.3 Barnets behov av trygghet och stabilitet ... 22
3.3.1 De interimistiska besluten avgör? ... 23
3.4 Umgängessabotage ... 23
3.4.1 Egenmäktighet med barn ... 26
3.4.2 Olovligt bortförande och kvarhållande av barn ... 26
3.5 Diskussion ... 28
4 Otillbörlig påverkan av barn mot en förälder ... 30
4.1 Barnets vilja och rätt att komma till tals ... 30
4.1.1 Barnets vilja och rätt att komma till tals enligt artikel 12 Barnkonventionen jämfört med föräldrabalkens 6 kap 2 a § ... 32
4.2 Otillbörlig påverkan av barn mot en förälder ... 33
4.3 PAS (Parental Alienation Syndrome) ... 37
4.3.1 Bakgrund och framväxt ... 37
4.3.3 PAS i Europadomstolen ... 39
4.4 Diskussion ... 40
5 Verkställighet och andra påföljder vid förälders otillbörliga förfarande ... 42
5.1 Inledning ... 42
5.2 Samförståndslösning och samarbetssamtal ... 43
5.3 Verkställighet ... 43
5.3.1 Vite och hämtning ... 44
5.3.2 Överflyttning till vårdnadshavare ... 44
5.3.3 Omedelbart omhändertagande ... 44 6 Slutsatser ... 44 Källförteckning ... 47
Förkortningar
Barnkonventionen FN: s konvention om barnets rättigheter Barnrättskommittén FN:s kommitté för barnets rättigheter
Dir. Direktiv
EKMR Europeiska konventionen för mänskliga rättigheter
EU-domstolen Europeiska unionens domstol
Europadomstolen Europadomstolen för de mänskliga rättigheterna
FB Föräldrabalk (1949:381) FN Förenta Nationerna HFD Högsta Förvaltningsdomstolen HovR Hovrätten JK Justitiekanslern JO Justitieombudsmannen KamR Kammarrätten
LVU Lag (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga
Prop. Proposition
RegR Regeringsrätten
RF Regeringsformen (1974:152), omtryckt (2011:109)
SoL Socialtjänstlag (2001:453)
SOU Statens offentliga utredningar
TR Tingsrätten
Verkställighetslagen Lag (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn
Sammanfattning
Den här uppsatsen behandlar den rättsliga bedömningen av barnets bästa vid en förälders otillbörliga förfarande i mål om vårdnad, boende och umgänge. Med otillbörligt förfarande menas i detta arbete när en förälder på ett rättsstridigt sätt motarbetar barnets kontakt med den andra föräldern genom att påverka barnet eller på annat sätt förhindrar kontakten mellan barnet och den andra föräldern.
I uppsatsen undersöks vad en förälders otillbörliga förfarande får för konsekvenser för parterna i domstolens bedömning av barnets bästa i mål om vårdnad, boende och umgänge. Domstolens bedömning av barnets bästa analyseras ur både ett barnperspektiv och ett föräldraperspektiv. Barnets behov av umgänge med båda föräldrar vägs mot dess behov av stabilitet och kontinuitet och domstolens bedömning av barnets vilja och rätt att komma till tals problematiseras utifrån det förhållandet att barnet utsatts för stark påverkan av en förälder.
I analysen framkommer stöd för att stabiliteten i många fall överväger barnets rätt till umgänge samt att barnets uttalanden ofta får avgörande betydelse för utgången i målen, trots att barnet utsatts för stark påverkan i sin åsikt. Detta gäller i synnerhet barn över tolv. Min uppfattning är att otillbörliga förfaranden i många fall ”lönar sig” för den handlande föräldern till följd av hur principen om barnets bästa tolkas idag.
1 Inledning
1.1 Problemformulering
I alla beslut om vårdnad, boende och umgänge ska domstolen och andra berörda myndigheter genomföra en individuell bedömning av barnets bästa enligt 6 kap 2 a § FB. Denna bedömning kompliceras när en eller båda föräldrar handlar på ett otillbörligt sätt. Med otillbörligt förfarande menas i denna uppsats när en förälder på ett rättsstridigt sätt motarbetar barnets kontakt med den andra föräldern genom att påverka barnet eller på annat sätt förhindrar kontakten mellan barnet och den andra föräldern.
1.2 Bakgrund och ämne
De flesta mål om vårdnad, boende och umgänge kan lösas utan att gå till domstol. När föräldrarna inte kan komma överens eller när en förälder vägrar efterfölja en dom eller ett beslut om vårdnad, boende eller umgänge fordras att en prövning av frågan görs i domstolen utifrån principen om barnets bästa.1 På senare år har vårdnadstvisterna ökat i stor omfattning och tvisterna om barnen har blivit mer komplicerade och konfliktfyllda.2 Många barn far illa
av att dras in i föräldrarnas konflikt.3
Bedömningen av barnets bästa i mål om vårdnad, boende och umgänge ska göras individuellt. Domstolen behöver ta hänsyn till en mängd olika faktorer i sin bedömning, bl.a. barnets hälsa och utveckling, barnets behov av en stabil och fungerande tillvaro samt att barnets behov av kontakt med sina föräldrar. Domstolens bedömning kompliceras ju mer konfliktfylld processen mellan föräldrarna är. Särskilt i vårdnadstvister där föräldrarna bråkar om vårdnaden om barnet kan en eller båda föräldrar hävda att de ensamt är bäst lämpade att ha hand om barnet samtidigt som de brister i sitt föräldraansvar i kampen att hålla barnet från den andra föräldern. Det sägs att ingen kan gå vinnande ur en vårdnadstvist eftersom barn inte är något man tävlar om. Samtidigt är det få förluster som är så kännbara för föräldrar som förlusten av ett barn.
1 Cederborg & Warnling-Nerep, Barnrätt s. 147, 149 ff.
2 Detta bl.a. till följd av en ökad globalisering i kombination med ett stegrande antal separationer mellan
föräldrar, enligt Socialtjänsten, Familjerätten och barnet i vårdnadstvister s. 21. Vårdnadstvisterna har mer än fördubblats i landets TR under de senaste tio åren och sedan vårdnadsreformen 2006 har vårdnadstvisterna ökat med cirka 40 procent, Cederborg & Warnling-Nerep, Barnrätt s. 147, 367.
3 SOU 2011:51 Fortsatt föräldrar - om ansvar, ekonomi och samarbete för barnets skull s. 219; 50 000 barn är
I en del fall tvingas barnet ta ställning för en förälder, i andra fall utesluts kontaktträffar sporadiskt vilket medför att kontakten mellan barnet och umgängesföräldern försämras. I andra mer ovanliga fall händer det att en förälder för bort barnet utomlands eller håller det gömt för att helt avskära kontakten med den andra föräldern. Föräldranas handlingssätt kan ha olika förklaringar och är i vissa fall legitimerade för att skydda barnet. En förälder som undanhåller barnet från den andra föräldern kan t.ex. handla i nödrätt. I detta arbete behandlas dock mål där föräldrarnas agerande är otillbörligt och alltså utförs utan godtagbara skäl. I dessa konfliktfyllda mål är det oundvikligt att faktorer såsom stabilitet och barnets behov av umgänge ställs mot varandra. Domstolen ställs inför en svår avvägning av vilka faktorer av barnets bästa som ska överväga i det individuella fallet. I den individuella bedömningen kan domstolen inte utan vidare falla tillbaka på rådande praxis.
Denna uppsats behandlar domstolens bedömning när några av de mest centrala tolkningsgrunderna för vad som utgör barnets bästa ställs mot varandra, nämligen behovet av stabilitet, rätten till umgänge och barnets rätt att bli hörd.
1.3 Syfte och frågeställningar
Syftet med detta arbete är att undersöka vilka konsekvenser en förälders otillbörliga förfarande får för parterna i domstolens bedömning av barnets bästa i mål om vårdnad, boende och umgänge. För att uppnå syftet utreds och analysers domstols bedömning av barnets bästa i mål om vårdnad, boende och umgänge med fokus på frågan hur bedömningen påverkas vid en förälders otillbörliga förfarande. Effekterna av en förälders otillbörliga förfarande undersöks utifrån ett föräldraperspektiv och ett partsperspektiv. Genom en analys av främst förarbeten, doktrin och praxis har jag för avsikt att besvara de två huvudfrågeställningarna nedan.
• Väger ett barns behov av stabilitet och trygghet över behovet av en nära och god kontakt med båda föräldrar i bedömningen av barnets bästa?
• Hur påverkas domstolens beaktande av barnets vilja av att barnet utsatts för stark påverkan av en förälder?
1.4 Metod och material
Juridisk metod
Rättsvetenskap handlar om att förstå och förklara gällande rätt. Juridisk metod genomsyrar hela det rättsvetenskapliga arbetet och handlar om att hitta stöd för rättslig kunskap och finna vad gällande rätt är. 4 Gällande rätt utgörs av ett system av regler som ges olika innebörd och tolkning utifrån olika metoder. Detta system betecknas ofta som rättskälleläran.5 Genom tiden har olika metoder utarbetats för att tolka och tillämpa rättskällorna.6
Den rättsdogmatiska metoden används i många rättsvetenskapliga arbeten för att kartlägga gällande rätt.7 Rättsdogmatisk metod handlar i korta drag om att fastställa och tolka gällande rättsregler utifrån studier av rättskällorna.8 I detta arbete har utöver den klassiskt rättsdogmatiska metoden använts en rättsanalytisk metod. Då syftet varit att undersöka konsekvenser av en förälders otillbörliga förfarande utifrån olika partsperspektiv har fokus lagts vid en analys av gällande rätt, hur systemet av regler är uppbyggt och hur rättsreglerna tillämpas i svenska domstolar samt vad detta får för effekter för inblandade parter.
Material
Barnrätten är ett materialrikt område. Det finns en mängd såväl nationella som internationella rättskällor som behandlar barnets bästa och institutet umgängessabotage. Mitt intryck är att området otillbörlig påverkan är något materialfattigt, särskilt inom svensk doktrin och praxis. En förklaring till detta verkar vara att otillbörlig påverkan till stor del ingår i de frågor som tas upp i samband med umgängessabotage. Med anledningen av svårigheten att hitta relevant material i de svenska rättskällorna har visst utländskt material använts i författandet av denna uppsats. Det är här viktigt att påminna om att dessa rättskällor inte är av direkt betydelse för den svenska rättstillämpningen.
4 Schiratzki, Föräldraansvar i välfärdsrätten s. 25 ff. Rättsvetenskap och juridisk metod är kanske främst ett
område som behandlas av rättsvetenskapliga forskare men behandlas även av praktiskt verksamma jurister, Hollander & Borgström (red.), Juridik och rättsvetenskap i socialt arbete s. 23 ff.
5 Rättskällorna ändras och formuleras och ändrats genom tiden efter påverkan av politik, och skiljer sig åt mellan
olika rättssystem och länder, Hollander & Borgström (red.), Juridik och rättsvetenskap i socialt arbete s. 17.
6 Korling & Zamboni, Juridisk metodlära s. 18 f., 21, 47; Eneroth, Juridik för socialt arbete s. 20. Jfr Sandgren,
Rättsvetenskap för uppsatsförfattare s. 38.
7 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare s. 53.
8 Hollander & Borgström (red.), Juridik och rättsvetenskap i socialt arbete s. 17, 20 f. För mer om den
rättsdogmatiska metoden se Korling & Zamboni, Juridisk metodlära s. 21 ff.; Eneroth, Juridik för socialt arbete s. 20 ff.
Europarätten utgör till skillnad från mycket annat utländskt material en del av den gällande svenska rättsordningen.9 EU:s beslutsmakt är till stor del av överstatlig karaktär vilket gör den svårplacerad inom den svenska rättskällehierarkin.10 1950 tillkom den för enskilda EU-medborgare viktiga Europeiska konventionen för mänskliga rättigheter [cit. EKMR]. EKMR ger enskilda personer vars rättigheter enligt konventionen kränkts av en medlemsstat, en direkt klagorätt vid Europadomstolen för de mänskliga rättigheterna [cit. Europadomstolen].11 Utvecklandet och tillämpandet av EKMR sköts av Europadomstolen. Konventionen gäller som svensk lag sedan 1995.Detta innebär att EKMR och dess tillhörande praxis är direkt tillämpliga för svenska domstolar och myndigheter.12 I detta arbete hänvisas bl.a. till målen Elsholz & Sommerfeld v. Germany (nedan under 4.3.3 PAS i Europadomstolen).
Rättskälleläran
I sökandet av rättskällor har i det här arbetet utnyttjats digitala hjälpmedel. Dels har instrument som www.zeteo.se, www.karnovgroup.se och www.infotorg.se använts,13 dels har bibliotekens samt riksdagens egna databaser använts i stor utsträckning för att söka relevanta förarbeten, rättsfall och doktrin på internet samt även fysiskt material.14
Som allmänt erkända rättskällor räknas i Sverige idag huvudsakligen lag, förarbeten, rättspraxis, doktrin och sedvanerätt.15 I en hierarkisk ordning står lagen, bestående av
9 Bernitz m.fl., Finna rätt s. 29 f., 59 ff.; Schiratzki, föräldraansvar i välfärdsrätten s. 29.Unionsrätten har en
”egen rättskällelära” med inbördes hierarkisk ordning uppdelad i primärrätt (unionsfördraget, funktionsfördraget samt rättighetsstadgan), sekundärrätt (förordningar, direktiv och beslut) och icke bindande normgivning (rekommendationer och yttranden m.m.). Se härom bl.a. i Bernitz m.fl., Finna rätt s. 65 ff.
10 EU-rätten placerar sig någonstans mellan lag och förarbete i den svenska rättskälleläran, Eneroth, Juridik för
socialt arbete s. 18. EU:s överstatlighet kan jämföras med andra internationella samarbeten som ofta är mellanstatliga, se härom i Bernitz m.fl., Finna rätt s. 60.
11 Bernitz m.fl., Finna rätt s. 82 f. Villkor för att ett mål ska tas upp till prövning i Europadomstolen stadgas i
artikel 35 EKMR.
12 Bernitz m.fl., Finna rätt s. 82.
13 ”www.zeteo.se”, ”www.karnovgroup.se”, ”www.infotorg.se”, lydelse 2016-07-21.
14 ”www.ub.umu.se”, ”www.su.se/biblioteket/”, ”www.riksdagen.se/sv/dokument-lagar/”, lydelse 2016-07-21. 15 Schiratzki, Föräldraansvar i välfärdsrätten s. 26; Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare s. 37. Andra
viktiga rättskällor utgörs av uttalanden från justitieombudsmannen [cit. JO] och yttranden från justitiekanslern [cit. JK]. Bernitz m.fl., Finna rätt s. 141; Eneroth, Juridik för socialt arbete s. 18. Sedvanerätten nämns inte vidare i denna framställning då den främst är av vikt inom den affärsrättsliga civilrätten, Hollander & Borgström (red.), Juridik och rättsvetenskap i socialt arbete s. 22. Mer om handelsbruk och sedvänja i Bernitz m.fl., Finna
rätt s. 164 ff. Källor som inte betecknas som ”rättskällor” kan också ha relevans för det rättsvetenskapliga
arbetet. Viktiga källor som gränsar till socialrättens område är bl.a. kommunala riktlinjer, socialstyrelsens rekommendationer och allmänna råd (t.ex. Socialstyrelsens allmänna råd om socialnämndens ansvar för vissa frågor om vårdnad, boende och umgänge. [cit. SOSFS 2012:4].
grundlag, lag och övriga föreskrifter, högst upp av rättskällorna.16 Den offentliga makten utövas under lagarna enligt legalitetsprincipen 1 kap. 1 § RF. I Sverige är lagtexten ofta odetaljerat formulerad. Detta är fallet inte minst vid barnets bästa enligt 6 kap 2 a § FB. Även om lagen har företräde över andra rättskällor är det ofta ofullständigt att söka svaret på en rättslig fråga enbart i lagtexten.17
Efter lag följer förarbeten och rättspraxis i rättskällehierarkin. Med förarbeten menas de utredningar, motiveringar och förslag till formulering som legat till grund för aktuell lagtext.18 Genom förarbetsuttalanden är det möjligt att utläsa vad som var syftet med en lag vid dess tillkomst.19 Förarbeten är dock inte bindande och förlorar aktualitet med tiden.20 I de internationella rättskällorna finns eller används inte förarbeten på samma sätt som i den svenska rättstraditionen. I avsaknad av förarbeten finns andra tolkningsinstrument att tillgå.21
Rättspraxis studeras för att utreda domstolarnas tolkning och tillämpning av rättsreglerna.22 De svenska domstolarna ingår i en instansordning, där Högsta Förvaltningsdomstolen och Högsta Domstolen utgör högsta instans.23 De högsta instanserna behandlar principiellt viktiga
mål och prejudikaten från dessa domstolar är avsedda att vara vägledande i framtida rättstillämpning, även om domstolarna i lägre instans inte har någon skyldighet att följa de överordnade domstolarnas prejudikat.24 Med prejudikat menas fall som får ”faktisk
16 Mer om lag och författning som den primära rättskällan, se Bernitz m.fl., Finna rätt s. 31, 93 ff.; Eneroth
(red.). Juridik för socialt arbete s. 16 ff.; Hollander & Borgström (red.) Juridik och rättsvetenskap i socialt
arbete s. 22.
17 Lagtext behöver ofta kompletteras av allmänna juridiska kunskaper vid besvarandet av en rättslig fråga,
Bernitz m.fl., Finna rätt s. 93. I Sverige läggs därför stor vikt vid lagförarbeten för att tolka motiven till lagtexten.
18 Bernitz m.fl., Finna rätt s. 111. Till förarbeten räknas bl.a. statens offentliga utredningar [cit. SOU],
regeringens propositioner [cit. Prop. ] samt riksdagsutskottets betänkanden. Propositionerna utgör särskilt framstående rättskällor och betecknas ofta som de viktigaste förarbetena, se bl.a. Bernitz m.fl., Finna rätt s. 114.
19 Mer om förarbeten som rättskälla i Bernitz m.fl., Finna rätt s. 111 ff. 20 Bernitz m.fl., Finna rätt s. 32.
21 Detta gäller bl.a. för europarätten och FN: s konvention om barnets rättigheter [cit. Barnkonventionen], se
Bernitz m.fl., Finna rätt s. 32, 74. Se även nedan om FN:s kommitté för barnets rättigheter [cit. barnrättskommittén] som tolkningsinstrument till barnkonventionen, se nedan under 3.2.2 FN:s barnkonvention.
22 Mer om rättspraxis som rättskälla i Bernitz m.fl., Finna rätt s. 133 ff.
23 Bland specialdomstolarna utgörs högsta instans av Arbetsdomstolen och Marknadsdomstolen. Även
Europadomstolen och Europeiska unionens domstols [cit. EU-domstolen] domspraxis är av vikt för svensk rättstillämpning. De allmänna domstolarna utgörs i Sverige av tingsrätten [cit. TR], hovrätten [cit. HovR] samt Högsta Domstolen [cit. HD]. De allmänna förvaltningsdomstolarna utgörs av förvaltningsrätten [cit. FR] kammarrätten [cit. KamR] samt Högsta Förvaltningsdomstolen [cit. HFD] (tidigare Regeringsrätten [cit. RegR]). Om rättsfallspublicering; rättsfall från HD publiceras som NJA, från HFD som HFD och som RegR publicerades som RÅ. Rättsfall från HovR publiceras i vissa fall med beteckningen RH. Opublicerade avgöranden refereras med uppgifter om domstol, målnummer och avgörandedatum.
genomslagskraft”, vare sig det rör sig om högsta eller underordnad instans.25 Även rättspraxis i lägre instans har status som rättskälla. Avgöranden från lägre instans har dock ett lågt eller intet prejudikatvärde.26 I ett arbete om barnets bästa utgör den individualiserade bedömningen ett problem i rättspraxis-hänseende. Bristen på detaljerad lagstiftning, samt det förhållandet att bedömningen ska vara individuell leder till att prejudikat väger mindre tungt på barnrättens område.27 Mot det sagt är rättsfallen fortfarande av stor relevans för det rättsvetenskapliga arbetet. I det här arbetet omnämns två omfattande studier som gjorts av domar som företagits för att undersöka domstolens bedömning av barnets bästa och barnets rätt att komma till tals.28 Rättsfallen i detta arbete har valts efter deras prejudikatvärde och relevans för framställningen.29
En viktig rättskälla utgörs slutligen av den juridiska doktrinen.30 Vid motsägelsefull eller svårtolkad lagtext som är fallet inom barnrättens område utgör doktrin en värdefull rättskälla.31 Doktrinen har funktion både som informationsbärare och kompletterande rättskälla.32 Doktrin utgörs av rättsvetenskapliga verk vilket innebär att det finns krav på
innehållets rättsliga relevans. Till doktrin räknas bl.a. monografier, uppsatser, lagkommentarer, läroböcker och tidskrifter.33 I valet av doktrin och litteratur har i detta arbete
hänsyn tagits till publiceringsdatum med tanke på vårdnadsreformen 2006. Reformen har inneburit förändringar i aktuella delar inom barnrättens område varför aktualiteten av verk publicerade innan reformen trädde i kraft 2006 kan ifrågasättas. Mål om vårdnad, boende och
25 Bernitz m.fl., Finna rätt s. 133 f. Prejudikat och prejudikatvärde utgör ett område som i sig kan indelas i olika
kategorier. En normativ del (prejudikatsystemet) och en subjektiv del (uppfattningen hos jurister) samt avgörandets faktiska genomslagskraft, Bernitz m.fl., Finna rätt s. 133.
26 Såsom systemet är uppbyggt koncentreras domstolens arbete i första instans på att avgöra frågan i det enskilda
fallet. Det finns sålunda inget syfte att vara vägledande inför framtida rättstillämpning på samma sätt som i de principiellt viktiga målen som behandlas av högsta instans. Om frågan avgjorts i högre instans utesluts rättskällevärdet i underinstansens avgörande helt. Prejudikaten från högsta instans utgör särskilt centrala rättskällor, Bernitz m.fl., Finna rätt s. 31, 135 ff.
27 Schiratzki, Föräldraansvar i välfärdsrätten s. 28; Saldeen, Barn och föräldrarätt s. 70.
28 Rejmer, ”Barnperspektiv och barnets bästa i tingsrätts handläggning av vårdnadstvister”, SvJT 2002 s. 138 ff.;
Ryrstedt, SvJT 2009 s. 1013 ff.
29 I detta arbete görs vissa hänvisningar till orefererad hovrättspraxis, som alltså inte ansetts utgöra vägledande
praxis i dagsläget. De orefererade hovrättsfallen har dock relevans inte minst i illustrativ bemärkelse.
30 Mer om doktrin som rättskälla i Bernitz m.fl., Finna rätt s. 185 ff.
31 Bernitz m.fl., Finna rätt s. 32. Även doktrinen får en inbördes ordning efter sin vikt som rättskälla. En lärobok
samt lagkommentarer väger inte särskilt tungt samtidigt som en doktorsavhandling som på djupet går in och undersöker ett rättsområde på detaljnivå kan ha stor betydelse i rättsligt arbete, Eneroth, Juridik för socialt
arbete s. 18.
32 Doktrin fungerar utöver komplement och tolkning till lagtext som en kanal för förmedling av idéer och
konstruktiva förslag som för rättsutvecklingen framåt, Bernitz m.fl., Finna rätt s. 185.
umgänge präglas vidare av en nära koppling till rättssociologins område och socialt arbete.34 Mycket material inom det sociala arbetet kan inte räknas som rättsvetenskapliga verk men har betydelse som källa.35 I detta arbete förekommer visst empiriskt material i form av statistik, icke-rättsvetenskapliga artiklar och hänvisningar till citat. Jag gör inte anspråk på att detta underlag ska ha någon rättsvetenskaplig relevans utan materialet återges i illustrativt syfte.
1.5 Avgränsningar
Könsfrågan
Diskussioner om kön uppkommer ofta i samband med mål om vårdnad, boende och umgänge. Inte minst vid förekomsten av otillbörlig påverkan av barn och PAS hävdas ibland s.k. könade argument, där det inte sällan hävdas att mammorna gynnas av barnets bästa såsom principen tolkas idag. Domstolen har i NJA 1989 s. 355 fastslagit att vårdnadsreglerna i FB är könsneutrala.36 Trots att könsargumenten är intressanta från analyssynpunkt kommer de inte att behandlas mer ingående i det här arbetet.37
Ändring i vårdnaden enligt LVU
Denna uppsats behandlar inte vårdnadsfrågor när en förälder allvarligt brister i omsorgen av barnet på ett sådant sätt att ändring i vårdnaden enligt 6 kap 7 § FB aktualiserar ändring i vårdnaden enligt 2 § lag (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga [cit. LVU]. I vissa delar kan umgängessabotaget gränsa till reglerna om LVU. Lagen ställer dock upp krav på att en ”klar och konkret risk för skada på den unges hälsa och utveckling” föreligger för att tvångsomhändertagande ska kunna ske.38 Påverkan av barn faller i normalfallet inte in under ”psykisk misshandel”, även om psykisk misshandel kan vara ett svårdefinierat begrepp.39
34Jfr exempelvis Rejmer, Vårdnadstvister: en rättssociologisk studie av tingsrätts funktion vid handläggning av
vårdnadskonflikter med utgångspunkt från barnets bästa, passim.
35 För mer om den juridiska metoden i samverkan med socialt arbete, se Hollander & Borgström (red.), Juridik
och rättsvetenskap i socialt arbete s. 25 ff.; Eneroth, Juridik för socialt arbete s. 16 ff.
36 Sjösten, Vårdnad, boende och umgänge s. 57. Jfr Saldeen, Barn- och föräldrarätt s. 229; Schiratzki, Mamma
och pappa inför rätta s. 124.
37 Schiratzki gör en ingående analys av avgränsningen mellan ”jämställdhet mellan två självständiga vuxna och
barnets bästa”, där hon undersöker vilken betydelse föräldrarnas kön har i mål om vårdnad. I undersökningen analyseras samtliga hovrättsdomar från år 2004 om vårdnad, boende och umgänge samt några hovrättsdomar från år 2007. I avhandlingen framkommer Schiratzki till slutsatsen att domstolarna vanligen inte tar otillbörlig hänsyn till kön, Schiratzki, Mamma och pappa inför rätta.
38 Mer om ändring i vårdnaden enligt LVU och avgränsningen mellan LVU och umgängessabotage, se Sjösten,
Vårdnad, boende och umgänge s. 62 ff.
2 Offentligheten och föräldrarnas ansvar för att barnets bästa och
barnets behov tillgodoses
2.1 Om processen i mål om vårdnad, boende och umgänge
Mål om vårdnad, boende och umgänge har en speciell processuell konstallation där föräldrarna och barnet är partsbehöriga.40 Barnet saknar däremot talerätt i målen.41 Barnets talan förs genom ställföreträdare som oftast är barnets vårdnadshavare eller förmyndare.42 Likt många andra familjerättsliga mål är mål om vårdnad, boende och umgänge indispositiva mål vilket innebär att domstolen har ett officialansvar.43 Officialansvaret innebär en skyldighet för domstolen att tillse att utgången i målen blir till barnets bästa.44 Det är också domstolen som gör den slutliga bedömningen av barnets bästa.45 Domstolen kan ex officio besluta om ändring i vårdnaden enligt 6 kap 7 § FB som är ett utflöde ur rättens utredningsplikt.
I mål om vårdnad, boende och umgänge infaller vidare ingen res judicata.46 Detta innebär att det inte föreligger några hinder mot att ny talan väcks när ett mål redan prövats. Avsaknaden av res judicata är en av anledningarna till att vårdnadstvisterna ofta blir utdragna och komplicerade, inrymmande flertalet domar och underhandsavgöranden.
40 Partsbehörighet hänger samman med rättskapacitet och innebär rätten att vara part i rättegång. Barn är
partsbehöriga eftersom de är fysiska personer, se bl.a. Ryrstedt & Mattson, SvJT 2007 s. 391.
41 Cederborg & Warnling-Nerep, Barnrätt s. 112 ff. Talerätt är rätten att föra sin egen talan i domstol. Utan
talerätt saknas möjlighet att utföra vissa processhandlingar, Prop. 1994/95:224 Barns rätt att komma till tals s. 15. Se även Ryrstedt & Mattsson, SvJT 2007 s. 391.
42 I vissa särskilda fall har socialnämnden talerätt att företräda barnet, Schiratzki, Barnrättens grunder s. 42 f.;
SOSFS 2012:4 s. 16 f. Mer om talerätt och processbehörighet i Schiratzki, Barnrättens grunder s. 110; Schiratzki, Föräldraansvar i välfärdsrätten s. 194 ff.
43 Med officialansvar menas att rätten har ett självständigt utredningsansvar. Med detta menas att domstolen i sin
bedömning kan gå utöver vad parterna har yrkat (Jfr 17 kap 3 § RB), Schiratzki, Föräldraansvar i välfärdsrätten s. 187 ff.
44 Domstolen, som annars ska vara ett opartiskt organ, kan sålunda sägas vara partisk till förmån för barnen i mål
om vårdnad, boende och umgänge. Detta beror till stor del på att barnen i största möjliga mån ska undhållas från att behöva ta ställning föräldrarnas konflikt, Schiratzki, Föräldraansvar i välfärdsrätten s. 186. Se härom även i Saldeen, Barn- och föräldrarätt s. 204.
45 Detta enligt principen om jura novit curia, ”Domstolen känner lagen”. Någon egentlig bevisbörda för barnets
bästa åligger därför inte föräldrarna även om bevisning förekommer i stor mån, Schiratzki, Föräldraansvar i
välfärdsrätten s. 192; Nationalencyklopedin, jura novit curia.
46 ”Avgjord sak”. Med det latinska uttrycket res judicata menas förhållandet när en rättssak är avgjord genom
lagakraftvunnen dom och därför inte kan tas upp till ny prövning. Schiratzki Föräldraansvar i välfärdsrätten s. 192; Nationalencyklopedin, res judicata.
2.1.1 Vårdnadsreformen 2006
2006 genomfördes en ny vårdnadsreform i Sverige i syfte att stärka barnperspektivet.47 Regleringarna genomfördes den 1 juli 2006 och innebar ändringar i bl.a. 6 kap FB om vårdnad, boende och umgänge.48 Lagändringen fäste särskild vikt vid att riskbedömningen av att barnet utsätts för misshandel, övergrepp i familjen eller risk härför skulle ges större utrymme.49 Syftet att stärka barnperspektivet märks också inom socialtjänstens arbete, där bl.a. omfattningen av barnsamtal har ökat.50
2.1.2 Vårdnadsutredningen
Som ovan angetts läggs mycket fokus i detta arbete vid vårdnadsmålen och domstolens lämplighetsbedömning av vilken av föräldrarna som är lämpligast att ha hand om barnets personliga förhållanden. Domstolsprocessen föregås ofta av en omfattande vårdnadsutredning ombesörjd av socialtjänsten.51 Vårdnadsutredningen väger tungt i själva processen i tingsrätten och kan sägas utgöra det centrala beslutsunderlaget.52 Vårdnadsutredningen ska däremot inte automatiskt få utslagsgivande betydelse, utan domstolen har ett eget ansvar att utreda barnets bästa utifrån utredningen, rättsreglerna och det som i övrigt framkommer i processen. Utredningen befriar således på intet sätt domstolen från officialansvaret.
Vårdnadsutredningarna genomförs oftast av socialnämndens familjerättsenhet och sker genom ett samspel mellan socialnämnden och tingsrätten.53 Varje vårdnadsutredning ska innehålla ett utlåtande om barnets vilja och även vad som anses utgöra barnets bästa i objektiv mening. Socialtjänsten har en skyldighet att samtala med barnet om det är lämpligt för att tillse barnets
47 Prop. 2005:06:99 Nya vårdnadsregler; SFS 2006:458 Lagändringar i FB; SOU 2005:43 Vårdnad - Boende –
Umgänge Barnets bästa, föräldrars ansvar;2005/06:LU27 Nya vårdnadsregler; Dir. 2014:84 En utvärdering av
2006 års vårdnadsreform; Saldeen, Barn – och föräldrarätt s. 14 ff.; Socialstyrelsen, Familjerätten och barnet i vårdnadstvister: Uppföljning av hur 2006 års vårdnadsreform slagit igenom i socialtjänstens arbete [cit.
Socialtjänsten, Familjerätten och barnet i vårdnadstvister] s. 3, 13, 20.
48 SFS 2006:458. Relevanta lagrum för denna uppsats är framför allt 6 kap 2 a § om barnets bästa, 4-6 §§ om
överflyttning av vårdnaden, 15-15 a § om barn- och förälders umgängesrätt, 19 § om rättens officialansvar, 20 § om interimistiska beslut i mål om vårdnad, boende eller umgänge samt 21 § om vite vid förälders vägran att efterkomma dom. Även ändring i vissa av verkställighetsreglerna i 21 kap FB har skett, som är av vikt för framställningen. Se vidare härom i Sjösten, Vårdnad, boende och umgänge s. 32 f.
49 Prop. 2005/06:99 s. 1, 42 f.; Schiratzki Barnrättens grunder s. 118. 50 Socialstyrelsen, Vårdnad, boende och umgänge s. 15.
51 Domstolens möjligheter att inhämta utredning i mål om vårdnad stadgas i 6 kap 19 § 1 st. FB. Se vidare
SOSFS 2012:4 s. 11 ff.
52 Vårdnadsutredningen är ofta avgörande för målets utgång vilket lämnar socialnämnden med ett stort ansvar,
Cederborg & Warnling-Nerep, Barnrätt s. 140 f.; Rejmer, SvJT 2002 s. 148.
53 Hollander & Borgström (red.), Juridik och rättsvetenskap i socialt arbete s. 11 f.; Eneroth (red.) Juridik för
rätt att komma till tals enligt 6 kap 19 § 3 st. FB. Socialnämnderna ska vidare, om det inte är olämpligt, lämna förslag till ett beslut med utgångspunkt i barnets bästa enligt 6 kap 2 a § FB. Förslaget ska innehålla en konsekvensbeskrivning över vad beslutet kan innebära för barnet på kort och på lång sikt.54 I socialtjänstens konsekvensbeskrivning beaktas bl.a. riskerna för att barnet kan komma att bortföras, utsättas för våld eller på annat sätt fara illa. Dessa risker ska även beaktas vid socialnämndens snabbupplysningar i anslutning till interimistiska förfaranden.
2.1.3 Interimistiska beslut
Underhandsavgöranden är vanliga i mål med barn och gällande vårdnad och boende. De interimistiska besluten utgör ett viktigt förfarande i mål om vårdnad, boende och umgänge innan vårdnadsutredningen och huvudförhandlingen. Praktiska frågor behöver lösas vid sidan av en ofta lång rättsprocess. I 6 kap 20 § FB regleras de interimistiska besluten i vårdnadsmål. Interimistiska beslut kan liksom de slutliga besluten bli föremål för verkställighet.55 Genom lagändringen i FB 20 § har reglerna om interimistiska förfaranden ändrats.56 Genom ett interimistiskt förfarande tas ett tillfälligt vårdnad-, boende- eller umgängesbeslut som gäller under en begränsad tid. Ett interimistiskt beslut kan komma att gälla under en lång tidsperiod vilket kan inverka på den slutliga domen.57 Grunden för de interimistiska besluten är
socialtjänstens snabbupplysningar.58 Barnets bästa ska vara vägledande för de interimistiska
besluten enligt 6 kap 2 a § FB. Domstolen är dock i regel försiktig med att vidta ingripande åtgärder som t.ex. överflyttning av vårdnaden i en interimistisk process på grund av det knappa underlaget som ligger till grund för de interimistiska besluten.
2.1.4 Snabbupplysningar
När socialtjänsten lämnar snabbupplysningar till tingsrätten med anledning av ett interimistiskt förfarande ska barnets vilja redovisas och barnet ska höras i den mån det är lämpligt. Snabbupplysningarna görs inom en kort tidsfrist vilket innebär en problematik för
54 Socialtjänsten, Familjerätten och barnet i vårdnadstvister s. 26.
55 De interimistiska beslutes rättskraft är i övrigt begränsad i jämförelse med de slutliga besluten, Schiratzki,
Föräldraansvar i välfärdsrätten s. 202.
56 SFS 2006:458.
57 Mer om de interimistiska beslutens betydelse för avgränsningen mellan stabilitet och umgänge nedan under
3.4.1 De interimistiska besluten avgör?.
socialtjänsten i arbetet med att höra barnet och klarlägga dess inställning.59 Särskilt med de yngre barnen tar det ofta tid att få en bild av barnets vilja och med de äldre barnen finns det ofta ett behov av att etablera en förtroendefull relation vilket också är tidskrävande. Trots det anförda har socialtjänstens samtal med barn har ökat och barnets rätt att komma till tals har uppmärksammats i ledet att stärka barnperspektivet. 60
Utifrån ett barnrättighetsperspektiv har snabbupplysningarna och deras status som underlag i domstolsprocessen ifrågasatts av tingsrätterna. Kvaliteten på utredningarna och även tillvägagångssätten, hur barnsamtalen utförs och hur barnets vilja beaktas av socialtjänsten skiljer sig åt mellan kommuner.61 Ändå anses snabbupplysningarna vara mycket värdefulla ur ett barnrättsligt perspektiv.62
2.2 Föräldraansvaret enligt FB
Vid en förälders otillbörliga förfarande aktualiseras reglerna om vårdnadshavares föräldraansvar.63 Föräldraansvaret innefattar ett brett juridiskt område med funktionen att ge barnet någon som företräder det rättsligt samt ansvarar för att barnets behov av trygghet och omvårdnad tillgodoses. Föräldraansvaret åligger barnets vårdnadshavare, som oftast är dess båda föräldrar eller en förälder med ensam vårdnad.64 Att ha vårdnaden om ett barn innebär en bestämmanderätt över viktiga beslut rörande barnets personliga förhållanden (6 kap 2 § 2 st. FB). Det har blivit allt vanligare att föräldrarna har gemensam vårdnad även om de inte lever tillsammans. Domstolen kan döma till gemensam vårdnad även när en förälder motsätter sig det, om det anses vara det bästa för barnet.65 Idag är föräldrarnas samarbete dock ett krav
för att gemensam vårdnad ska tillerkännas. Ensam vårdnad anses ofta bättre för barnet om
59 Tidsfristen för socialtjänstens snabbupplysningar är normalt tre till sex veckor, Socialtjänsten, Familjerätten
och barnet i vårdnadstvister s. 42.
60 Att barnets vilja bör tas med även i socialnämndens snabbutredningar är en följd av 2006 års vårdnadsreform i
syfte att stärka barnets rättigheter, Leviner, Rättsliga dilemman i socialtjänstens barnskyddsarbete s. 123. Mer om barnets talan vid socialtjänstens upplysningar i Socialtjänsten, Familjerätten och barnet i vårdnadstvister s. 13 ff.
61 Socialtjänsten, Familjerätten och barnet i vårdnadstvister s. 19 f.; Ryrstedt, SvJT 2009 s. 1019.
62 ”En bra snabbupplysning kan betyda att man inte ens behöver hålla huvudförhandling.”, citat av rådman i TR,
Socialtjänsten, Familjerätten och barnet i vårdnadstvister s. 20.
63 I lagtexten görs ingen skillnad på vårdnadshavare som är föräldrar eller övrig som inträtt som vårdnadshavare
i föräldrarnas ställe. De senare inryms under det juridiska begreppet ”föräldrar”, Sjösten m.fl., Vårdnad, boende
och umgänge s. 37. Termen ”föräldraskap” är för övrigt könsneutral och används för att beteckna såväl mäns
som kvinnors föräldraskap.
64 Mer om vårdnadshavare i 6 kap 3-10 c §§ FB samt i Sjösten m.fl., Vårdnad, boende och umgänge s. 48 ff.,
112 ff.
föräldrarna har stora samarbetssvårigheter.66 I den här uppsatsen behandlas mål där föräldrarnas samarbetssvårigheter är så stora att en av föräldrarna ensam ska anförtros vårdnaden.67
Begreppet ”föräldraansvar” används i EU-rätten samt i ett antal nationella rättssystem, men inte i svensk lagstiftning.68 Anledningen till att ansvaret inte formulerats i svensk lag är att föräldraansvaret inte framgår som en skyldighet för vårdnadshavare utan är stadgat som en rättighet för barnet.69 Även om begreppet ”föräldraansvar” inte fångats upp i lagstiftningen fungerar det väl som ett samlingsnamn för det rättsliga ansvar som åligger vårdnadshavaren att företräda ett barn samt ansvara för att det får den omvårdnad det behöver. Uppräkningen av barnets rättigheter ligger till grund för tolkningen av föräldrarnas skyldigheter gentemot barnet och därigenom utläses föräldraansvaret. 70 I 6 kap 1 § FB samt i vårdnadsbestämmelserna i 6 kap 2 § 2 st. FB stadgas barnets rättigheter gentemot sina vårdnadshavare. Den som har vårdnaden om ett barn har ett ansvar för barnets personliga förhållanden samt ska se till att barnets behov enligt 1 § blir tillgodosedda. Vidare inrymmer paragrafen vårdnadshavares tillsynsansvar samt ett strikt ansvar att hålla barnet under uppsikt för att hindra att barnet orsakar skada för någon annan.71 Vad som i övrigt inryms inom
föräldraansvarets gränser har inte stadgats i lagtext utan framgår genom allmängiltiga normer som indirekt påverkar vårdnadshavaren. Föräldraansvaret kan på samma sätt som vårdnaden regleras i avtal mellan vårdnadshavarna. Detta avtal måste dock godkännas av socialnämnden.72 Brister i föräldraansvaret är inte sanktionerat, men kan få negativ inverkan på förälderns lämplighet som vårdnadshavare vid rättens lämplighetsbedömning enligt 6 kap 7 § FB.
66 Prop. 2005/06:99 s. 51. Jfr NJA 2007 s. 382 och NJA 2000 s. 345 där föräldrarnas samarbetssvårigheter varit
så djupa att gemensam vårdnad inte varit aktuellt.
67 Se vidare om förutsättningarna för gemensam vårdnad i Saldeen, Barn- och föräldrarätt s. 219; Ryrstedt, SvJT
2009 s. 1013 f., 1018 f.; Socialstyrelsen, vårdnad, boende och umgänge s. 31 ff.
68 Jfr dock Schiratzki, Föräldraansvar i välfärdsrätten s. 15 f. ”Föräldraansvar” som ett EU-rättsligt begrepp
preciseras i Schiratzki, Föräldraansvar i välfärdsrätten s. 15 f.
69 Eneroth, Juridik för socialt arbete s. 18.
70 Sjösten m.fl., Vårdnad, boende och umgänge s. 36.
71 Vårdnadshavares ersättningsskyldighet för barnets handlande sträcker sig långt och skyldighet att ersätta av
barnet orsakad skada föreligger även vid vissa brott begångna av barnet. Vårdnadshavaren har ett strikt ansvar för skada barnet orsakar, enligt 3 kap 5 § skadeståndslagen [cit. SKL]. Mer om skadeståndsrätten gällande barn i Schiratzki, Föräldraansvar i välfärdsrätten s. 79 ff.
3 Avgränsningen mellan stabilitet och umgänge
3.1 Barnets bästa i mål om vårdnad, boende och umgängeBarnets bästa är en grundläggande rättsprincip som även väl etablerats i lag och författningar inom såväl den nationella som internationella barnrättens område. Vid bedömningen av barnets bästa ska särskild vikt fästas vid risken för att barnet utsätts för övergrepp, att barnet olovligen bortförs eller kvarhålls eller att barnet annars far illa.73 Som ovan redogjorts för ska principen beaktas i alla beslut om vårdnad, boende och umgänge som tas av domstol, socialnämnd samt andra berörda myndigheter. Barnets bästa ska även beaktas av vårdnadshavare som en del av föräldraansvaret. Barnets bästa som rättsområde har varit föremål för omfattande analys, lagreglering och tolkning. Vid bedömningen av barnets bärsta ska en individuell bedömning göras för varje barns unika situation. Detta innebär att utgången i målen kan variera trots att omständigheter liknar varandra. Det bästa för ett barn är inte nödvändigtvis är det bästa för ett annat. I ett fall är ett umgängessabotage är så pass skadligt för barnets utveckling att vårdnaden behöver överflyttas till umgängesföräldern. I ett annat fall är det kanske barnets behov till en trygg och stabil tillvaro som är det viktigaste för barnet. Det händer ofta att de två synsätten hamnar i konflikt i domstolens bedömning av barnets bästa vilket gett upphov till otydligheter och skiljaktigheter i praxis och doktrin. Kritik har riktats mot att principen om barnets bästa saknar verkligt innehåll, främst mot att processen inte är anpassad för barn.74
3.1.1 Barnets bästa i FB
6 kap 2 a § FB
Barnets bästa skall vara avgörande för alla beslut om vårdnad, boende och umgänge. Vid bedömningen av vad som är bäst för barnet skall det fästas avseende särskilt vid
- risken för att barnet eller någon annan i familjen utsätts för övergrepp eller att barnet olovligen
73 Cederborg & Warnling-Nerep, Barnrätt s. 139.
74 Cederborg & Nerep, Barnrätt s. 140. Mer om begreppet barnets bästa i Cederborg &
Warnling-Nerep, Barnrätt s. 137, 139 ff., 176 ff; Sjösten, Vårdnad, boende och umgänge s. 34 ff. Jfr Singer, Alla talar om
barns rätt s. 52 f. Singer problematiserar i artikeln huruvida det ständiga ”förstärkandet” av barnets rättigheter
verkligen genomförs och medför förbättringar för barnets ställning, främst utifrån frågan om barnkonventionen ska inkorporeras såsom svensk lag. Singer ifrågasätter huruvida retoriken förskönar sanningen inom den svenska barnrättens område.
förs bort eller hålls kvar eller annars far illa, och
- barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna.
Hänsyn skall tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. Lag (2006:458).
I Sverige likt i många andra länder kommer principen om barnets bästa knapphändigt till uttryck i lagtexten. Anledningen är att lagstiftaren valt att lämna ett stort utrymme för domstolens egen tolkning. Barnets bästa ska bedömas individuellt utifrån barnets unika behov varför det är viktigt att domstolen lämnas utrymme för en fri bedömning. En allt för detaljerad lagtext gör att denna önskade flexibilitet hotas.75 Vid bedömningen av barnets bästa finns
flera väl utarbetade tolkningsinstrument att tillgå, såväl inom den internationella rätten som i den svenska. Tolkningen av barnets bästa kan ske med utgångspunkt i ett objektivt och ett subjektivt perspektiv.76 Det objektiva perspektivet bygger på fakta (forskning och erfarenhet) kring barnet. Det är i den subjektiva delen barnets egen vilja och rätt att komma till tals ska beaktas.77
3.1.2 FN:s barnkonvention
Artikel 3 första st. Barnkonventionen
Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska barnets bästa komma i främsta rummet.
Principen om barnets rätt att komma till tals i alla frågor som rör barnet i Sverige kan till stor del härledas från Sveriges ratificering av FN:s barnkonvention.78 Genom barnkonventionen har barnet fått en starkare processuell ställning i vårdnadstvisterna. Barnkonventionen antogs av FN den 20 november 1989. Konventionen ratificerades och trädde i kraft i Sverige den 2
75 Prop. 2005/06:99 s. 40; Sjösten m.fl., Vårdnad, boende och umgänge s. 39; Kaldal, Parallella processer s. 68. 76 Cederborg & Warnling-Nerep, Barnrätt s. 139, 216.; Rejmer, SvJT 2002 s. 145.
77 Kaldal, Parallella processer s. 68. Vad som utgör barnets objektiva bästa samt hur rangordning sker mellan a
olika objektiva faktorer kan omöjligen klarläggas. Barnets objektiva bästa bygger istället till stor del på presumtioner och allmänt erkända tolkningsprinciper. Ett exempel på en allmänt erkänd objektiv tolkning av barnets bästa är barnets behov av en nära och god kontakt med båda sina föräldrar under dess uppväxt.
78 Prop. 2005/06:99 s. 38 f.; Prop. 1989/90:107 s. 103; 2005/06:LU27; Sjösten m.fl., Vårdnad, boende och
umgänge s. 38. Om barnkonventionens tillkomst och förankring i svensk rätt, se Saldeen, Barn- och föräldrarätt
september 1990.79 Barnkonventionen kan därmed tillerkännas status som svensk rättskälla och utgör för Sverige en folkrättslig förbindelse men inte svensk lag.80 Särskild svensk lagstiftning som uppfyller barnkonventionens artiklar ansågs inte behövas vid ratificerandet av konventionen. Barnkonventionen fördes istället in genom s.k. normharmoni. 81 Barnombudsmannen inrättades bl.a. som ny myndighet Sverige i och med ratificeringen.82 Myndigheten har som uppgift att tillse att lagar och andra författnigar överensstämmer med barnkonventionen. Många kompletteringar och lagändringar har behövt genomföras för att stärka och upprätthålla barnkonventionens regler i svensk rätt och för närvarande utreds huruvida konventionen ska inkorporeras som svensk lag i ett led att ytterligare stärka barnrättsperspektivet i svensk lagstiftning.83
Barnets bästa stadgas i artikel 3 barnkonventionen, vilken har legat till grund för regleringen av barnets bästa i 6 kap 2 a § FB, 1 kap 2 § SoL, 1 kap 10 § UtlL och 5 § 1 st. LVU.84 Konventionsstaterna får tillekränna barn mer- men inte mindre omfattande rättigheter än vad som tillerkänns dem i konventionens artiklar (artikel 41 barnkonventionen). Eftersom barnkonventionen inte utgör svensk lag måste dess artiklar inte följas rent strikt juridiskt i Sverige, något som dock kan komma att bli verklighet om barnkonventionen inkorporeras såsom svensk lag. Barnkonventionen är ett omfattande regelverk med rättigheter för barn, med särskilt fokus på barnets rätt till ett fullständigt skydd. Barnkonventionen har inga förarbeten men det finns andra tolkningsinstrument tillgängliga. Ett av dessa är barnrättskommittén i Geneve.85 Barnrättskommittén utformar bl.a. rekommendationer som
79 Mer om Sveriges ratificering av barnkonventionen i Cederborg & Warnling-Nerep, Barnrätt s. 408 ff., se även
Singer, Alla talar om barns rätt s. 73.
80 Folkrättsliga tillämpningsorgan såsom internationella domstolar saknar ofta exekutiv makt. Trots detta får de
folkrättsliga förpliktelserna allt större inflytande över nationella rättsordningar, Hollander & Borgström (red.),
Juridik och rättsvetenskap i socialt arbete s. 24.
81 Schiratzki, Föräldraansvaret i välfärdsrätten s. 31 f.; Prop. 1989/90:107 Om godkännande av
FN-konventionen om barnets rättigheter s. 28 f.; Ds. 2011:37 Hur svensk lagstiftning och praxis överensstämmer med rättigheterna i barnkonventionen - en kartläggning s. 19 f.; SFS 1993:335 Införandet av barnkonventionen.
Se även Kaldal, Parallella processer s. 64.
82 SOU 1991:70, Ombudsman för barn och Ungdom; Prop. 1992/93:173 Om en Barnombudsman. Mer om
barnombudsmannens tillkomst och arbete se myndighetens hemsida ”www.barnombudsmannen.se”, lydelse 2016-07-21.
83 SOU 2016:19 Barnkonventionen blir svensk lag; Dir. 2013:35 Översyn av barns rättigheter i svensk rätt;
Prop. 2009/10:232 Strategi för att stärka barnets rättigheter i Sverige s. 10. Författningen föreslås träda i kraft 2018 (SOU 2016:19 s. 19) Huvudargumenten för och emot inkorporering, se bl.a. Cederborg & Warnling-Nerep,
Barnrätt s. 413 ff.
84 Se Kaldal, Parallella processer s. 66; Eneroth, Juridik för socialt arbete s. 115. Barnets bästa har funnits i
Sverige som rättsprincip sedan 1910-talet, Schiratzki, Föräldraansvar i välfärdsrätten s. 34 f.; Kaldal, Parallella
processer s. 64.
85 Barnrättskommittén är stationerad i Geneve består av 18 oberoende experter som uteslutande arbetar med
gäller individuellt för de olika konventionsstaterna, samt publicerar kontinuerligt allmänna kommentarer till hur barnkonventionen ska tolkas.86
3.2 Barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrar
I 6 kap 2 a § 2 st. FB framgår tydligt att barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrar har en särskilt framträdande plats vid tolkningen av barnets objektiva bästa. Barn har ett behov av att ha båda sina föräldrar närvarande under sin uppväxt. Att detta är det som anses vara bäst för barnet har länge varit en dominerande tolkningsgrund till barnets bästa vilket framgår i såväl nationella lagregler som FB och LVU, doktrin samt utlåtanden från experter inom såväl juridiken som socialtjänsten.87
Barnets behov av kontakt med båda föräldrar utgör grunden till att barnets bästa anses vara gemensam vårdnad även när föräldrar inte sammanbor, alternativt ensam vårdnad förenat med umgänge med den andra föräldern.88 När gemensam vårdnad inte anses vara det bästa alternativet för barnet på grund av föräldrarnas djupa konflikt och oförmåga att samarbeta ska domstolen göra en helhetsbedömning av vilken av föräldrarna som är den lämpligaste vårdnadshavaren, för att sedan besluta om eventuellt boende eller umgänge. En tungt vägande förutsättning för att anses vara en lämplig vårdnadshavare är att föräldern förutspås medverka till att umgänget mellan barnet och den andra föräldern blir av. I en lämplighetsbedömning av
ska enligt artiklarna 43-44 rapportera till Barnrättskommittén om vilka åtgärder som vidtagits för att genomföra konventionen i staten, Prop. 2009/10:232 s. 9 f.
86 Gällande barnets rätt att komma till tals, se bl.a. Sjösten, Vårdnad, boende och umgänge s. 37 f., 45 ff.;
CRC/C/SWE/CO/5 ”Sammanfattande slutsatser och rekommendationer avseende Sveriges femte periodiska
rapport” [cit. CRC/C/SWE/CO/5].
87 Jfr artikel 7 barnkonventionen. I Socialtjänstens utredning Familjerätten och barnet i vårdnadstvister
kommenterar socialtjänsten att behovet av en nära och god kontakt med båda föräldrar utgör den mest centrala av barnets behov, som ska beaktas vid bedömningen av barnets bästa, s. 26 f. a.a. Se även Socialstyrelsen,
Vårdnad, boende och umgänge s. 46.; Schiratzki, Barnrättens grunder s. 51. I kapitlet ”Barnpsykiaterns
synpunkter på vad som är barnets bästa” beskriver en barnpsykiatriker hur föräldrarna förmedlar olika roller och personligheter som är viktiga för barnen och hur den ene inte kan ersättas med den andre utan att det är något som saknas för barnet. Det är genom kontakten med båda föräldrar som barnet på ett naturligt sätt kan hitta sin egen personlighet. Denna utveckling sträcker sig ända upp igenom puberteten och ungdomsårens ofta svåra identitetssökande år. FB:s regler om gemensam vårdnad bygger på tanken om att barn mår bäst av att ha båda föräldrar närvarande under uppväxten, syftet är att gemensam vårdnad i alla fall det är möjligt är det bästa, Sjösten m.fl., Vårdnad, boende och umgänge (bilaga 4). En liknande beskrivning ger den tyska psykologen Wilfrid von Boch-Galhau i sitt föredrag The Induced Parent/Child Alienation and Its Consequences (Parental
Alienation Syndrome - PAS) in the Context of Separation and Divorce [cit. Boch-Galhau, The Induced Parent/Child Alienation] s. 5 ff. I sitt arbete träffar Boch-Galhau bl.a. vuxna patienter som lider trauman av att i
barndomen utsatts för PAS. Bland patienternas åkommor har han uppmärksammat lågt självförtroende, identitets- och relationsproblem som han själv härleder till förlusten av en förälder i barndomen. Von Boch-Galhau träffar även föräldrar som förlorat barnen, främst pappor som inte sällan lider svåra psykiska besvär av förlusten av kontakt med sina barn, Boch-Galhau, The Induced Parent/Child Alienation s. 1, 3.
vårdnaden om ett barn bör enligt förarbetena rätten tillerkänna vårdnaden till den av föräldrarna som antas bäst främja ett nära och gott samarbete med den andra föräldern.89
3.2.1 Umgängesrätt
Barn har en lagstadgad rätt till umgänge med en förälder som inte är boförälder enligt 6 kap 15 § FB. Umgänge mellan ett barn och en förälder kan enas om i ett avtal mellan föräldrarna som sedan godkänns av socialnämnden. Det bästa för barnet är självsagt när föräldrarna kommer överens om umgänge utan inblandning av domstolen. Kan föräldrarna dock inte nå samförstånd i frågan ska umgänget bestämmas i domstol efter en bedömning om barnets bästa enligt 6 kap. 15 a § FB. Processen är indispositiv och domstolen är inte beroende av vad parterna yrkat. Domstolen kan därför besluta om umgänge utan att en part yrkat så. En individuell prövning ska göras av umgängesfrågan med utgångspunkt i barnets bästa enligt 6 kap 2 a § FB.90 Umgängesrätten utgör en viktig rättighet för barnet och inte minst för umgängesföräldern. En förälder som inte är boförälder äger rätt att föra talan om umgängesrätt med sitt barn. Det är dock barnets rätt till umgänge som står i fokus i lagtexten och inte föräldrarnas.91 Det händer ibland att barnet motsätter sig umgänge med en förälder. Barnet har i de fallen rätt att få sin vilja beaktad enligt 6 kap 2 a § 2 st. FB och barnets uttalande väger ofta tungt i umgängesbesluten. Barnet kan dock inte motsätta sig umgänget rättsligt om umgängesbeslutet anses vara till barnets bästa.92 Umgänge med förälder som inte är vårdnadshavare är inte i alla situationer det bästa för barnet.
Umgänget kan regleras på olika sätt, vanligast genom kontinuerliga träffar, boende på storhelger eller under lov eller sommaren men kontakten kan även ske genom brev eller på telefon den inte kan tillgodoses på annat sätt.93 Det finns inga hinder mot att vidare umgänge
än det som beslutas eller avtalas om mellan föräldrarna sker, däremot är det viktigt att umgänget preciseras. Ett umgänge kan inte komma till stånd mot umgängesförälderns vilja,
89 Prop. 1990/91:8 Om vårdnad och umgänge sid 37 f.; Prop. 1981/82:168 Om vårdnad och umgänge m.m. s. 66;
Schiratzki, Föräldraansvar i välfärdsrätten s. 170 f.; Sjösten m.fl., Vårdnad, boende och umgänge s. 85 f.
90 I bedömningen ska särskild vikt läggas vid risken för att barnet far illa och utsätts för våld, övergrepp eller
annan kränkande behandling, Prop. 2005/06:99 s. 116 f.; 2005/06:LU27. jfr Prop. 1997/98:7 s. 48, 114 f.; Prop. 1990/91:8 s. 38.
91 Prop. 1997/98:7 s. 61 f.; Sjösten m.fl., Vårdnad, boende och umgänge s. 85 f., 95. Se även socialnämndens
övergripande ansvar i 2 kap 2 § och 5 kap 1 § SoL. som stadgar en skyldighet tillgodose umgänge med annan förälder än den som barnet stadigvarande bor med, Socialstyrelsen, Vårdnad, boende och umgänge s. 44.
92 Socialstyrelsen, Vårdnad, boende och umgänge s. 45.
93 Prop. 2005/66:99 s. 116. Mer om umgängets utformning, se Sjösten m.fl., Vårdnad, boende och umgänge s. 87
s.k. umgängesvägran. Ett barn kan inte utkräva umgängesrätt mot umgängesförälders vilja.94 Vid s.k. umgängesvägran finns ingen rättslig möjlighet för varken boförälder som barnet att genomdriva umgänget. Umgängesvägran är inte sanktionerad men kan utgöra skäl till umgängets upphörande.95
3.3 Barnets behov av trygghet och stabilitet
Barnets bästa är ett begrepp som uttrycker ett unikt bästa som varierar och ska bedömas individuellt efter barnets behov. Ändå bygger den rättsliga bedömningen till stor del på presumtioner och bestämda tolkningar för vad som utgör barnets bästa. 96 Kontinuitetsprincipen sammanfattar en av de starkaste presumtionerna, nämligen att ett barn behöver en trygg och stabil tillvaro. Utöver en nära och god kontakt med båda föräldrar utgör en minst lika avgörande tolkningsgrund presumtionen om att barnets bästa är kontinuitet och stabilitet.97 Den så kallande kontinuitetsprincipen är av stor vikt i mål om vårdnad, boende och umgänge. Grunden till kontinuitetsprincipen är att ett barn i största mån bör undvikas att flyttas om det inte är nödvändigt då det anses föreligga en risk för att barnets hälsa och utvecklig skadas om det tvingas brytas från sin invanda miljö.98 Domstolen ska i sin bedömning väga barnets behov av kontinuitet och stabilitet mot barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. I förarbeten har framhållits att det dock är viktigt att kontinuitetsaspekten inte ges slentrianmässigt företräde.99
Oavsett om en förälder medvetet om kontinuitetsprincipens styrka eller av andra anledningar undanhåller kontakt mellan barnet och den andra föräldern får tidsaspekten stor betydelse i mål om vårdnad, boende och umgänge.100
94 Se vidare i Schiratzki, Barnrättens grunder s. 211 f.; RH 1997:59 där umgängesvägran ledde till att
umgängesrättens upphävande.
95 RH 1997:59. Mer om umgängesvägran och verkställighet i Schiratzki, Föräldraansvar i välfärdsrätten s. 172
ff.
96 Rejmer, SvJT 2002 s. 143; Schiratzki, Barnrättens grunder s. 38 f. 97 Schiratzki, Mamma och pappa inför rätta s. 92 f.
98 Sjösten m.fl., Vårdnad, boende och umgänge s. 59; Schiratzki, Föräldraansvar i välfärdsrätten s. 170 ff. 99 Prop. 1990/91:8 s. 61; Sjösten, Vårdnad, boende och umgänge s. 59 m. I Prop. 1990/91:8 s. 61 uttrycks bl.a.
att kontinuitetsprincipen inte slentrianmässigt ska lämnas företräde. I de fall ett umgänge förhindras eller motarbetas av en förälder kan överflyttning av vårdnaden komma ifråga (s. 37). Jfr Prop. 2005/06:99, s. 40 där det framhålls att ”barnets bästa” inte ska tolkas slentrianmässigt, utan att fokus läggs vid stabiliteten eller rätten till umgänge. Det är viktigt att domstol och socialnämnd tydligt redovisar hur de resonerat i det enskilda fallet, Prop. 2005/06:99, s. 40; Ryrstedt, SvJT 2009 s. 1018.
100 Annika Rejmers undersökning av tingsrättsdomar visade att 66 % av vårdnadsavgörandena motiverades med
stabilitet, vilket talar för stabilitetens övervägande betydelse i mål om vårdnad- boende och umgänge, se nedan under 3.6 Diskussion.
